香港特別行政區 訴 養和護老中心有限公司及另二人

HCMA789/2008

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪及減刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件 2008 年第 789 號

(原粉嶺裁判法院傳票 2008 年第 888–891 號及 893–894 號)

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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官潘敏琦

聆訊日期：2009 年 2 月 20 日

裁決日期：2009 年 2 月 20 日

判 案 書

1.第一上訴人為安老院持牌人，被控兩項「作為安老院持牌人，而該安老院的牌照條件遭違反」罪，違反香港法例第 459 章《安老院條例》第 21(4)及21(7) 條。第二上訴人是安老院主管，第三上訴人則為其中一名董事。他們各被控在傳票所指的兩天，在違反該安老院經營的條件情況下管理該安老院，違反香港法例第 459 章《安老院條例》第 21(3)(a) 及21(7) 條。三名上訴人在審訊後被裁定罪名成立。第一上訴人每項控罪各處罰款20,000 元，第二和第三上訴人則每項控罪各判罰款10,000 元，三名上訴人現不服定罪及判罰，提出上訴。

2.根據案情，安老院牌照事務督察到該院巡查，核實該院的員工情況。發現欠缺一名保健員當值，及後第二上訴人在牌照處提供兩份會面紀錄。當事務督察第二度再到該院作突擊巡查時，又發現該院欠缺一名護理員當值，並得悉當日有兩名護理員放取病假，當日稍後下午時分其中一名請病假的護理員銷假回院上班。第三上訴人其後回院協助調查，提供一份警誡會面紀錄。

3.所有上訴人均選擇不作供及不傳召任何辯方證人。

上訴理由

4.定罪上訴理由，現歸納重組如下：

(1)  原審裁判官錯誤地以立法原意曲解牌照加註條件的真實含義，未有充分考慮社會福利署署長在訂下牌照加註條件時，不可能註下嚴重削弱該院運作能力的條件，否則署長犯了越權作為；

(2)  控方錯誤地只以《安老院條例》第 21(1)(a) 條中「管理」的參予形式，作檢控第二和第三上訴人的基礎；原審裁判官錯誤裁定，該條所針對的對象，包括該院職員或股東；及

(3)  原審裁判官在缺乏證供的情況下，錯誤裁定第二上訴人在第二次巡查日期時「管理」該院。

5.判刑上訴理由，現歸納重組如下：

(1)  裁判官錯誤認為本案須判以具阻嚇性刑罰；

(2)  裁判官在判罰時忽略了欠缺護理員及保健員的分别，而判以數額一樣的罰款；

(3)  裁判官在判罰時没有充分考慮在第二次檢查時，上訴人實只干犯牌照條件數小時，屬技術性犯錯；及

(4)  判罰明顯過重。

答辯人回應

6.答辯人指，有關牌照中附有的條件規定安老院「須確保在任何時間都能符合《安老院規例》訂明的最低人手規定」，「須確保」一詞有百分百保證的意思，而根據《安老院條例》第 22 條提及的「實務守則」：

「9.6 替假員工

為確保安老院在任何時間都能符合《安老院規例》附表1訂明的最低人手要求，凡員工放取事例假、例假或病假，安老院均須安排替假員工填補空缺。」

7.答辯人表示，此「實務守則」已清楚解釋牌照條件及署長的要求。大律師指，有關條件隱含「合理切實可行」的意義，與條例原意，南轅北轍，大相逕庭。

8.而第 21(3)(a) 條指出：「任何人在任何時候……經營、料理、管理或以其他方式控制該安老院，即屬犯罪。」答辯人表示，條文中的「或」字表示不同形式的參予，當中任何一種形式的參予已屬犯罪。

9.答辯人又指，根據《安老院條例》第 21(5) 條：

「……如有證據證明被告人作出與經營、料理、管理或以其他方式控制一所安老院有關連的作為，在沒有相反證據的情況下，該等證據即為被告人經營、料理、管理或以其他方式控制一所安老院的證明。」[本席強調]

10.根據裁判官所接納的證據，裁判官有充分證供裁定第二和第三上訴人在有關日期「管理」有關安老院。定罪並無不穩妥之處。

11.答辯人又指，就量刑方面，裁判官正確考慮有關安老院的性質屬高度照顧安老院，住客日常起居需要專人照顧，員工人手必須符合要求，但院舍員工人手數目未能符合法例訂明的最低要求，會對該院缺乏自我照顧能力的住客做成一定程度的影響。本案的各項控罪最高罰款為100,000 元，刑罰並非過重。

判決

12.本席首先處理定罪上訴理由 (1)。

13.根據有關牌照中附有的條件：

「上述安老院須確保在任何時間都能符合《安老院規例》訂明的最低人手規定。員工不應於當值時間離開工作崗位，另凡員工放取事假、休假或病假，上述安老院應安排替假員工，以確保員工人手符合前述的規定。」

