富利達集團有限公司 訴 Cheer Strong Corporation Ltd 及另一人

HCA1563/2005

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

民事司法管轄權

案件編號2005 年第 1563號

---------------------------------

主審法官：高等法院原訟法庭法官任懿君

聆訊日期：2010 年8 月18-20, 23-27, 30-31 日及9 月6, 7, 9, 17 日

宣判日期：2010 年12 月20 日

________________________

判案書

________________________

1.原告人是荃灣德海街18 號富利達中心地下E 舖(“該物業”)的擁有人。第一被告人在2005 年3 月18 日與原告人簽下租約租用該物業用作經營壽司生意。第二被告人(“駱先生”)第一被告人的董事及股東，並且是前述租約的擔保人。

沒有爭議的背景事實

2.駱先生在2004 年初曾在一家連鎖百貨公司的壽司食品部擔任刺身壽司製造員。在2004 年年底，他離開該百貨公司並希望開設自己的壽司食肆。2005 年3 月初，他開始接觸原告人的物業代理馬成先生，洽談租舖事宜。馬先生最初建議駱先生租用一個在該物業附近的舖位(地下C 舖)，但後來他告知駱先生C 舖已經租出，建議駱先生租用面積較大的E 舖(該物業)。

3.每月租金是58,000 元，另外3,181.5 元冷氣費及管理費。雙方在2005 年3 月11 日簽訂臨時租約，並在3 月18 日簽訂正式租約。根據租約，被告人須支付192,244.5 元作為按金，並可享有3 個月免租期(2005 年3 月23 日至5 月22 日及2008 年2 月23 日至3 月22 日)。

4.第一被告人在2005 年6 月1 日開始經營“山民日研料理”，但遇到不少問題，當中最嚴重的是顧客投訴舖內溫度太高。駱先生曾因此聯絡原告人，希望可以盡快解決舖內溫度太高的問題，但雙方並未能就此事獲得共識。駱先生在2005 年6 月23 日開始停止交租。駱先生亦不能成功申請“普通食肆正式牌照”(full general restaurant licence)，駱先生只好在2005 年11 月9 日，即“普通食肆暫准牌照”(provisional general restaurant licence)到期前(11 月25 日)結束營業。

5.原告人在2005 年8 月11 日展開本訴訟，申請要求被告人遷出該物業及賠償原告人“中間收益”(mesne profit)及違約損失。在2006 年1 月16 日，原告人在雙方同意下獲得法庭命令，被告人在2006 年2 月9 日搬離該物業。

本案的爭議點

6.本案有八個爭議點：

1. 原告人有否誤導被告人關於該物業是否有鮮風喉供應鮮風；

2. 被告人沒有從原告人的中央冷氣系統取得鮮風所帶來的後果；

3. 原告人是否須就該物業溫度太高負責；

4. 原告人有沒有責任提供申請普通食肆正式牌照所需的文件(通風系統證明書和防火閘文件)；

5. 原告人有否承諾會提供該物業的消防設備設施合格證明書；

6. 原告人是否須就該物業的滲漏問題負責；

7. 原告人有沒有對第一被告人經營的餐館作無理指控及騷擾；及

8. 原告人有否作出“批予效力的減損”(derogation from grant)。

7.本案最大的考慮是被告人能否依賴上述任何一個爭議點作為不履行合約的基礎，繼而取回按金及得到其他補助。

原告人有否誤導被告人關於該物業是否有鮮風喉供應鮮風

8.被告人的說法是，駱先生曾經在2004 年參加過由食物環境衞生署、消防處及屋宇署主辦的講座 ，內容是關於如何申請食肆牌照。駱先生在庭上展示了一本據稱是在該講座派發的小冊子，當中有關於食肆需要多少鮮風的資訊。因此駱先生在選擇舖位的時候一直關注鮮風量是否足夠，他亦在視察上述C 舖的時候向馬先生提出這個問題。據稱，馬先生在和駱先生視察該物業時，曾指著一個開口並說這是鮮風的出口。

