香港特別行政區 訴 陳慕慈

HCMA414/2010

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2010年第414號

(原東區裁判法院案件2009年第5119號)

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主審法官：高等法院原訟法庭法官彭偉昌

聆訊日期：2010年8月20日

裁決日期：2010年9月7日

判案書

1.上訴人在審訊後被裁定一項「盜竊」罪成立，違反香港法例第210章《盜竊罪條例》第9條，處感化18個月。上訴人不服，現就定罪提出上訴。

控罪

2.控罪指上訴人在香港鰂魚涌康山道康怡廣場的吉之島内偷竊一盒壽司及一支洗面乳。總值港幣65 元8 角，日期為09 年10 月21 日。

控方説法

3.控方一共傳召過三名證人(PW1至3)。根據主審裁判官在他書面判詞中的引述，他們的證供大致如下。

4.PW1是吉之島的便衣保安員。他看見上訴人在壽司架前東張西望，然後把一盒壽司(證物P1)放進自己帶來的環保袋，然後再走到護膚品的貨架前把一瓶洗面乳(證物P2)放置在内，然後再在貨架前稍作徘徊才離去。其間，上訴人雖然行經一列三十多個收銀櫃位，而且輪候的顧客不多，她卻沒有排隊付款。及後，PW1在距離收銀處二十多米的西門地下出口把上訴人截停，後者在得知PW1的身份後表示「因急於『湊女』而忘記付款」。PW1表示，收銀櫃位主要集中在超級市場的中間位置，盛載護膚品的貨架則距離3 號收銀機若10 米。他否認上訴人曾用過電話，亦否認她曾走進麵包店。

5.PW2是接報到場調查的其中一名軍裝警員，最終負責拘捕上訴人。根據他的供稱，上訴人在警誡後承認：「我一時貪心，攞咗嘢冇畀錢。阿 sir，畀次機會。」這番説話後來被補錄於他的記事冊内(證物P6)，由上訴人自願簽署核實，不過結尾的聲名則由他(PW2)本人參照警校的筆記親自寫下。PW2表示，上訴人在搜查後被發現有60 元。他承認，他有向PW1查問卻忘記了上訴人被截停時向PW1所說的話。

6.PW3是一名軍裝高級警員，當天負責提點剛從警校畢業的PW2進行調查。其間，他有份參與對事件的查問，並在最後指示PW2向她宣佈拘捕。按照PW3的記憶，上訴人在警誡下的自白應為：「阿sir，畀次機會。攞咗啲嘢唔記得畀錢。」不過他沒有把上述的自白以任何方式記下，PW2替上訴人進行補錄時他也不在場。此外，他忘記了上訴人被截停時向PW1說了什麽。相反，他確認，上訴人在被帶返警署的途中曾表示趕著照顧女兒而不願前往。PW3表示，PW2雖然並未在自己的口供中提到他，但那決非出於他(PW3)的授意以隱瞞他(PW3)的存在，因爲他(PW3)自己亦有把事件記於記事冊内。

辯方説法

7.根據裁判官的引述，上訴人在作供時宣稱，自己從來沒有向任何警員作過口頭招認。相反，她曾在吉之島的保安室向PW3表示，自己是因爲「掛住『湊女』而忘記付款」。那時PW3還當著PW2面前指事件是小事，只要交出500 元便可獲得保釋。至於PW2在記事冊的補錄何來，就是PW3在警署指導PW2所作出。上訴人由於相信PW3，其間又遭到某些警員用粗言辱駡，再加上自己惦記女兒，便在上面簽下名字。事實上，她從未看過補錄的内容，而PW2亦只向她讀出過招認的部分。

8.以上就是上訴人就特別議題(special issue)的作供。至於案中的主議題(general issue)，首先為辯方出庭的是一位趙醫生(DW1)。

9.根據裁判官的引述，DW1在本案發生後曾面見上訴人五次，證物D2就是他的報告。報告的内容主要聚焦在上訴人的背景、童年經歷、過去的婚姻及懷孕情況和因子女的學業健康和丈夫的事業等因素為她帶來的壓力。作爲總結，報告指上訴人在案發前患上輕鬱症(mild depression)，在於事發後則患上抑鬱症(depression)。如加上缺乏睡眠，上訴人的情緒便會更易波動、狀態亦會更差。DW1認為，上訴人是在情緒不穩定及集中力受影響的情況下才犯案。不過，DW1亦同意，即使患有輕鬱症，一般人當可照顧其日常生活及理解事情。

