香港特別行政區 訴 張振聲

HCMA781/2008

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪及減刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2008年第781號

(原九龍城裁判法院案件2008年第2636號)

-----------------------------

---------------------------

主審法官：高等法院原訟法庭法官湯寶臣

聆訊日期：2009年8月4日

判案日期：2009年9月22日

判案書

背景

1.上訴人被控兩項罪名。他承認第一項「盜竊」罪，但否認第二項「串謀處理已知道或相信代表從可公訴罪行的得益旳財產」罪。

2.上訴人在審訊後被裁定罪名成立。上訴人不服，向原訟庭提出上訴。

控方證據

3.控方傳召了一名證人(“PW1”)作供。他在主問時指出，他於2006 年11 月案發前，曾在灣仔遇見上訴人。當時上訴人曾向他詢問「有冇人有咭賣」，他回覆說沒有，對方並沒有提及買賣戶口的用途。

4.PW1說他於11 月初搬進納祺宿舍居住，後來在宿舍遇見被告人，上訴人要求他「賣張咭畀佢」，由於他急需現金使用，於是把他在中國銀行開設的戶口提款咭以500 元的代價賣給上訴人。上訴人在收到提款咭及密碼後，便給了他500 元。PW1說他們在傾談期間，並沒有第三者在場。

5.PW1指出，上訴人當時曾向他表示提款咭是作「過數」用，意思是「叫人放錢入戶口度，再攞翻啲錢出嚟」。他說他自己就沒有參與過「轉數」一事。PW1說在傾談期間，他們沒有談及錢的來源合法與否，但他相信戶口是用來「過波纜馬纜數」，他亦相信這些「數」會是非法得來的，因為如非這樣，上訴人亦不須要用錢買咭。

6.PW1說約3、4天後，上訴人告訴他遺失了銀行咭，著他到銀行取消戶口。PW1隨後便到銀行取消提款咭，他說他已把取得的500 元花掉。

7.辯方對PW1進行了很詳盡的盤問，質詢範圍包括：PW1的刑事記錄，他的工作背景及經濟情況，他和上訴人的談話內容，上訴人所採用的字眼，與及他有沒有索取金錢以換取不在審訊時作證等題目。就這方面的證供，裁判官已作總結(見裁斷陳述書第 15至30 段)。

8.控辯雙方也達成協議，把多項不爭的事實以同意案情形式呈交法庭，內容涉及銀行戶口資料和3 份的警誡會面記錄。對上訴人在會面記錄裡所作的解釋，裁判官也說明了重點(見裁斷陳述書第 9 段)。

辯方證供

9.上訴人選擇作供，沒有傳召證人。上訴人強調他是出於正當理由才要求PW1借咭。他說他要向朋友借500 元，而對方說要以過數形式處理，他才詢問其他人可否「借戶口過數攞錢」。上訴人指PW1說他有戶口，但開始時並不願借，後來才肯借給他。上訴人說他們傾談的地點和細節都並非如PW1所指，他沒有提過「波纜馬纜數」，亦沒有講過不同銀行戶口的不同價值。他指當時「借咭」是沒有附帶條件的。他又投訴PW1曾向他要求以10,000 元換取不作證的報酬。

裁判官對證據的評估

10.裁判官有小心地考慮了本案的證供。他有提醒過自己一些須要注要的事項，例如是這案是「一對一」的情況，他對上訴人的刑事記錄不會作不利的推斷，及他注意到PW1有多次的刑事記錄。

11.裁判官認為就算接納了上訴人因時間已久不能準確地記憶事件的細節，但上訴人的版本還是出現很多矛盾、犯駁及不合常理之處。裁判官已清楚說明理由(見裁斷陳述書第 55(1) 至 (7) 段)。

12.裁判官最終決定否決上訴人的供詞，而在進一步分析後，他接納PW1的證供，並作出以下的事實裁決(見裁斷陳述書第 63(1) 至 (7) 段)：

「1.     控方證人於2006年10月左右，在灣仔遇見被告人。被告人當時曾向控方證人查詢有否擁有銀行户口及『有冇人有咭賣』，控方證人當時回覆被告人說『沒有』；