14.上訴人大律師指，牌照條件條文模棱兩可。他指有關法例條文是涉及刑事責任，署長頒下牌照，附有條件必須清晰。大律師認為在闡釋上述的條件的首句時，須考慮《安老院規例》第 11 條，該條指「安老院的經營者須按照安老院所屬的種類，依照附表 1指明的規定僱用人員」。大律師指，上述的條件的首句乃指安老院在任何時間須確保僱用人員符合附表 1訂明的最低人手規定，但與第二句一併理解時，則與《安老院規例》第 11 條的意思有所出入。大律師指，就算員工休假仍屬安老院所僱用的人員，故此，條文的正確闡釋，是該院聘用足夠人手符合附表 1之要求，即已符合牌照條件條文。

15.《安老院規例》是《安老院條例》之附屬法例，第 11 條屬該規則第 IV 部「經營者的職責」中標題為「經營者須僱用員工」部分：當中列出經營者須按規定僱用員工的種類，第 IV 部其他規則是經營者其他如備存記錄、提交圖則、提交收費詳情等的職責。

16.本席認為，大律師上述闡釋等同指，任何安老院一經聘用人員符合附表 1訂明的最低人手規定，則責任已完結，可隨時任由任何員工休假，毋須確保員工人手符合規定，那麼，最低人手規定形同虛設，當值員工人手不足，直接影響安老院提供所需服務的質素，大律師的言論荒謬之處，不言而喻。事實上，根據牌照中附有的條件及《安老院條例》第 22 條提及的「實務守則」，安老院聘用員工即使符合附表 1訂明的最低人手規定後，經營者責任仍未了，仍須繼續確保員工人手符合規定，包括安排替假員工填補休假空缺。

17.大律師另指，闡釋上述的條件，須顧及「合理性」，即上述的條件的第二句須給予院方合理時間安排替假員工，故此，即使有一段時段人手低於規定，上訴人若能在合理的時間內聘請替工，亦不算違反條件。

18.裁判官在裁斷陳述書第 22 段中說：

「本席認為對於辯方的對於條件的解釋，可讓被告能在合理時間內聘請替工，只會令此條件形同虛設，此論調謬誤之處一目了然，根本並不成立。此條件的立法原意是確保安老院的住客得到適當水平的照顧，辯方的理解與立法原意背道而馳，本席不同意辯方對條件的解釋。」

19.本席認為，上訴人大律師在闡釋上述條件時，强行加入「合理切實可行」的註釋，穿鑿附會，對條文作出不必要的粉飾，完全漠視條件中「在任何時間内」的字眼，屬一廂情願及極度牽强之說法。

20.上訴人大律師又指，裁判官錯誤以立法原意來闡釋署長行使行政酌情權後訂下之條件，要求安老院「在任何時間内」確保員工人手符合規定的要求苛刻、令該院難以運作，署長可被視作在越權情況下訂下有關條件。首先，《安老院條例》第 V 部列出上訴機制，第 12(1) 條指出：

「任何人如因署長根据第7、8、9或10條就他所作的決定而感到受屈，可向上訴委員會提出上訴。」

21.本案有關牌照及條件是根據《安老院條例》第 8 條發出的，而根據第 12(3) 條，如欲向上訴委員會提出上訴，須在收到有關決定的通知後28 日内提出。本案所涉牌照發出日期為2007 年7 月1 日(見上訴宗卷第 60 頁)。本案兩案發生之日期均超過牌照發出日期28 日。本席認為，有關法例及附帶條件之原意，絕無含糊之處，大律師在本上訴才提出條件苛刻、模稜兩可之指控，若非屬事後孔明之見，便是大律師理解法律條文能力有限。上訴理由 (1)不成立。

22.根據香港法例第 459 章《安老院條例》第 21(3)(a) 條指出：

「凡署長已就一所安老院發出牌照，任何人在任何時候在違反牌照的情況下，經營、料理、管理或以其他方式控制該安老院，即屬犯罪。」

23.上訴人大律師指，上述條例中「經營、料理、管理或以其他方式控制」這組句子須一併閱讀，整體理解，控罪不當地只獨立突出檢控其中之一，即「管理」的作為。上訴人大律師續指，就違反條件之情況，《安老院條例》已有針對持牌人的第 21(4) 條，而有些安老院的持牌人只持牌而不參予經營或管理，故此，第 21(3) 條所針對的是持牌人以外其他「經營、料理、管理或以其他方式控制」的人士。

24.根據《安老院規例》，「主管」是指負責管理安老院的人；「經營者」是指本條例第 7 條獲發豁免證明書的人，或根據本條例第 8 條獲發牌的人。由此可見，「經營、料理、管理或以其他方式控制」屬個別參予運作形式，而並非一整體行為。此外，答辯人正確指，條文中的「或」字，已清楚表示是不同形式的參予，當中任何一種形式的參予已屬犯罪。上訴人大律師指控罪不當地只獨立檢控其中之一的作為時，又一次錯誤理解法律條文。