10.接著DW1作供的是上訴人本人。她指自己長期受到很大的壓力，來源包括一對女兒的健康學業、丈夫的事業、傭工的問題以及上訴人過往不快樂和不健康的經歷等(有關紀錄見辯方證物D3至D10)。她於事發前不尋求治療是因為怕被人歧視。她的傾訴對象反而是相識了二十多年的辯方證人(DW3)。

11.無論如何，上訴人聲稱，事發前一晚為兩名女兒溫習至深夜，翌日在沒有足夠睡眠的情況下預備早餐。後來，早上8 點40 分，她在送過女兒上學後便到吉之島閒逛。在取過壽司和護膚品後，她繼續閒逛，並打算買些瑞士卷給女兒。到了賣水果的地方，突然有纖體公司的廣告來電，上訴人便在傾談間進入了麵包店，並與對方維持談話約一分鐘。掛線後，她只記著找麵包，卻忘記自己拿取了貨物，結果在離開時被截停。當時她身上有170 元及三張八達通卡。

12.上訴人在盤問中表示，案發前從未到過涉案的吉之島。那天去了是因爲從報章得知那裏有肉類和蔬菜的推廣。不過，她其後又改稱，當天沒有特定的目的，只是突然想閒逛，不想回家。此外，她說她不清楚麵包店是否有瑞士卷出售，但由於突然想買給女兒食用，便走了進去，結果撲空。她不改買麵包的原因是因為女兒不吃麵包，只吃瑞士卷。最後，主控質問上訴人是否曾向DW1(趙醫生)聲稱當時誤會麵包店乃吉之島的一部分而並非忘記付款，上訴人又表示這確是其不付款的原因。

13.辯方傳召的最後一位證人DW3，據稱與上訴人相識二十多年。DW3表示，她從多年的交往中知道上訴人記憶力差、緊張及承受很大壓力。

特別議題的裁決

14.結果，裁判官裁定，PW1至3都是誠實可靠的證人。他裁定，上訴人的口頭招認和書面補錄都可呈證。

15.當然，裁判官留意到PW2和PW3就上訴人在警誡下究竟說過什麽存在分歧。事實上，PW3的版本甚至不構成招認並反具開脫性。然而，裁判官表示(見裁判官書面判詞的相關段落)：

「49. …… 考慮過PW3沒有作任何紀錄，只是憑記憶作供，因此，此部分並不給予任何比重。但由此可見，假如PW3作主導，存心要PW2記錄一些上訴人沒有講過的說話，並要誣陷上訴人，PW3根本亦不會在庭上作出對她有利的供詞。再者，若他刻意隱瞞自己的存在，他亦大可不在自己的記事簿提及曾到現場，無需如辯方所指般給與PW2不當的指示。

50. 至於PW2作供時指出，在現場時主要是由他作出調查。當然何謂『主要』，是主觀的基準，職責所在，PW2和PW3有分別向各人了解事件亦不足為奇，PW2亦是剛從警校畢業不久的警員。而上訴人於回警署時向PW3表示要趕着照顧女兒一方面，PW2聽不到亦不出奇。此點非關鍵性，亦並不重要，不影響PW2及PW3的證供的整體可信性。至於(1) 二人沒有就上訴人向PW1作出的交代作紀錄；(2) 證物P6上結尾聲明由PW2代筆；(3) 以及上訴人身上的確實的金額等等事項，則是他們工作上的疏忽之處。但在仔細考慮後，法庭並不認為影響他們證供的可信性，亦沒有對上訴人造成不公。」

