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HCMA1031/2008
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
判罪上訴
案件編號：高院裁判法院上訴案件 2008 年第 1031 號
(原九龍城裁判法院案件 2008 年第 2712 號)
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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官彭偉昌
聆訊日期：2009 年 6 月 2 日
裁決日期：2009 年 7 月 15 日
判 案 書
1.上訴人經審訊後被裁定一項「串謀詐騙」罪成立，違反普通法及香港法例第 200 章《刑事罪行條例》第159C(6) 條，處入獄9 個星期、緩刑18 個月。上訴人不服，現就定罪提出上訴。
控罪詳情
2.控罪指：
「李佩嫦、楊健全及 [上訴人]於2005年5月27日至2006年5月25日期間，在香港，與韓年康Jimmy一同串謀詐騙香港永明金融有限公司(舊稱康聯亞洲有限公司)，不誠實及虛假地向該香港永明金融有限公司表示，四份分別由吳日輝、潘允嫦、林貴富及張小英購買的保單(編號分別為I0546715、I0544975、I0538110及I0534189)是由楊健全處理的，但事實上該等保單卻是由李佩嫦處理的，從而導致或促使該香港永明金融有限公司基於該四份保單的任何一份或全數四份保單而向該楊健全支付佣金及獎金，並基於該四份保單而向李佩嫦支付更多的上線佣金。」
3.控罪所指的李佩嫦和楊健全，是本案的第一和第二被告，上訴人則為第三被告。
4.另外，李、楊二人在案件開審時認罪。其後，楊更轉爲控方第三證人。
控方説法
5.控方一共傳召了三位證人。他們的證供由主審本案的裁判官在他的書面判詞撮要如下(並非關鍵的細節由我省略)：
「2. ……第一證人黃小姐是永明的總裁，負責管理整個營業團隊，她的下屬是副總裁韓Jimmy先生(Jimmy)。以證人記憶所及，[上訴人]是高級分行經理或分行經理，下屬是第一被告人，再對下就是當經紀的第二被告[後轉第三證人]。根據行業規矩稱呼，一名職員稱直接上司為『上線』，同樣地該上司稱對下的同事為『下線』。由於公司是銷售行業，所以設有獎勵計劃給予成功銷售保單的員工或經紀；即是當他們能成功地售出保險單，不單止可獲發放獎金，而他的對上每一層的『上線』上司，每人亦可以獲發獎金(稱為『上線獎金』)，如此類推一直至最高層次，包括黃小姐，但金額方便，當然會每上一層相繼地減少；除此以外，如某員工或經紀每月的生意額達到某指標，就可獲發額外獎金。……證物P1至P4是分別四名客戶的保險申請書，當中頂部有代理人(agent)的姓名，而每份申請書的第四頁，也填上相同的姓名(第二被告人)[後轉第三證人]，該姓名就是成功售出該份保單之銷售者；當某員工或經紀成功地售出保單，公司是容許填上其他人的姓名作為銷售者，但真正的銷售者必須向客人解釋及獲得同意，而該其他人，也必須是公司員工或經紀。黃小姐亦解釋。有時候當經理和『下線員工』一同會見客人，推銷保單，在推銷過程中，如果經理安排日後的跟進服務，將會由該『下線員工』負責，在客人明白及同意此安排下，公司是可以接受填上該『下線員工』為銷售者，這做法亦算普遍；但先決條件必須是日後的跟進工作由該『下線員工』負責及在推銷過程中，該『下線員工』必須有份參與和會見客人。根據公司紀錄，第二被告人[後轉第三證人]在2003年11月至2006年6月期間在公司服務。證物D1是第二被告人[後轉第三證人]的銷售表。
