香港特別行政區 訴 黃木發

HCMA 527/2007

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2007年第527號

（原東區裁判法院案件2006年第5642號）

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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官杜麗冰

聆訊日期：2008年10月21日

裁決日期：2008年12月18日

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判案書

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1.上訴人於裁判法院被控一項「猥褻侵犯」罪，經審訊後被裁定罪名成立。現上訴人不服定罪，提出上訴。

控方證據

2.控方第一證人是一位保安員，她與上訴人分屬同事，其工作時間是下午3時至晚上11時，而上訴人的更分是晚上11時開始的。在案發當天晚上11時，控方第一證人下班後留在C和D座的升降機大堂裝飾一棵約5至6呎高的聖誕樹。約11時30分左右，上訴人出現在這地點並和控方第一證人交談了兩至三分鐘，內容包括裝飾聖誕樹等事宜。期間，上訴人站在她左後方，用手觸摸她右肩膊，她立即避開；當時控方第一證人心想，上訴人可能是“不經意”的觸摸了她。接著，上訴人從她的肩部至她的腰部位置“掃到”她。控方第一證人說她避開而不斷在想“究竟呢一次係咪真嘅”。控方第一證人指她繼續裝飾聖誕樹，並站在近牆的位置。不久，上訴人用他的肩膊靠在控方第一證人的肩膊位置，並把她壓向牆身，當她避開時，控方第一證人指上訴人用手掃她的左手，然後再掃她的右手三、四下，之後控方第一證人把手上的物品扔掉，到辦公室去投訴上訴人行為不軌。

3.盤問下，控方第一證人同意上訴人曾經用手把飾物掛在樹頂，控方第一證人亦同意她離開時，裝飾工作可說是已經完成。控方第一證人同意上訴人第一次觸摸她至到上訴人拂她的手，相隔約十至十五分鐘。控方第一證人亦在盤問下指上訴人把肩膊靠在她的肩膊，上訴人的頭靠在她的肩膊上三秒左右後，她感到被迫去牆身，之後她立即到聖誕樹另一邊去。過了一分鐘，上訴人才觸及她的左手，但是控方第一證人不能肯定上訴人是觸摸還是握著她的手，因為時間很快。她亦同意在整件事件中，她沒有高聲呼叫、投訴或是把上訴人推開。

4.控方第二證人是控方第一證人的上司。他的供詞指大約在12月12日凌晨時分，控方第一證人驚慌地到保安員辦公室，向他說上訴人協肋她裝飾聖誕樹時碰到她的肩膊，及接著上訴人意圖倚著控方第一證人和掃她的前臂，但控方第二證人指他不肯定有沒有遺漏了一些控方第一證人向他作出投訴時所說的事項。

辯方案情

5.上訴人過往沒有刑事紀錄。案發當晚他看到控方第一證人在裝飾聖誕樹，於是向她提供協助。當他單腳站起，伸手到樹頂把裝飾物掛起時，用了控方第一證人的肩膊借力。上訴人指控方第一證人較早前同意他用控方第一證人的肩膊借力，但當上訴人就此借力時，控方第一證人卻縮開，令到上訴人靠向一旁，因此掃到控方第一證人當時穿著的背心的背部位置。跟著控方第一證人沒有說甚麼，之後她便行到樹的另外一邊，繼續把飾物掛在樹上。上訴人亦指他替控方第一證人拿著飾物袋，跟著她行的方向和位置，使她毋須彎身或蹲下來取飾物。

裁判法官的裁決

6.裁判法官在分析各證人的口供後，認為控方證人是可信和可靠的證人，但拒納上訴人的證供。裁判法官最後作出毫無合理疑點的推論，指上訴人用手觸摸控方第一證人右邊的肩膊及掃她的腰部，目的是測試控方第一證人的反應。裁判法官亦認為控方第一證人已經很明確地表示她不容許上訴人和她有身體的接觸，因為她作出閃避的行動。

7.裁判法官亦考慮上訴人的行為是否屬於“猥褻侵犯”。裁判法官在裁斷陳述書第29及30段有以下的論點：

“就著這個環節，一個事實裁決者必須考慮，正直的人們會否認為上訴人的行為是猥褻的。法庭必須考慮的實，現代賢淑和私隱的準則，在這準則下，正直的人們會否認為上訴人的無禮或者冒犯行為，已經達到了猥褻的程度這問題？