16.反過來，裁判官根本不相信上訴人。他表示：

「51. ……上訴人的證供不合理。於盤問下她指出，第一，PW2 從未向她作出拘捕及警誡；第二，一進入警署便被警員用粗口罵(主問時她指在PW3誘使她時有其他警員(CID)進入會面地點罵她)；第三，PW2從未向她解釋給羈留人士通知書(證物P5)的內容，亦沒有讓她閱讀；第四，PW2搶回PP6不讓她閱讀等等，均未在主問提及。事實上，辯方亦不爭議給羈留人士通知書的可接納性。明顯上訴人是在作供及盤問下誇大其詞。此等指控未經辯方向控方證人指出，因此這些指控是未經盤問下測試。PW3在現場曾誘使上訴人方面，反對理由書未有提及。

52. 在盤問初期，上訴人表示PW2從未向她讀出證物P6，之後又改變口供，指PW2只讀出招認的一句。首先，上訴人的證供反覆，第二，上訴人不即時向PW2指出她從未作出任何招認，上訴人的說法，極不可信。」

定罪裁決

17.至於上訴人在主議題上爲何應被定罪，裁判官則有以下解釋。

18.首先是DW1(趙醫生)和DW2(上訴人的朋友)的問題：

「67. 就一位專家證人的證供，法庭必須小心考慮: 其證供與案件的關連性、證供的可接納性及其意見的份量。首先，D2包括個案背景、面見人士提供的資料，上訴人症狀及病歷、上訴人撰述的在案發時的經過和狀態、醫生的診斷及結論、與提供的治療。趙醫生的診斷，是憑藉上訴人對他所述的事發經過，及會面時對上訴人觀察及與其親友的對話所得，包含傳聞證供，而作出事件是發生在上訴人『情緒極不穩定的情況下』的結論。法庭並沒有忽略趙醫生所參考的資料。案發當天趙醫生不在場，經法庭細心考慮後，認為趙醫生的證供根本無助他就事發時上訴人的精神狀況和思想意念作出裁斷。因此拒絕接納他就此部分的證供。

68. 而至於上訴人傳召的證人的證供亦指出，上訴人一般的記性差，不能夠倚賴以考慮上訴人事發前的行為及意圖。」

19.其次是上訴人：

「69. 上訴人的證供呈現多處前後矛盾的地方，例如:

(1) 當天逛吉之島的目的

最初她表示當天是無目的閒逛；其後她改說從報紙上見到肉和菜有推廣，因此前往；其後她又改稱，突然想逛，不想回家。

(2) 上訴人的狀況

上訴人多次指自己忙着『湊女』：被問及既然那麼繁忙，為甚麼去一間陌生的超級市場：上訴人指，她突然想買瑞士卷；但較早前她又曾稱是自己突然想逛逛，不想回家，明顯此部分存在嚴重的分歧。

(3) 不付款解釋呈現多個版本

辯方案情改變：分別由忘記付款，改為上訴人聲稱誤會麵包店屬百貨公司的一部分，而並非忘記付款。兩個版本完全不同。假如第二個版本是事實的話，上訴人根本不會向PW1指自己是忘記付款的。

(4) 是否留意到收銀處

在主問時她指拿取了貨物後，她再想選購麵包，因此沒有為意收銀處的位置。但較早前她又說女兒不吃麵包：兩個版本存在分歧。

70. 上訴人向PW1聲稱自己要『湊女』，忘記付款亦不合理。案發時只是8時許，而女兒於中午才放學。假如上訴人是因忙於處理家務，並接女兒放學而忘記付款的話，她的即時反應未能反映此點。因此明顯這是藉詞狡辯。

71. 法庭有再小心考慮所有證供，結論是上訴人未有向法庭道出真相，因此拒絕接納上訴人的證供。」

20.至於控方證據的綜合舉證力如何，裁判官則表示：

「73. 控方的案情: PW1於當天對上訴人保持觀察，並於西門出口外截停上訴人。那兒是距離收銀機二十多呎的地方。考慮過證物D1(1)至(3)的相片，即吉之島周圍的環境，上訴人被截停的地方，明顯已經是離開了吉之島的範圍，而售賣證物P2的位置，亦距離收銀機不遠，當時正有客人在收銀機排隊付款，她更不可能忘記付款。

74. 用作載證物P1同P2的環保袋是不能夠從外看穿的質料，明顯上訴人將P1。P2放在環保袋內，是用以隱藏。而上訴人離開路線亦是刻意偏離吉之島，並靠住麵包店離開。上訴人知道自己要買什麼，被截停後與保安員和警員能正常地溝通，顯示她當時的精神狀況並非如她力陳般令她一時忘記付款。法庭認為上訴人當時清醒，並非受病情影響。