3. 第二證人林先生在2005 年由鄰居葉太太(第一被告人)推銷下，購買了一份人壽保險。投保申請書是證物 P3，內容由第一被告人填寫，他只在申請書上簽名。在銷售時，只得第一被告人出席，並無其他的員工或代理人在場。林先生並不認識第二被告人[後轉第三證人]，林先生忘記了有否向廉政公署提及當時第一被告人表示過如需要協助跟進保單，就可以找她的兒子『豪仔』或楊先生。
4. 第三證人楊先生是本案的第二被告人，他在早前已經承認第一項控罪，押後判刑，現充當控方證人。楊先生指出，在2003 年11 月經第一控方證人介紹加入康聯為經紀，屬自僱人士，第一被告人是他的直屬『上線』，第一被告人的直屬『上線』，就是[上訴人]，而Jimmy就是[上訴人]再對上的『上線』。當楊先生加入公司時，將自己的銀行戶口資料交給公司，以作每月出糧入數之用，而他的收入來源就是酬金及獎金。當他入職後一年左右，約2005年初，他打算不幹，他向Jimmy提出請辭，當時第一及[上訴人]均不在場，對話當中Jimmy提及當楊先生加入公司時，簽了一份4年合約，如果在合約期滿前不幹，就需要向公司賠償二十多萬，但有另一選擇就是做一個假象，如楊先生尚在公司工作，但楊先生需要開一個新的出糧戶口交給『他們』運作，當公司將每月的金錢存入該新戶口後，就不用麻煩楊先生將收穫的金錢交換給『他們』，基於如此做法，就可以避免向公司作出賠償。對話當中Jimmy並沒有提及誰是『他們』，但以楊先生估計，『他們』是包括第一被告和[上訴人]在內。所以楊先生同意Jimmy的建議，於是他在[2005年]7月18日到中國銀行開了一個新戶口，並通知公司轉換了新的出糧戶口，並將新戶口的存摺及提款卡，交了給『他們』，但楊先生忘記了實質上交給誰人。當其時楊先生已經意會到『他們』將會以他的名義作保單的銷售者，對於那做法，楊先生是迫於無奈，別無選擇。自從該次和Jimmy的會面之後，楊先生並未銷售過任何保單，包括申請書P1至 4的四張保單，他亦不認識該四份保單的投保人，也無參與在該四次促銷過程，他亦不知道公司有否將任何酬金及獎金存入該新戶口，因為該戶口實質上並非由他操作。直至2006 年5 月尾，他收到公司通知已經被辭退，他於是返回公司取回存摺及提款卡(事發已久，楊先生忘記了是找第一被告或[上訴人])，取回之後他就到中國銀行取消戶口，之後他拋掉了存摺及提款卡。」
6.一言蔽之，控方指包括第二證人有份購買的四份保單，沒有一份是第二被告(即控方第三證人)本身或作爲「下線員工」陪同上級(俗稱joint call)所成功銷售的。相反，它們是第一被告賣出去的。不過，第二被告聽從Jimmy韓的指使，把新開的戶口交出，讓包括Jimmy韓在内的若干人士操作，製造保單乃第二被告售出的假象，從而令公司向他(第二被告)發放本來無需發放的佣金和獎金、又給他的各級「上線」發放「上線獎金」。
7.要指出的是，案中並無確實證據顯示新戶口内的佣金和獎金最終由誰人取去。Jimmy韓這人也始終沒有歸案。相反，上面節錄的就是控方具關鍵性的證供的全部。
辯方説法
8.至於上訴人，他在一審時不但作供，而且也傳召過兩名證人。不過，他本身的證供始終較爲關鍵、直接與案有關。下面是裁判官的撮要：