25.上訴人大律師又指上述條例並不是針對在公司架構内之個人。他援引了香港法例第 221 章《刑事程序條例》第 101E 條。該條例是針對「董事等的責任」，意指如公司犯罪，一經證明該罪行是得董事等高級職員同意、縱容而干犯的，則董事和高級職員亦須負上個人責任。本案中控方並非倚賴上述條文作檢控第二和第三上訴人的基礎，而《安老院條例》並無對該院職員或股東作任何豁免。上訴理由 (2)不成立。

26.本席現處理上訴理由 (3)。

27.裁判官認為：

「『管理』是指積極地經營某業務；對企業作出控制；就決策及承諾的指示負起責任者。」

28.事實上，在R v. Cho Yuen Fai, HCMA1356/1996一案中，梁紹中法官(當時官階)指：

「To amount to management there must be evidence of taking an active part in the operational control of the establishment and not merely involvement in menial or routine duties.」

29.第二上訴人會面紀錄中承認除參予維修、清潔和膳食外，亦負責老人院部分管理：譬如會參予招聘職員、呈交職員僱同紀錄予社署，屬積極地經營及管理安老院。上訴人選擇不作供，裁判官有權賦予會面紀錄中上述部分絕對的比重。而本案中並無與第二次巡查時第二上訴人當時是管理安老院有關連的行為相悖的證供，有足夠支持第二上訴人管理該院。上訴人大律師力陳，上述會面紀錄頂多只能顯示第二上訴人在第一次巡查中管理該院。本案缺乏證供顯示在第二次巡查時，第二上訴人仍然是管理該院。然而裁判官正確指出：

「雖然D2及D3在兩次巡查中均不在該院，但管理安老院是一持續行為，不會因為他們不在該院內，便沒有管理安老院。他們作為安老院的管理人，是有責任監管着該院的運作，確保該院不會有違規情況出現。」[本席強調]

30.上訴理由無一成立，下令三名上訴人的定罪上訴駁回。

判刑上訴

31.本院屬「高度照顧安老院」，根據《安老院規例》第 3 條，這類安老院：

「提供住宿、照顧、監管及指導予年滿六十歲人士的機構，而該等人士一般健康欠佳，而且身體機能喪失或衰退，以致在日常起居方面需要專人照顧料理，但不需要高度的專業醫療或護理。」

32.上述安老院在兩次的巡查中分別少聘了一名保健員和一名護理員當值。

33.上訴人大律師表示，裁判官錯誤指出本案控罪最高罰款是第 6 級罰款，因為根據《安老院規例》第 36 條，違反規例第 11 條只是處第 4 級罰款。本席認為大律師的陳詞有點莫明奇妙。本案並非控告上訴人作經營者或主管不遵守安老院規例，例如未有符合規定僱用員工，違反規例第 11 條。本案是控告上訴人違反牌照條件。大律師完全未能正確把握本案的檢控基礎，胡亂把《安老院條例》及其附屬法例中不同條文之判罰混為一談。

34.上訴人大律師指，裁判官就不同傳票判以同樣的罰款時，没有考慮欠缺護理員和保健員屬截然不同的情況，從而在罰款的數額中把兩者區分過來。裁判官指：

「……該院在這兩次事故中，其人手數目均未能符合法例訂明的最低要求，這無疑影響該院缺乏自我照顧能力的住客的住宿和照顧。」

35.發出牌照的附帶條件是院舍必須確保僱用的人員人數符合最低人手的規定，無論少聘保健員或護理員，均屬違反條件無疑，本席認為，裁判官實毋須就兩者的罰款作出任何的區分。

36.上訴人大律師又指，裁判官没有充分考慮第二次事件中，人手短缺的情況在數小時内已解決，屬技術性犯錯，大律師指裁判官以此單一事件為據，無限上綱地認定上訴人欠缺工作系統、管理上存在問題，以致懷疑長者沒有得到足夠照顧。事實上，本案案情嚴重處在於安老院再三地被發現違反發牌照條件。事實上在本案的首次巡查前(2007 年6 月 7日)，該院已被發現當天欠缺聘用一名保健員，事務督察已要求第二上訴人儘快增聘保健員以符合法例要求(見上訴宗卷第 44 頁)。本案的第二次巡查和首次巡查相距未及兩個月，其中一名請病假的護理員是在事務督察突擊巡查後，才銷假回院上班，以上種種，足見院舍根本監管不力、漠視發牌條件對員工人數的要求。

37.上訴人被判處的罰款，只是罰款級數第 6 級，即100,000 元，最高罰款之百分之十至二十，本席不認為罰款明顯過重，上訴判罰駁回，維持原判。

控方：由律政司高級檢控官梁燊頤代表香港特別行政區。

辯方：由屈漢華律師事務所委派吳文偉大律師代表第一、第二及第三被告人。