9.後來，駱先生在進行裝修及接駁通風系統時，才知道該出口沒有鮮風供應。據稱，在2005 年4 月19 日TCN Airconditioning Company Ltd(原告人指定的通風系統承辦商)的譚鍵廷先生在討論裝修工程的時候，已知道該開口是“廢的”，駱先生立即致電馬成先生要求澄清。在4 月20或21 日，馬先生致電駱先生確認該開口是沒有鮮風供應的，他更用“裝假狗”一詞來形容。馬先生其後告知駱先生即使沒有鮮風口供應鮮風，被告人仍可以成功申請牌照，並建議他把該開口封閉掉。馬先生亦答應駱先生原告人會提供證明該開口是符合結構及消防安全的文件。

10.原告人的說法是，駱先生在申請牌照時才初次得知關於鮮風的要求，所以在視察該物業的時候並沒有詢問任何關於鮮風口的問題。馬成先生從來沒有指著該開口說那便是鮮風口。原告人亦否認馬先生曾致電駱先生承認該風口是不能用的。

11.駱先生在盤問的時候被問及，既然他曾在租約上加上手寫的條款，為何不在租約上加上他認為很重要的條款：“該物業建有一條可提供鮮風的管道”。他回答因為當時相信馬先生和原告人是有誠意做生意的，所以沒有想過要寫在租約上。馬成先生作供時(2010 年8 月26 日12:54 p.m.)指，他“真係唔記得”鄒先生有沒有向他提過地下沒有鮮風提供，但在午休之後立即更正指鄒先生可能有“跟幾個一齊講”地下沒有鮮風提供，但他沒有留心聽鄒先生的說話，所以聽不到(2:44 p.m.)。

12.本席認為馬先生的口供不可信。假如他真的沒有留心聽鄒先生的說話，他根本不會知道鄒先生有沒有說過上述的說話，他是基於甚麼理由估計鄒先生曾經說過那番話而只是他沒有聽到？很明顯，馬先生在午休後主動更正口供，其實只是為了配合鄒先生的證人陳述書內所說他已向下屬指示地下店舖是沒有鮮風供應。馬先生作供時亦經常望向代表原告人的大律師，回答問題時亦多次迴避問題。由於在視察該物業時只有馬先生和駱先生在場，而馬先生的證供較駱先生的證供不可信，所以本席接納駱先生的說法，即原告人曾透過馬先生表示該開口是有鮮風供應的。

13.原告人向駱先生表示該物業擁有實用的(functional)鮮風口(下稱“該條款”)到底是屬於一項“陳述”(representation)、“保證條款”(warranty)、“中間條款”(intermediate term)還是“條件”(condition)？

14.考慮到違反該條款可以在不同的情況下有截然不同的後果，本席認為該條款應當被歸類為“中間條款”。在本案中，被告人因為原告人違反該條款而需要在裝修該物業的時候從該物業外抽入鮮風，繼而令該物業內溫度升高，引致食客投訴。正如下文所述，雖然物業內溫度升高並不全然因為被告人需要從外抽入鮮風，而且鮮風問題並沒有影響被告人申請牌照，但一般租客不會擁有相關知識減低業主違反該條款的後果，本席認為原告人違反該條款其實已經剝奪了被告人在合約上的“實質權益”(substantial benefit)。被告人可以以此作為中止合約的基礎。

被告人沒有從原告人的中央冷氣系統取得鮮風所帶來的後果

15.被告人的專家證人香港大學林康南副教授指，根據香港法例第 132 章《公眾衞生及巿政條例》第 93 條及附表 2，食肆必須提供“17 立方米/人/小時”的室外空氣 。被告人要得到足夠的室外空氣，便需要依賴原告人的通風系統。他指舖面上的百葉式設計(約2 平方米)及門口並不足以提供鮮風，因為前者的面積比根據食物環境衞生署所發出的《食肆牌照申請指南》(2000年1月版) A Guide to Application for Restaurant Licence (January 2000 Edition)計算出來的65 平方米要求為低 ，而後者因為裝上風閘的關係，所以不能當作吸入鮮風的入口。