「6. [上訴人]選擇作證，他在1992年加入保險界，在事發時是永明的高級分行經理，第一被告人是他的『下線』，而第二被告人就是第一被告人的『下線』。第二被告人在2003年尾加入公司，最初的業績不錯，頭一年銷售了約30份保單，到2004年9至12月時，每月都能銷售4份保單；但到2005年初，不單止銷售情況轉差，更在之前所銷售出的保單客戶當中，有很多自動轉帳都出現斷供問題。[上訴人]所管轄的地區有一個習慣，就是每半年就作一次半年業績檢討，經理需要向上級交代他的組員成績。在2005年中的一次工作會議中，商量呈交半年業績檢討時，出席者包括[上訴人]、Jimmy和第一被告人，當中Jimmy提及第二被告人的問題，並要求作為他『上線』的第一被告人正視，會中亦由談及由於第二被告人的業績差勁，應否繼續留他工作，會議的結論是希望第一被告人可以協助跟進自動轉帳的斷供問題及找尋一些新客戶、陪同第二被告人見客推銷(俗稱joint call)。在2005年7月初某天，第一被告人向他提及她已經努力跟進，當中包括已收回很多之前斷供的保費、要求客戶簽定新的自動轉帳授權書，亦替第二被告人找到了一個新客戶；以他理解，是第一被告人和第二被告人一同joint call見客，並成功銷售保單，但以第二被告人的名義作為銷售者。[上訴人]指出，如第一控方證人黃小姐所述，公司是容許如果第二被告人在銷售期間有份參與及得到客戶同意下，使用第二被告人名義作為銷售者。[上訴人]更指出，他當經理已14年多，當在每一名新同事入職時，他不單止會清楚地教導如果以別人的名義作為銷售者，該名銷售者一定要有份參與銷售工作及得到客戶同意才可行，而那已經變成他所管轄之區域的文化，所以他相信同事們都會按此原則下辦事。[上訴人]強調，他當時並不知道原來是在未得客戶同意下，就擅自以第二被告人的名義作為銷售者，如果他知道的話，是絕不會容許的。過了一段時間，第一被告人曾經向他投訴，但第二被告人沒有將第一被告人應得的佣金交還，他的回應是那是他們私人之間的問題，他無能為助，亦無詢問個中原因，但並建議她找Jimmy傾談；[上訴人]解釋作出此建議之目的，是縱使那是他們的私人之間的問題，但建議找Jimmy，是希望可以使出Jimmy的名義來『兇』(意思是令對方擔心或有所顧忌)第二被告人，擔心被Jimmy解僱，好令第二被告人能將第一被告人應得的報酬交還；第二被告人進一步解釋，在他的工作團隊中，是不容許私人之間的瓜葛，如果某人作出不君子的行為，那會引致同事之間的閒言閒語，影響工作效率，所以他希望以『兇』的方法，間接迫使第二被告人屈服。到2005年約12月時，[上訴人]得悉當第一被告人向Jimmy投訴後，Jimmy建議第二被告人開一個新的出糧的戶口，第二被告人當時的想法是既然那是Jimmy的提議，就讓他們自己處理，他並不介入。到了2005年尾，Jimmy和第一、第二及[上訴人] 開會，當中議程包括第一被告人將會在2006年被貶職，那將會引致第二被告人成為他的直接『下線』，會議中亦有提及第二被告人的保單斷供情況惡劣，是否容許他繼續工作下去。Jimmy提及解僱第二被告人，但第二被告人稱合約尚未到期，如果提早離開，他就需要賠償，並作出哀求及承諾會改進，最終他們給予機會。從2006年開始，第二被告人由他監管下工作，但他發現對方態度散漫，無心工作，他曾經向第二被告人建議如果有需要的話，他可以陪伴第二被告人joint call見客及協助他找新客戶等，但第二被告人的態度敷衍，並無認真改進，到了4月，他向Jimmy提出已經在沒有方法再協助第二被告人，一切交給Jimmy處理，後來Jimmy決定解僱第二被告，之後她就再沒有和第二被告人聯絡。