2.    控方證人於11月搬進納祺宿舍居住，在11月4日，他在宿舍遇見被告人。由於經濟拮据，控方證人把他在中國銀行開設的户口012-704-1-007716-2的提款咭以500元的代價交給被告人使用；

3.    他們是『私底下』傾談此交易的，即『唔係公開的，拉埋一二面，到公園仔傾』；

4.    被告人曾在傾談過程中提出如銀行户口是屬於匯豐銀行或恒生銀行這两家銀行的，售價可值700至800元，而屬於中國銀行的户口只值500元；

5.    被告人曾提及户口是『要嚟過數用』 ，『要嚟轉一轉啲數』 ，即是『叫人放錢入户口度, 再提翻啲錢出嚟』 ；

6.    當時沒有提及錢的來源是否合法的，亦沒有提及『係馬纜波纜數』。但控方證人相信錢是非法得來的，因為控方證人知道被告人有『賭波賭馬』，因此認為被告人『係用嚟做馬纜波纜』。這亦因為控方證人認為當時是『拉埋一二面，到公園仔傾』。控方證人亦認為，若是合法的，被告人可以用他自己的銀行户口，無需使用他人的銀行户口。控方證人因此認為『錢係唔見得光』的，而『係馬纜波纜』非法賭注的錢。

7.    數天後，被告人通知控方證人，『張咭响大陸唔見咗』，並着控方證人到銀行取消户口。」

13.基於上述的裁決，裁判官在引用了有關的法律原則後裁定罪名成立。在這方面，裁判官主要依賴了以下兩個案例：Oei Henky Wiryo v HKSAR, FACC4/2006與HKSAR v Lam Hei Kit, CACC84/2003。

14.裁判官對辯方所提出的問題，有以下的重點分析(見裁斷陳述書第 70、74、78及79 段)：

「70.      在本案中，雖然被告人從沒有提及款項的來源是否屬於非法賭博的，而是控方證人認為是屬於『馬纜波纜』等非法賭博的，但這亦不會影响控方的指控，因控方是無須證明將會存入控方證人銀行户口的款項是來自『非法賭博』這一特定罪行的: HKSAR v Lam Hei Kit CACC84/2003。

….

74.     在這一方面，控方在本案中沒有直接證據足以證明被告人是確實『知道』將會存入控方證人銀行户口的款項是一項『可公訴罪行的得益』的。但從控方證人與被告人傾談時『唔係公開的，拉埋一二面，到公園仔傾』、及被告人曾在傾談過程中提出如銀行户口是屬於匯豐銀行或恒生銀行這两家銀行的，售價可值700至800元，而屬於中國銀行的户口只值500元這两件事件，可推論出被告人是『知道』將會存入控方證人銀行户口的款項是一項『可公訴罪行的得益』的。在沒有其他合理解釋的情况下，這推論更是無容置疑的。

78.     在本案中，控方證人與被告人在傾談商議時『唔係公開的，拉埋一二面，到公園仔傾』、被告人曾在商討過程中提出如銀行户口是屬於匯豐銀行或恒生銀行這两家銀行的，售價可值700至800元，而屬於中國銀行的户口只值500元等事情，在缺乏任何合理解釋為何需要以這些代價使用其他人的銀行户口時，一名在社會上『有常識及思想正當的人』必然會認為這些事情足以提供導致人們確信涉案的財產是代表罪行的得益的合理理據。

79.     再者，控方證人知悉被告人是有參與賭博活動的。若被告人參與的是合法的賭博活動，被告人亦無需借用其他人的銀行户口。這亦引致控方證人認為被告人是在參與非法賭博活動的原因。控方證人的這一結論亦可為一合理理據，使『有常識及思想正當的人』認為是足以導致人們確信涉案的財產是代表罪行的得益的。」(本席強調)

15.至於刑期方面，裁判官指出(見判刑理由第 83至85 段)：

「83. 控方證人在與本案事實基礎相連的東區裁判法院刑事案件2007年第1919號案件中承認一項『協助及教唆處理已知道或相信為代表從可公訴罪行的得益的財產』的控罪，被判處監禁8個月。

84.     因被告人沒有相類同的刑事紀錄、本案沒有證據顯示有任何人曾因控方證人與被告人的串謀而引致有損失、及控方證人在東區裁判法院因此事被判監禁8個月，本案適當的量刑起點應為監禁12個月。由於被告人是在聆訊後被裁定罪名成立，因此不可享有任何扣減。