16.他指因為租戶一般不能更改大廈的通風設計，所以業主有責任提供足夠的鮮風。如果冷氣機沒有接駁鮮風供應，即使該物業內有足夠的冷氣降溫，冷氣的氧氣含量也會不足，影響使用者的健康。

17.他指大廈的設計其實是預留了一個Primary Air Unit (PAU)及喉管為地舖提供鮮風及冷氣，PAU的用途包括將鮮風的溫度和濕度降低。原告人在驗樓入伙後便截斷所有在地舖的鮮風供應(包括獨立鮮風喉及中央冷氣的鮮風供應)，除了是妄顧使用者的健康外，此舉也是違法行為。他知道在香港有某些業主為了在溫度高的日子減省成本，會把鮮風的供應減低或甚至關掉，繼而減低PAU的工作量，節省電費。鮮風雖然只佔總空氣量的6%，但對空氣質素相當重要，而且鮮風是由外面抽入，所以是又濕又熱，會增加空調系統負擔。他屢次強調不要輕視這6%，因鮮風抽入用完后便抽出，如垃圾般扔掉，而冷氣則是循環再用。他指他從未聽聞中央冷氣可以完全沒有鮮風供應，代表業主原告人的黎先生最後也同意這點。他估計原告人這樣做也是為了減省電力開支，因為使用中央冷氣處理鮮風是非常耗電的。

18.原告人的說法是，設計大廈時只預計地舖會用作商戶，到後期才考慮更改用途作為食肆。代表原告人的專家證人黎漢泰先生及鄒先生均指原告人截斷地舖的鮮風供應，是因為原告人作為業主不清楚租戶需要的鮮風量，所以索性把鮮風供應截斷，由租戶自行決定如何從外面取得足夠的鮮風。他指關閉地舖鮮風供應所節省的電力其實不多。但鄒先生多次被問及為何不依原本設計供應鮮風，若食肆需要更多供應才自行構想其他辦法。對此鄒先生亦無言以對。

19.黎先生亦指出，租戶可以在地舖內加建一條喉抽入鮮風並在另一邊加裝抽氣喉以引進鮮風，他更在專家報告加入一幅圖則來支持他的設計。林教授不認同黎先生的建議，因為該物業的闊度不足(只有4.7 米)，所以即使原告人從該物業外抽取鮮風也會產生短路問題，即供應鮮風的喉管容易引進排氣喉的廢氣。他認為被告人只能依賴原告人的通風系統，從大廈高處抽入鮮風至中央冷氣系統及/或鮮風喉才可以達至法定要求。

20.黎先生最初不同意林教授關於短路的說法，但他其後改為同意林教授的說法，並很公平地呈上“證物 3”(Practice Note for Authorized Persons and Registered Structural Engineers)，該文件的“Annex 2”顯示“鮮風吸入口”(fresh air intake)應該和排氣口保持5 米以上的距離。而該物業舖面只有4.7 米闊。但他表示短路效應只代表被告人需要從該物業的外牆造一個吸取鮮風的開口便可以獲得足夠的距離，他說很多食肆也是透過這種方法得到鮮風。

21.本席認為黎先生的建議在實際上是不可行的。撇除這是否會影響整幢富利達中心的結構的問題，該鮮風口無可避免會置於行人路的上方，會侵犯政府土地。

22.代表食物環境衞生署的陳漢榮先生指他知道短路問題的意思，但是否“短路”並不是只取決於鮮風出入口的距離。該署會考慮多個因素，而不是單單考慮兩條喉管的距離。該署經過考慮後，認為駱先生申請時遞交的圖則及黎先生專家報告的建議圖則均沒有短路問題。他指駱先生提供的圖則不符合申請的要求，因為廚房沒有獨立的鮮風喉。因此，業主截斷廚房上方的鮮風供應，便直接影響這情況。但本席認為：一、他不是專業工程師；二、他只是強行為同事解釋為何在視察當日沒有留意這短路問題。

23.綜合三位專家證人的口供可以得到一個令人擔憂的結論——即使鮮風出入口的距離過近，甚至產生短路問題，但這並不代表普通食肆牌照的申請一定會被駁回，因食環署可能在處理此問題時比較寬鬆。