75. 考慮過所有證供後，法庭裁定在本案之中沒有任何潛在不可能性，亦排除上訴人因情神狀況令她精神不集中而忘記付款，或誤會吉之島的範圍而不在相關地方付款。

76. 就有關補錄口供(證物P6)和口頭招認，法庭給予絕對的比重。

77. 考慮過所有的證言、證物、律師的陳詞，被截停後上訴人向PW1的即時反應, 和她向PW2，3的陳述等，法庭裁定唯一一個不可抗拒的推論是：上訴人是有意圖挪取屬於吉之島的貨品而不付款離去。」

本上訴

21.上訴理由(1)的第一部分批評裁判官沒有充分考慮PW1至3在證供上的不吻合。

22.上訴方認爲，PW1是截停上訴人的第一人，上訴人給他(即急於「湊女」而忘記付款)的解釋，極具分量，絕對能顯示出上訴人的沒有不誠實，可裁判官在評核PW2和3的證供(即上訴人在警誡下究竟說過什麽)的時候，卻沒有把它一併考慮。

23.問題是，PW1是保安，PW2和3是警員，兩者身份完全不同，介入事件的階段與方式也不一樣，根本無從比較。最簡單，上訴人在PW1面前希望以某個解釋平息事件，直至警方到場後又因某些理由改變態度，那實非不可能。此外，裁判官也曾指出，上訴人的女兒剛上學不久，所以沒有要「湊」的問題，意思是根本不接納這個解釋(見上文第19段、裁判官書面判詞的第70段)。最後，上訴方提出，無論PW2和3從上訴人口中聽到什麽(亦即她在警誡下的自白)，都應予後者一個機會，解釋何以與被PW1截停時所說的不同，但這實非法律上的要求，我無法認同。

24.上訴理由(1)的第二部分批評裁判官在處理上訴人在警誡下究竟有何自白的問題上，結論牽強。上訴方認爲，PW3當天有督導PW2的職能，所以斷不能不留意著整個調查的過程，所以PW3(具開脫性)的版本也極具份量，甚至較爲可信，裁判官不應以一些牽強的理由把它撇在一旁。事實上，兩個同在現場的警員竟得出兩個截然不同的版本，裁判官本來就應抱懷疑態度而拒絕把有關的自白和補錄呈證。

25.奇怪的是，上訴方這個觀點，與一審時的講法完全倒轉過來。我們從裁判官的引述知道，對上訴人先行誘使，後來又成爲證物P6(即事後補錄)的幕後黑手，據稱就是PW3(見上文第7段)。只不過最終在庭上說出較有利上訴人的版本，竟然又是PW3，裁判官才拒絕接納上訴人對他的指控(見上文第15段、裁判官書面判詞的第49段)。所以，上訴方在我面前(即嘗試把先前的立場完全倒轉過來)的做法，無疑在輸打贏要。

26.無論如何，裁判官捨PW3而取PW2，這個決定本身並無不妥。我認爲，裁判官的見解(見上文第15段、裁判官書面判詞的第 50 段)，非但不牽強，反之亦合情合理，因爲人非機器，總會有時分心出錯，不能單凴某人有某些責任，便假設他一定會如實履行。這還未把在案發現場要同時處理眾多事情的可能計算在内。

27.上訴理由(1)的第三部分批評裁判官在裁定PW2和3做事疏忽的同時，還接納他們為可靠的證人(仍見裁判官書面判詞第 50 段)。

28.然而，裁判官清楚指出，兩位證人有欠妥善的地方，與審議中的議題根本沒有牽連。此外，謄本顯示，面對種種質疑，無論PW2或3都直認不諱。例如，上訴方強調、PW2何以認爲上訴人案發時只有60元的問題，PW2就在盤問中爽快承認，那只是搜過上訴人袋子後所得知的約數。這裡的重要性在於，除了上訴人本人在庭上的證供外(見上文第11段)，本案就再沒有這方面的任何證據。要是立心不良的話，PW2大可把那個金額說得更少更死，以誘導法庭認爲上訴人根本付不起被盜物品的貨價，可他卻沒有。

