游海昌 訴 堅信棚業工程有限公司

HCLA17/2009

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

勞資審裁處上訴2009年第17號

(原案件編號：勞資審裁處申索2008年度第3456號)

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審法官：高等法院原訟法庭法官任懿君內庭聆訊

聆訊日期：2009年7月14日

判案書日期：2009年8月25日

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判案書

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1.被告人堅信棚業工程有限公司向原訟法庭申請上訴許可，要求就勞資審裁處在2009 年5 月12 日的決定提出上訴。

2.麥國昌審裁官在原審案件中的事實裁斷擇要如下：

(一)  申索人爲被告公司的僱員；做撘棚工作，每天薪金550 元。

(二)  被告公司所指申索人在僱用期間有5 個星期之内受僱未滿18 小時是基於雙方安排 ，符合《僱傭條例》附表 1第 3(2)(a)及(b) 段的情況。總體來説，申索人在整個期間聽從被告公司的編排為被告公司工作。

(三)  申索人由2005 年12 月21 日至2008 年7 月2 日是連續性受僱於被告公司。

(四)  根據《僱傭條例》第 8 條規定，僱傭雙方有權放棄獲得通知期或代通知金的權力。2008 年7 月2 日申索人向被告公司的何先生辭職的時候，何先生行爲上放棄獲得通知期或代通知金的權利。

3.基於上述理由，審裁官裁定申索人申索得直，可以享有有薪假期和有薪年假。同時，駁回被告公司向申索人以代通知金的反申索。

4.根據《勞資審裁處條例》(第 25 章)第 32 條規定，如任何一方不滿審裁處的裁斷，可就在法律論點上有錯、或超越審裁處的司法管轄權範圍的理由申請上訴許可。

5.對於審裁處的裁斷被告公司提出三項上訴理由：

(一)  麥國昌審裁官在法律論點上錯^誤裁定被告公司與申索人的僱傭合約屬連續性合約，並且沒有查核和考慮申索人是否以「獨立承辦商」(independent contractor)而不是「僱員」(employee)身份受僱於被告公司。

(二)  被告公司指申索人在僱用期間有5 個星期之内受僱未滿18 小時(被告公司稱之爲「停工時段」(Break Periods))。麥國昌審裁官在法律論點上錯^誤理解《僱傭條例》附表 1第 3 段，裁定上述「停工時段」並不影響申索人受被告公司僱用的連續性。

(三)  假若審裁官對連續性受僱的裁定是正確，他便在裁定被告公司在行爲上放棄了獲得通知期或代通知金的權利的裁決上出現法律論點上錯^誤。審裁官沒有考慮到被告公司並不知曉有權獲得通知期或代通知金。

6.首先討論第一項理由，此上訴理由的目的是希望從新將申索人的身份定爲「長期散工」(casual worker)。本席認為被告公司不斷強調申索人的身份為「長期散工」是自相矛盾。事實上，申索人由2005 年12 月21 日至2008 年7 月2 日是連續性受僱於被告公司。雖然薪金是按日分發，但亦不能因此視爲「散工」。在現今的香港社會，實在不能再存在「長期散工」這觀念，只有是或不是連續性受僱的僱員。

7.再者，正如審裁官在裁決理由書第 21 段指出，被告公司並沒有爭議申索人爲其僱員。

8.第二項上訴理由涉及「停工時段」的問題，本席同意麥審裁官對四個「停工時段」的理解和詮釋並認爲它們符合《僱傭條例》附表 1第 3(2)(a)及(b) 段的情況[1]，其中並無任何可爭議的法律論點。現分題詳述本席的理由(參本判決書的附表 A「僱用時段與停工時段」)：

(一)  第一「停工時段」期間申索人曾為被告公司旗下的分判商工作，及後有兩天被調回被告公司屬下地盤工作。明顯地，這是申索人與被告公司雙方安排的缺勤。

(二)  第二及第五「停工時段」均屬農曆年期間，其中，初一到初三為公衆假期。本席亦認同建築業工人一般在這段期間放較長的假期。申索人雖然在第二「停工時段」沒有工作和在第五「停工時段」工作了兩天，但本席認爲這均是符合行業習慣的缺勤，而無論如何，這也是僱主在行爲上同意的假期。

(三)  第三段「停工時段」期間，申索人向被告公司表示因舊患復發需要休息，所以只工作了兩天。被告公司何先生知悉申索人不能工作但當時沒有要求申索人出示醫生紙，所以本席認爲這是屬於雙方安排的缺勤，現在被告公司不能過了很長的時間，再要求申索人出示醫生紙，被告公司應被判為在行爲上放棄了申索人須出示醫生紙的權利。

(四)  第四段「停工時段」期間，被告公司承認因工程較少，因而未能安排工作給工人。本席認爲這段期間申索人工作量減少屬於雙方安排的缺勤。

9.最後談到第 3 項上訴理由，根據《僱傭條例》第 8 條(a) 段：

「《僱傭條例》第6或7條的任何規定，不得用於阻止僱傭合約的任何一方，在因第6(2)、(3)或(3A)條的規定須給予通知時，放棄獲給予通知或代通知金的權利」

10.本席認為，審裁官根據以上條例所作出的裁定並沒犯任何法律上的錯^誤。被告公司何先生的確在行爲上放棄了獲得通知期或代通知金的權利。

11.事實上，以上裁定與審裁官作出申索人連續性受僱於被告公司的裁定根本在事實與法律上是互相沒有抵觸的。而被告公司是否知曉其獲得通知期或代通知金的權利，並不涉及任何可爭議的法律論點，所以不是本席理應受理此上訴所考慮的原因。

12.綜觀以上各點的原因，被告公司所提出的三項上訴理由均不能成立，因此，本席駁回上訴人的上訴許可申請。但因此申請是單方面的，本席對於訟費不作任何命令。

被告人(上訴申請人)：由曹歐嚴楊律師行轉聘黃文傑大律師代表。

僱用時段與停工時段

[1]   附表1第3(2)(a)及(b)段如下：

(2)   如僱員在任何一個小時，不論整小時或其部分——

(a)   因疾病或損傷而無能力工作(但如無能力工作超過48小時，須有註冊醫生、註冊中醫或註冊牙醫簽發的醫生證明書作為佐證)；或(由1995年第5號第11條修訂；由2006年第16號第10條修訂)

(b)   在因法律規定、雙方的安排，或因行業、業務或經營的習慣而被視為仍繼續受僱主為任何目的而僱用的情況下缺勤，

則除按第4段所規定外，該小時須計作為該僱員曾經工作的小時。