24.然而，本案的爭議點並不是食物環境衞生署對短路問題的詮釋是否正確。有關鮮風的爭議點的重要性在於該物業會否因為原告人沒有提供鮮風，而對被告人的日本餐廳產生不良後果，影響其正常運作。

25.在8 月30 日，本席到富利達中心實地視察，留意到地下的PAU是安裝在大堂入口的天花上面，供其他舖位的喉管已被截斷，這PAU只供大堂使用。其運作速度雖調至最低，但大堂的冷氣已是非常涼快及低濕。

26.原告人沒有提供鮮風供應，被告人只可以抽入店外鮮風，因而出現短路問題。這點均會影響員工及食客的健康。除此之外，亦導致店內冷氣運作不能降溫的問題，這點容後再討論。

原告人是否須為該物業溫度太高負責

27.原告人指自開業以來該物業的用餐區溫度一直太高(28-29°C)，引致食客流失。他曾將問題向業主反映及聘請東興冷氣水電工程公司(“東興”)作評估，並在2005 年7 月20 日與業主會面，而會議的內容則是有爭議的。

28.根據黎先生的專家報告，該物業內溫度太高的原因是被告人的通風設計有問題，原因包括：

1. 被告人透過舖面的百葉式設計直接在從外面抽取鮮風，而不是把外面的鮮風接駁至冷氣機的回風部份和製冷旋管；

2. 被告人的設計低估了所需的冷卻水流量(需要流量13.9L/s，設計流量9.27L/s)；

3. 被告人應該將安裝在廚房的“盤管式冷風機”(Fan Coil Unit) (FCU)安裝在用餐區；及

4. 被告人的兩部製冷機、一部食物保溫機和一部飲品機，均會發熱影響室內溫度。

29.被告人的專家林教授在第一份專家報告有這樣的回應：

1. 中央冷氣的製冷量不足，根據東興的量度報告(2005 年7 月9 日)該物業的“冷卻水”(Chilled Water Supply)溫度(13.5°C)是比正常設計的溫度(6至9°C)高8 成；

2. 該物業的鮮風供應不足，(即不是經過一PAU處理後的鮮風——如大堂的情況)，亦加重該物業本來已經不足的冷凍系統負荷；及

3. 兩台FCU的位置及被告人安裝的製冷機、食物保溫機及飲品機均不是該物業溫度過高的主因，真正的主因是中央冷氣製冷量不足。

30.黎先生就林教授的報告做了一份補充專家報告，內容是：

1. 富利達中心4 樓的製冷機來水(供水)溫度是8.4°C，但到達該物業的時候則達到13.5°C，可能是量度 錯誤或者是冷水管出現熱耗；

2. 由於其他租客均沒有投訴冷氣溫度過高的問題，所以可以排除冷水管熱耗的可能性；

3. 沒有證據證明“東興”是註冊專門承辦商/顧問(通風系統工程類別)，“東興”可能不適當地進行量度；及

4. 預先處理的鮮風只佔總空氣的6%，對製冷負荷的影響不大。

31.林教授亦存檔了補充專家報告回應黎先生的說法：

1. 黎先生就兩台FCU有足夠製冷量的說法是根據不合適的假設所得，該假設與實際量度的溫度有很大差異；及

2. 兩台FCU的總製冷量根本不足夠該物業所需，因此被告人不論如何安排兩台FCU均不會解決溫度過高的問題。

32.林教授在兩份報告均多次強調，提供處理過的鮮風及足夠的製冷量是原告人的責任。

33.林教授在作供的時候指出，該物業內冷水溫度過高是因為原告人設計上供應給該物業的冷水不足。

34.黎先生指“冷卻水”(Chilled Water Supply)溫度過高，及該物業的冷水管漏水的原因可能是被告人在裝修的期間建造了一道牆，而在建造的過程中損壞了隔熱物料。林教授回覆指，即使被告人破壞了隔熱物料，該物料的長度對整體冷水管的比例不高，所以不會對該物業內的來水溫度有大影響。而且駱先生說建造此牆時已預留空間讓冷水管通過，因此不會破壞隔熱物。