7. 在被盤問下，[上訴人]同意如果客戶是『上線』員工找來的，但和『下線』同事joint call下的見客，就形如『上線』將客戶送給『下線』同事，將來『下線』同事是有責任跟進該客戶，至於該兩名同事之間的佣金上之分配問題，純屬他們之間的私人瓜葛，當中是否涉及回饋，他不得而知。他解釋第一和第二被告人joint call下成功銷售保單，但第二被告人沒有將第一被告人應得的報酬交還，所以第一被告人才向他申訴私人的瓜葛。他知道第一被告人當時的經濟拮据，加上第二被告人私底下曾經向第一被告人私人借錢，尚未清還，所以才要求第二被告人開新出糧戶口，好令當第二被告人收到佣金時，第一被告人可以第一時間從戶口中取款。由始至終(包括在2005年7月的那一次)，第一被告人只提及找到一個新客戶，至於其他的三個新客戶，他全不知情，直至當第一被告人被廉署拘捕後，向他交代被調查的性質，他那刻才不單只得悉其實總共涉及四名客戶，更原來該些保單並非是第一及第二被告人joint call下的成果。控方批評如果他深信是joint call和獲得客戶同意的成果，那是關鍵的清白辯解，但反而沒有向廉署提及，[上訴人]的回應是在會面時，廉署人員並沒有詢問此題目。」
9.換言之，上訴人指自己不知道涉案四份保單都沒有第二被告(即控方第三證人)的參與。此外，他知道第二被告開設了新的支薪戶口，卻以爲是爲了方便第一被告取回私下借貸給後者的金錢而不知道與製造假象的事有關。
10.以上的説法 ，和上訴人在警誡會面紀錄裡的説法基本一致。
一審裁決
11.結果，裁判官還是裁定上訴人的罪名成立。下面是他的理由(只節錄相關部份)：
「11. 第一控方證人…… 本席裁定她是一名誠實可靠證人…… 。
12. 本席裁定第二控方證人…… 是一名誠實可靠證人…… 。
13. 第三控方證人是本案的第二被告人楊先生…… 本席裁定他是一名誠實可靠證人，本席信納他將實情講出，並無出錯、誤會或誇張，他亦是一名中肯證人，他的證供合情合理，本席接納他的證供，並賦予絕對比重。他的證供中，有很多事情都是他的估計，所以該些估計證供，在實質上，對於控方而言，並無甚麼價值。
14. [上訴人]選擇作證，當衡量他的證供時，本席有考慮到第一辯方證人對他的良好品格評語，亦有考慮到第一辯方證人，及第二辯方證人提及以前和[上訴人]共事時的一些經歷，本席會以最有利他的角度作出考慮。本席亦有考慮到，以第二被告人的名字作為保單的經紀，是會令[上訴人]的上線佣金減少，本席亦會以最有利[上訴人]的角度，作出衡量他的證供。本席裁定[上訴人]所述並非真言，他的證供不合情理及難以令人至信，本席並不接納受控方所質疑之證供。如[上訴人]所述，joint call是他的工作團隊的文化，已屢見不鮮，他更深信那一次是第一和第二被告人是joint call下見客，亦獲得客戶同意下，才將第二被告人申報為銷售者；再者加上他亦同意joint call就形如『上線』將客戶送給『下線』，而兩人之間約利益分配瓜葛，如回饋等，乃純屬兩人之間的君子協議等，試想：
(i) 一般而言，joint call下私人之間的利益瓜葛，理應由他們自行解決，與公司或上司無關；但他是那樣關心下屬，甚至建議利用Jimmy的名字來『兇』第二被告人，希望可施加壓力令第二被告人清還等，真是難以想像他竟然不向第一被告人了解joint call時的情況及雙方協議內容等，那簡直令人匪夷所思。
(ii) 如果欠款的同事是願意償還私人貸款及joint call下的君子協議，根本不用開設新的銀行戶口，以那轉接的方法清還；如果欠債的同事是拒絕償清還，他必然拒絕開設新的銀行戶口。所以當知道第二被告人開設了一個由第一被告人操控的新銀行戶口後，既然如他所述般關懷下屬，當中部份欠款亦是那joint call時的協議，但居然不了解起碼joint call時的情況及涉及的利益瓜葛，實屬令人費解。
(iii) joint call 就如『上線』將自己的客戶送給『上線』，當在得悉第一被告人的經濟出現拮据時，居然不了解個中情況。
……
