香港特別行政區 訴 林旭東

HCMA712/2008

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

減刑上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2008年第712號

(原九龍城裁判法院案件2008年第3391號)

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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官彭偉昌

聆訊日期：2009年2月6日

裁決日期：2009年2月6日

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判 案 書

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1.上訴人經認罪後被裁定一項「爲售賣或任何商業或製造用途而管有應用僞造商標的貨品」罪成立，違反香港法例第 362 章《商品説明條例》第 9(2)及18(1) 條，處罰款10,000 元及入獄2 個月，緩刑2 年。上訴人不服，現就刑期提出上訴。

案情

2.上訴人承認的案情，由裁判官在他的書面判詞撮要如下：

「2. 2008年1月28日，海關人員在油蔴地和尖沙咀區進行反偽造商標貨品行動。當日下午4時左右，海關人員進入尖沙咀栢麗購物大道地下一間藥房，購買一款名為『棧橋牌』的阿膠(一種從驢子皮革提煉的成藥)每盒95元。海關人員隨即表露身份，並搜查該藥房，檢獲一批貨品，包括另外9 盒阿膠，當時上訴人在場。

3．  經初步調查後，海關得悉現場的5位售貨員中，上訴人是該藥房的東主。在警誡下，他承認東主的身份；該批阿膠，是他購自一個上門兜售的推銷員；他稱沒法聯絡該推銷員。經鑑定後，該批阿膠被証實應用偽造商標。」

裁判官的説明

3.下面是裁判官書面判詞的餘下部分：

「4．  上訴人已婚，沒有刑事紀錄，育有一名年幼女兒。他開設該藥房已有兩年的時間，月入約為20,000至30,000 元。辯方代表律師在求情時強調該批阿膠不含對人體有害的物質；它從驢皮提煉，供給女性產後服用，含有中藥成份；數量和價值均相當少，每年只賣約5至10盒,每盒只售95 元；在事件之後，上訴人會確保所購入的貨品，是原廠正貨。

5．  法庭接納上訴人具有多項求情因素，包括認罪和悔意，良好紀錄，涉案藥物數量不多，且數值不大。同時，沒有証據顯示該等藥物對人體有害。本席在判刑時，會加以考慮。

6．  另一方面，有關控罪不但涉及偽造商標，且包括公眾健康和安全的考慮。商標的真偽，關乎藥物的安全性。應用真正商標的藥物，較能保障公眾的安全。涉及偽造商標的藥物，大多沒有經過服用安全鑑定。上訴人從來歷不明的推銷員購入該等藥物，至今已無從聯絡，供產後婦女服用，無論目的是藥用或進補，就人身安全而言，潛在的風險甚高。

7．  重點在於潛在的，危及公眾健康、生命的風險，不在銷售量的大小。本控罪經簡易程序定罪的最高刑罰為罰款100,000 元和監禁兩年。任何人在沒在確保應用真正商標的情況下而營銷藥物，法庭應處以阻嚇性的刑罰；若涉案藥物含有毒性，必須判處即時性監禁。

8．  雖考慮上訴人所有的求情因素，本席認為單單判處罰款，不足以反映罪行和案情的嚴重性。上訴人被判罰款10,000 元和入獄兩個月，因各項的求情理由而准予緩刑兩年。」

本上訴

4.針對本案的判刑，上訴方提出了四個上訴理由。

5.理由(1)至(3)雖然分開，但翻來覆去的都只是在說，涉案的阿膠真由驢仔皮提煉，而且確實是一種成藥，呈堂報告又證實它不含有害人體的物質，所以唯一可被詬病的就是應用了假商標，所以裁判官擔心的公共衛生根本未受損害，他對涉案阿膠的數量和價值亦未有適當的考慮。

6.然而，我認爲，藥物非比其他，由誰人製造無論如何是個極其嚴肅的問題，因爲一批冒牌品沒有有害物質，不就等於另一批冒牌品沒有有害物質。還有，冒牌品是否有害，並不只在於它是否完全由另一種物質代替，而且也要視乎煉製的過程是否衛生恰當。説到底，就是完全缺乏品質控制的問題，所以法庭在判刑時較着眼於公共衛生的層面是恰當的。

7.還有，購買冒牌品的人，很多時都知道買來的是膺品，而且那是他們的目的，起碼亦不顧其真假。相反，購買藥用或保健用品者肯定沒有想買到冒牌的，而他們要得到保障，主要還是靠零售商為他們把關。零售商沒有為他們把關，變相就是縱容甚或聯同膺品製造者進行欺騙，傷害的就不只是某個牌子的商業利益，嚴重性因此亦會加倍。

8.總括而言，裁判官從較宏觀的角度分析本案的輕重沒有不對，得出的結果也沒有超出應有的比例。這是我的判斷。

9.至於理由(4)指上訴人的案情不比同案第二被告的兩項控罪嚴重，但判刑顯然較重，我也不同意。

10.第二被告承認的兩項控罪是「爲售賣或任何商業或製造用途而管有應用僞造商標的貨品」(132粒VIAGRA)和「管有毒藥表第 I 部所列毒藥」(34粒SILDENAFIL)，兩罪的刑罰都是罰款2,000 元及入獄4 個月，緩刑2 年。

11.換言之，第二被告每罪的刑期都是上訴人的兩倍，只不過每罪的罰款則為上訴人的五份之一，但加起來又增至五份之二。至於理由何在，我相信與第二被告只屬店員的身份有關。他被獨立起訴，只因爲他負責店内的藥劑類貨品(pharmaceutical products)。

12.最後，上訴方指出，海關於本案案發日同時破獲另外兩宗案件，内容都涉及售賣冒牌阿膠，可在別的裁判法院審理時卻只處以1,000 及4,000 元罰款。不過，上訴方亦承認，除了兩案的案號外就一無所知，所以無論在實際或判刑原則上對我都沒有幫助。

判決

13.上訴駁回。

控方：由律政司高級檢控官何眉語代表香港特別行政區。

辯方：由陳黃林律師行轉聘曾敏怡大律師代表被告人。