85.     被告人就這第2項控罪『串謀處理已知道或相信為代表從可公訴罪行的得益的財產』的判刑為監禁12個月。由於此第2項控罪的事實基礎與本案的第1項控罪『盜竊』罪並不相連，两項控罪的刑期應分期執行。就两項控罪的總刑期考慮，亦不需把两項控罪的刑期全部或部份同期執行，因此此第2項控罪的12個月監禁與第 1項控罪『盜竊』罪的4個月監禁分期執行，即被告人就這两項控罪的總刑期為監禁16個月。」(本席強調)

上訴理據

16.代表上訴人的馬詠璋大律師指出以下的基本理據：

「1.     在考慮本案證供及或裁定上訴人是否有干犯本控罪時，原審暫委裁判官錯誤地、或不合理地裁定控方證人洪向林(“控方證人”)在毫無合理基礎下所作的猜測(mere speculation)、卻反被認定為構成及引證上訴人『相信』(knowing)及或『有合理理由相信』(having reasons to believe)將存入他戶口的款項是代表『可公訴罪行得益的財產』的合理理據。

……

2.         明顯地本案是沒有足夠證據及或環境証供，讓原審暫委裁判官作出唯一毋庸置疑的推斷、即在相關時刻上訴人是『知道』或有『有合理理由相信』將存入控方證人銀行戶口的款項是一項可代表『可公訴罪行的得益的財產』。

3.         基於以上全部或部份理據，原審暫委裁判官對上訴人的定罪是不安全及不穩妥的。

……

4.                在判刑時，原審暫委裁判官明顯地沒有周詳考慮本案的事實基礎、罪行性質、刑責及其嚴重性與控方證人就東區裁判法院刑事案件2007 年第 1919 號承認的一項『協助及教唆處理已知道或相信為代表從可公訴罪行的收益的財產』控罪(“東區裁判法院案件”)並不相連。不同之處是：在干犯本案時，上訴人並不涉及在東區裁判法院案件中所提到的電話騙案或存有任何欺詐騙區的成份。

5.                  在跟隨東區裁判法院案件同謀者洪向林的量刑(12 個月的即時監禁)，原審暫委裁判官明顯地沒有作出適當的量刑來反映上訴人在干犯本案時的罪行性質及相對較輕的刑責、即參與非法賭博及收受非法馬纜波纜數。」

17.雙方代表都有呈交書面陳詞，以助本席考慮。

討論

18.馬大律師在書面陳詞裡指出上訴方不認同裁判官在事實方面的裁決。她認為即使上訴人與控方是「私底下」傾談借用戶口一事也並不出奇，不一定存在犯事的動機或有不軌企圖，因事情與他人無關，私下會面是正常的，也沒有必要去宣揚。就算上訴人有說過不同戶口的銀行咭有不同的售價，亦不一定是與違法活動有關。控方證人祇是相信錢是非法得來，因為上訴人有「賭波及賭馬」。再者，就算上訴人給予PW1一些金錢，應可視為合理回報，不一定意味著違法行為。

19.馬大律師認為不能抹殺的可能性是上訴人貪一時的方便快捷，才向PW1借用銀行咭。裁判官的裁決不應依靠猜想、懷疑及不適當的事實去作推論。

20.本席認為本上訴基本要解決的是裁判官相信PW1及不相信上訴人是否合乎常理，或是不合邏輯，甚至是武斷的決定。在考慮案情後，本席認為裁判官在事實方面的裁決並沒有問題。上訴人說出的版本，其內容確是令人難以置信。上訴人說他當天晚上要去深圳玩樂，便問朋友借500 元，朋友說要過數給他，他才問朋友借戶口過數拿錢。他說PW1先是自己說出有戶口，後來就表示不願意借，但後來又肯借出。本席認為，如果PW1是不願意借咭的話，那他根本不會提出說有戶口；如果他自己說出有戶口，卻又在借與不借咭的事情上反覆的話，那情況就與賣咭行為更為吻合。