16. 在警誡會面下的警誡口供，是一份綜合性的口供，有招認一些事實，亦有對辯方有利的解釋，本席會一併考慮這份綜合性證供，本席裁定招認部份為實情，本席接納該部分，並賦予絕對比重。至於解釋部分，本席裁定並非為實情，本席不予接納。
……
17. ……[上訴人]……第一及第二被告人的上司，知道保單以第二被告人的名義為銷售者，仍然可以讓事情順利通過等，唯一及無可抗拒的推斷，就是[上訴人]不單止是知情，他更加入該計劃及協議，成為當中一分子……。」
本上訴
12.我在聽過雙方的陳詞後認爲，上訴人的定罪確實不能維持。
13.從上面的節錄可見，所有控方證人(包括第二被告)都無法確實說出上訴人有份參與有關的串謀。
14.相反，上訴人對整件事情，包括時間、背景，都有相當完整的説法，為自己開脫，起碼就他在庭上的證供而言是如此。
15.至於他的警誡會面紀錄，裏面是有些頗令人玩味的地方。例如，他說，第一證人曾經相告：「自己都有做生意…… 簽咗張單…… 好唔好當人情又好、當乜嘢都好，幫幫[第二被告]，張單加落[第二被告]嗰度？」(第318段)不過，上訴人隨即又說：「就算唔係個個月交單，即係隔個月交張單，對於[第二被告]嘅agent code都有交代。」亦即從過去式變爲對未來的一個構想。
16.還有，在關鍵之處，上訴人是明確否認自己知道内情的。他說，上述情況，涉及四張保單，是第一被告「事後話番畀我聽嘅」。調查員問他第二被告是否認識那些購買保險的人、有沒有處理過那些保單，他就更表示「唔知」、「確實唔知」(第257至262段)。
17.由於公司准許joint call，上訴人在警誡會面時所透露的内容，是可以在不違規之下發生的，而且與他在庭上的説法吻合，只是庭上的版本比警誡時更加詳盡。
18.當然，裁判官有權不接納上訴人的説法。不過，正如上訴方指出，裁判官所提供的理由薄弱，難以令人信服。(見上文第11 段、裁判官書面判詞第14(i)至(iii)段。)
19.最簡單，joint call是公司允准的，而且可以很徒具虛形，在簽單前帶往與客人一見、對方沒有異議即可，所以不見得有什麽需要問清楚。相反，攤分本來應該由第一被告獨得、現在卻轉進第二被告名下的佣金，是個辣手的問題，甚至可能觸及行規，那麽上訴人介入、調停、甚至提議找來上級以嚇唬第二被告，又有什麽稀奇？那刻上訴人有什麽理由一定要追溯到是否真有joint call的問題？還有，第二被告不肯退還部份佣金或其他債項給第一被告，可能只是癩皮，在事情鬧大後承諾開設新戶口，那亦完全有可能。
20.退一萬步說，就算裁判官真能提供充分理由、拒納上訴人的説法，那又如何？根據法律，那最多等同上訴人沒有作供、也沒有從他而來而又對他有利的警誡供詞。他是否罪成，最終還要視乎控方的證據是否足以令他入罪。不過，正如上文第 13 段所說，控方三位證人都不能直接指明什麽。
21.總括而言，上訴方指控方的證據含糊不清，我是同意的。第二被告(亦即控方第三證人)什麽也不知道，那是主因。此外，廉署調查員在會見上訴人時明顯認爲，就算四張保單真有joint call，joint call制度亦被各被告濫用來保護業績不佳的第二被告，令公司不能根據實情把他辭退兼追討以往的底薪和獎金，那本身就構成詐騙，所以很多細節問題都沒有追問上訴人。事到如今，檢控官才從上訴人的會面紀錄左挑一句、右檢一段，試圖砌拼出一幅圖畫，讓我作出三名被告均為知情者的唯一合理推論，是不切實際的。
判決
22.上訴人的上訴得直，定罪與判刑一併撤銷。
控方：由律政司高級檢控官黃志偉代表香港特別行政區。
辯方：由劉陳高律師行轉聘王宇資深大律師及伍家聰大律師代表。
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