考慮這問題時，本席要留意上訴人和第一控方證人的關係，和上訴人最初為何開始他的行為。從整體證供作考慮，本席作出以下唯一合理和不可抗拒的推論：上訴人幾次觸及第一控方證人時，都是在她沒有留意他，或是看著他，或不在她的視線範圍內的情況下觸及她的身體部分。（這一點正正解釋了為甚麼第一控方證人不清楚的、不能肯定的說出，當上訴人觸摸她時，他的正確位置何。）本席認為，上訴人在第一控方證人不同意的情況下，有意圖的襲擊她；而襲擊她時，上訴人是有著猥褻意圖，特別是他把他的身體靠著第一控方證人和拂她的手時。上述第29段的準則，這些襲擊是猥褻侵犯。”

上訴

8.代表上訴人的王大律師替上訴人作出幾項上訴理由，本席簡略地組合為以下6項：

（1）證據上控方不可能排除上訴人的行為是意外的接觸。裁判法官在裁斷時誤解了上訴人的辯護理由。

（2）裁判法官錯誤裁斷第一和第二次的身體接觸是為了“測試控方第一證人的反應”，因這是沒有證據基礎的。關於案發地點附近有沒有人的問題，上訴人及其代表律師是從來沒有向法庭指出的。

（3）控方的指控並非一般固有或明顯的猥褻行為。原審裁判法官沒有充分考慮和分析案發現場環境和有關事項就裁定上訴人是有著猥褻意圖，犯了法律上的錯誤。

（4）由於控方第一證人所指控的接觸行為本身並不是固有或明顯的猥褻行為。假若真的有該些接觸，原審裁判官亦不能單憑該些所指控的接觸，而作出唯一的推論是上訴人是有猥褻意圖。

（5）原審裁判法官亦忽視了沒有表白的猥褻意圖，不能把不是固有或明顯的猥褻行為變成為猥褻行為。

（6）總觀案件各方面的情況，上訴人被定罪是不安全及不穩妥。

9.本席首先處理以上提及的第（3）至（5）項的上訴理由。雙方同意適用的準則是來自The Queen v. Court [1989] 1 A.C. 28。這案件的提要是以下：

“Held, dismissing the appeal (Lord Goff of Chieveley dissenting), that where a charge of indecent assault contrary to section 14(1) of the Sexual Offences Act 1956 was founded on facts capable of being given an innocent as well as an indecent interpretation, it was necessary for the prosecution to prove not only that the accused intentionally assaulted the victim but that in doing so he intended to commit an assault which right-minded persons would think was indecent; and that evidence as to the accused’s motive tending to explain the cause for his conduct was admissible to establish whether he intended to commit not only an assault but an indecent assault; …..”

10.Court亦提及由法院所定“per curiam”的原則指：

“If the circumstances of an assault are incapable of being regarded as indecent, the undisclosed intention of the accused cannot make the assault an indecent one.”

11.王大律師陳詞指上訴人的行為不可以視為是明顯猥褻，而控方證據上亦無任何證據可以指出上訴人當時是有任何猥褻的意圖。裁判法官的裁決是當上訴人把他的的身體靠著控方第一證人和拂她的手時，他是有帶著猥褻意圖，而在現代嚴肅和私隱的準則下，正直的人會認為上訴人這行為是達到了猥褻的程度。

12.在考慮上訴人的行為是不是猥褻侵犯行為，裁判法官是必須要考慮案情的背景。控方第一證人與上訴人是同事，當時控方第一證人是同意上訴人協助她裝飾聖誕樹。裁判法官接納控方第一證人的證供指上訴人當時是蓄意壓著她的身體及拂她的手臂。本席看不到這行為是明顯猥褻。本席再考慮究竟在香港社會長大的正常人會不會視這行為為猥褻。本席認為雙方在同一地點工作，同事之間不時會有可被視為不適當的行為，譬如在玩樂時某些同事會拍下女同事的肩膊，去取笑或戲弄那女同事。這行為是不可以被視為猥褻的。當然那女同事可以即時向上司投訴那同事的不當行為，但這不當的行為不應被視為猥褻侵犯。本席同意在某些情況之下可能這種行為是可以被視為猥褻侵犯的，但是本案的控方案情不足夠使裁判法官作出一個唯一無可抗拒的推論，就是上訴人作出這行為時是有猥褻的意圖。

13.按裁判法官的事實的裁斷，裁判法官所接納的事實是足以構成上訴人當時是觸犯普通襲擊罪。本席因此採用《刑事訴訟程序條例》（第221章）第83A條取代交替罪行的定罪的權力判上訴人「猥褻侵犯」罪罪名不成立，但普通襲擊罪（侵害人身罪條例第40條）罪名成立。因上訴人已服完了他被判的社會服務令，本席判他已完成的社會服務令為本案的刑罰。

答辯人：由律政司范凱琳檢控官代表香港特別行政區

上訴人：由法律援助署委派范黃曹律師行轉聘王熙耀大律師代表