21.如果上訴人確是以500 元去買咭的話，那他的解釋說是朋友過數用的說法就更難以置信。試想，他連500 元都要借的話，那又怎會用500 元去買咭呢？

22.裁判官在見過及聽過雙方作供後所作的事實裁判，本席認為並無不妥之處。

23.當然，馬大律師認為縱使控方案情得到確認，但裁判官也不應裁定上訴人罪名成立；控方案情並不支持上訴人「知情」或「相信」的結論。

24.本席不認同馬大律師的觀點。現時巿民去銀行開戶口及取得提款咭並不困難。任何人不去銀行開戶而取用別人的提款咭，以普通常識考慮，其目的主要就是想隱瞞真正身分，須要這樣做的理由主要會是金錢上的利益。當然，凡事不能一概而論，本席不能排除有人是在不知情及被誤導下而去買或賣咭。這些會是個別情況，而控方能否證案或反駁辯方的解釋或理由，就要因不同案情而定。以本案來說，裁判官在否決上訴人的解釋後，他有足夠基礎去作出裁斷陳述書第 74 等段的結論。

25.本席認為定罪方面的理據不足。

26.就判刑方面，馬大律師正確指出這類案件並沒有判刑指引，她認為本案不應與PW1所承認的另一案件相比，本案也沒有任何證據顯示相關的戶口有進行交易。

27.答辯方則有以下的陳詞(見書面陳詞第24至27 段)：

「24.      量刑方面，第一答辯人重申裁判官正確地沒有指明以什麼“可公訴罪行”作為定罪基礎。因此他也不需要將本案歸類為賭博類或是電話騙案類來判刑。

25.       本案是串謀罪。沒有證據顯示資金流入或流出。答辯人陳詞，這種案件和信用卡騙案有一項類似的考慮：不一定單單考慮實際涉及的金額，而是看當中的潛在危險。

26.      香港特別行政區訴吳子明HCMA2005年第454號中，有49,000 元存入了有關戶口。上訴法庭認為12 個月的量到基準恰當。

27.            答辯人陳詞本案的12 個月起點是恰當的。」

28.上訴方已把PW1的案件記錄呈讓本席參考。該案的被告人洪向林(即本案的PW1)          承認了一項相類似的控罪，案情涉及電話恐嚇。PW1在與警方會面時承認以500 元代價借出銀行咭，而他相信戶口是與賭款有關。

29.答辯人主要依賴的吳子明 案，當時主審的暫委法官對這類控罪的判刑有以下的看法(見裁決書第31 段)：

「        上訴法庭未有就這類罪行訂下判刑指引。『洗黑錢』是一項嚴重罪行。參與這類罪行者把公訴罪行的得益掩飾為合法金錢。一般而言，公訴罪行的得益涉及嚴重罪行活動。這行為除了使干犯嚴重罪行者可以公然享用他們犯罪的利益外，還隱藏了他們的罪證, 使警方難以把他們繩之於法。正如本案的案情一樣，這些罪行往往涉及垮境國際犯罪集團。這亦加深了警方追查的困難，而受害人的損失亦無法得到補償。這加深了罪行的嚴重性。因此法庭對干犯這些罪行的人必須予以重罰。根據《有組織及嚴重罪行條例》第25(3)條，經循簡易程序定罪後，干犯者可被判處罰款500,000元及監禁三年。本席認為以一般性的案情而言，即時監禁是難所避免，而十二個月監禁為量刑起點亦屬恰當。本案涉及垮境『洗黑錢』活動，而涉及的款項為49,000元。本席認為本案的案情只屬一般性，以十二個月監禁為量刑起點及基於上訴人已作出賠償而扣減兩個月監禁實屬恰當。因此本席裁定原審裁判官的判刑恰當。本席駁回上訴人的判刑上訴。」 (本席強調)

30.從上文看來，吳子明 案的性質與本案的嚴重性有所不同，正如馬大律師指出，沒有證據顯示有關戶口有被利用或是涉及跨境犯罪。在這情況下，本席認為12 個月的判刑是過高。

31.考慮到以上情況，就這項控罪，本席會改判9 個月的監禁。裁判官的其他命令不變。因此，總刑期是13 個月。

結果

32.定罪上訴駁回；刑期上訴得直，改判監13 個月。

控方：由律政司高級檢控官馮美琪代表香港特別行政區

辯方：由法律援助署轉聘馬詠璋大律師代表被告人