35.本席認為冷氣溫度太高的原因是由多個因素引起的。最主要的原因可能是該物業內的“冷卻水”(Chilled Water Supply)溫度過高所引致。

36.林教授在盤問時被問及4 樓製冷機供水溫度符合林教授提出的標準，這是否代表原告人已經提供足夠的製冷量。林教授回覆指這不是決定性的，因為還須考慮4 樓製冷機的回水溫度才可以知道製冷量是否足夠整幢大廈的製冷需要，至於個別店舖有否足夠製冷量則須在店舖量度才可得知。本席接納林教授的說法，即該物業內冷水來水溫度較正常高比較可能是由原告人引起的。原因可能是如黎先生所指，由4 樓到該物業的途中出現熱耗(雖然黎先生的說法是其他地面店舖都有足夠製冷量，所以不可能有熱耗問題，但根據林教授的說法，其他店舖有足夠的製冷量並不等於該物業也有足夠的製冷量，所以也不代表連接該物業的冷水管有否出現熱耗)。

37.原告人提出，由於該物業內廚房的冷氣溫度正常，這代表原告人提供的製冷量是足夠的。本席接納林教授的說法，即廚房和食堂的製冷量需求各有不同，就如各店舖的製冷量需求各有不同一樣，兩者不能混為一談。

38.這個議題的另一個爭議點是，被告人需要從舖面百葉式設計的部份取得鮮風有否引致溫度升高的情況。雙方的專家均接納被告人從外抽入鮮風會增加該物業的製冷量要求，但黎先生指被告人可以將鮮風先引入FCU處理再排出，便可減低製冷量要求。本席認為這樣做可能會減低該物業內的溫度，但被告人在當時並沒有相關知識，而一般租客亦不會擁有相關知識。雖然被告人就缺乏鮮風的問題所採用的解決方法並不是最好的，但也不是不合理的，被告人需要從外抽取鮮風終究是因為原告人違約不供給已冷卻及降濕的鮮風所致，原告人不能投訴被告人沒有採取最佳的解決方法。

39.被告人所增設的製冷機、保溫機及飲品機有否引致溫度升高？本席同意林教授的說法，即上述機器產生的熱量並不是該物業溫度升高的主因。

40.這個議題的最後一個爭議點是，被告人對兩台FCU的分佈有否令該物業的溫度升高。本席認同林教授所指，兩台FCU的製冷量本來就不足夠，無論被告人如何安排都不會令兩台FCU達到所需的製冷量。

41.簡單來說，本席對該物業內溫度太高的裁決是：

1. 主要原因是原告人提供的製冷量不足；

2. 另一個原因是被告人因為原告人違約，需要從外抽取沒有經PAU降溫和降濕的鮮風；及

3. 被告人開動該物業內的電器及安裝兩台FCU的位置均不是該物業溫度升高的主因。

第3台FCU

42.沒有爭議的案情是，增加第 3台FCU可以改善該物業溫度過高的問題。雙方就原告人有否提出無條件提供第 3台FCU是有爭議的。

43.原告人指，駱先生在約2005 年7 月20 日與原告人的代表見面，原告人在當日曾向駱先生提出由原告一方提供免費的FCU，但駱先生沒有正面回答，鄒先生更因當時雙方爭辯不休，氣氛激烈所以提早離開討論。

44.駱先生否認原告人在7 月20 日的會面曾提出過由原告人提供免費的FCU，他當日質詢鄒先生為何鄰近的荃灣城巿中心的冷氣非常涼快但富利達中心的冷氣則不夠凍，鄒先生只回覆別人開的是波子而原告人開的是日本車，暗指兩個商場質素及價錢有大差距，駱先生不能強求。駱先生對此覺得反感。在2005 年7 月23 日駱先生與原告人的潘光中先生在該物業會面，期間潘先生提出原告人可以提供一台FCU但被告人須自行安裝及負責日後的維修。駱先生詢問東興關於自行安裝冷氣機的可行性，東興指因為安裝FCU涉及改動中央空調系統，如果在安裝FCU後有任何問題，被告人和協助被告人的工程商可能要負責，此外第 3台FCU及連接喉管及日後保養亦是問題。被告人接受東興的建議拒絕自行安裝FCU。