29.接下來是上訴理由(2)。它指裁判官不接納DW1(趙醫生)的證供是錯的。

30.上訴方認爲，裁判官不接納DW1的證供，是因爲他事發時不在場，所以所有分析和結論，都只是基於上訴人本人所聲稱的情況，亦即純屬傳聞，不好依賴。然而，裁判官這個看法，實有偏差，因爲根據香港特別行政區訴孫港山，HCMA649/2009一案，假若被告曾就自己的病患作供，精神科醫生替他撰寫的報告就不屬傳聞證據。

31.問題是，裁判官對DW1的證供實非如此簡單地一刀去掉。如果我們小心翻看他的判詞(見上文第18段、裁判官書面判詞的第 67段)，裁判官認爲「沒有幫助」的，只是DW1指事發時上訴人乃「情緒極度不穩」的結論，而不是上訴人患有輕鬱症(mild depression)的診斷。這是第一點。至於這個決定合理與否，我亦認爲很難對裁判官有所批評，因爲無論什麽遠慮近憂，它們對上訴人在事發時的實質影響，就只有上訴人自己知道。這就是裁判官所指的傳聞。

32.還要指出的是，雖然上訴人曾在庭上解釋自己如何備受各樣壓力而忘記付款，但裁判官卻提綱揭領地指出她證供的不可信，而且分析得極具説服力，叫人難以反駁(見上文第19段、裁判官書面判詞第69至71段的節錄)。事實上，單是上訴人指自己「忘記付款」那一點，就與她告訴DW1的犯案原因大相徑庭，最後被主控在盤問中圈出、被裁判官在判詞中引述(見上文第12段)。

33.再講，對於案發經過，DW1的報告是這樣給上訴人引述的(詳見證物D2)：

「 接著她行到吉之島近出口的麵包店。她想選購一些麵包。她以爲麵包店是屬於吉之島百貨公司的一部分，故此相信兩者有共同付款區，所以便打算購買完麵包後便一同付款。但她心想時間太緊迫，所以只逗留了數分鐘便離開，沒有在麵包店購物。她一心只想著回家，便往吉之島西門出口走去……。」

換言之，除了不是忘記付款之外，上訴人也沒有向DW1提到什麽瑞士卷和纖體公司的來電(見上文第11段)。事實上，被裁定為誠實可靠的PW1亦否認上訴人在整個過程中有用過電話和走進麵包店(見上文第 4 段)。

34.綜合以上各種情況，裁判官有權不接納DW1(趙醫生)的某些結論，而且與上訴人是否真患上輕鬱症無關。這是我的判斷。

35.最後一提，一旦上訴人在警誡下的自白(PW2的版本)被成功呈證，就正如事實所發生的一樣，裁判官就更有理由不理會DW1的結論。

36.最後是上訴理由(3)。這個理由泛指裁判官錯誤地否定了上訴人的證供。

37.上訴方用以支持這個理由的例子比較繁瑣。例如，他們指案發時超級市場剛開市，人流悉數，偷竊者容易被察覺，上訴人不會犯險。又例如，他們指上訴人案發前從未到過有關的吉之島，所以裁判官不應假設上訴人知道收銀櫃位的位置。再例如，涉案的超級市場設計開放，並不要求顧客在某處拿取貨品後即時到最近的收銀櫃位付款，所以裁判官不應抹殺上訴人是真忘記付款的可能。

38.如此類推，我認爲都只是律師在盡最後努力而已。一言蔽之，涉案超級市場有一列三十多個收銀櫃位，就算再陌生的顧客也不可能錯過，那是常理。至於其他種種，那完全是事實認定的問題，裁判官在分析過控辯雙方證人的證供後絕對有權作出他既有的結論，作爲上級法院我實在未能發現任何足以把它推翻的理由。

39.上訴理由(4)泛指本案的定罪有欠安全穩妥，無須深究。

判決

40.上訴駁回。

控方：由律政司高級檢控官劉少儀代表香港特別行政區。

辯方：由莫超權律師行轉聘周柏柱大律師代表被告。