45.本席認為原告人的說法不可信，因為如果鄒先生真有提及增加一台FCU，這對於駱先生來說應該是很重要的建議，他不可能對此不置可否。

46.本席傾向相信駱先生的說法，即原告人在7 月23 日才透過潘光中先生首次提出加裝第 3部FCU，並要求駱先生自行安裝。本席認為駱先生沒有理由在違反租戶手冊的情況下自行安裝多一部FCU。

47.如前所述，原告應就被告人店內冷氣不足負責，原告人經潘先生提出提供第 3台FCU但要被告人自行安裝及維修，是不合理的補救方法。

原告人有沒有責任提供申請普通食肆正式牌照所需的文件(通風系統證明書和防火閘文件)

48.在申請普通食肆正式牌照的時候，食環署多次要求駱先生提供一些文件，當中具爭議的文件是：

1. 防火閘文件；

2. 風機不損結構證明；及

3. 通風系統證明書。

49.被告人指原告人有一個隱含條款的責任，即須提供申請普通食肆正式牌照所需的文件，但就這一點而言，被告人並沒有就該聲稱的隱含條款的範圍作任何陳述。本席認同在一些情況下，合約內會有一項隱含條款要求業主提供某一類文件，但在沒有預先協議的情況下業主不可能被要求提供所有對租戶可能有幫助的文件，因為這會構成對業主不合理的滋擾。業主提供文件的責任在本案中並不是最重要的考慮，因為正如下文所述，被告人因為原告人不提供文件的損失其實是相當小的。被告人不能申請普通食肆牌照的原因主要是他們錯誤理解上述文件的性質。

50.有關防火閘文件及風機不損結構證明文件，代表消防署的消防工程師馬信義先生及代表屋宇署的屋宇測量師黎永康先生均指出，即使業主不提供任何文件，租戶可以透過聘請合資格的人士檢查防火閘並發出證明書來達到食環署信件的第(f)項要求(certificate of compliance for category 1 and category 2 with supporting document of Building Department’s Requirement)。

51.事實上，在食物環境衞生署於2007 年1 月16 日發給被告人的信件(文件夾第 1080頁)中，已詳細列明申請牌照的要求和認證人員的相關資格，很可惜雙方在馬信義和黎永康先生作供後才了解這份文件的內容。

52.就防火閘文件來說，更重要的是即使業主提供了證明書證明防火閘的物料符合規格，被告人仍需要一名“註冊結構工程師” (Registered Structural Engineer)(RSE)檢查防火閘內的“fusable link”(易溶保險絲)是否符合規格。換言之，駱先生只要聘請一名RSE便足夠獲得防火閘文件的證明，原告人是否提供文件只會影響RSE需要檢查的項目及收費。

53.有關“通風系統證明書”(air conditioning supplier’s certificate)，代表食物環境衞生署的高級衞生督察指出，該證明書其實是應該由申請人聘請“Authorised Person”(認可人士)來計算客人及員工所需的法定要求鮮風量。由此可見這並不是原告人擁有的文件之一。

54.本席認為，早前代表駱先生的律師行只將食環署的信件重覆一次寄給原告人，並沒有指示原告人應提供的文件性質及其他資料。在這個情況下原告人並不知道應提供哪一種文件來符合要求也是十分合理。

55.況且即使原告人故意拒絕提供防火閘物料的證明書，亦不會令被告人的申請失敗。被告人的損失(如有的話)只是聘用RSE的費用可能會較昂貴，但根據黎永康先生的說法防火閘物料只須透過觀察及觸摸便可以知道，所以增加的費用應該不多。

56.被告人申請牌照失敗的原因歸根究底是駱先生不明白食物環境衞生署的要求，以及誤以為原告人持有所需的文件所致。陳漢榮先生亦指，前述的短路問題並不是申請失敗的原因，申請失敗是因為廚房沒有獨立鮮風喉。因此原告人並不須為牌照申請失敗負責。

原告人有沒有對第一被告人經營的餐館作無理指控及騷擾

57.駱先生指在2005 年9 月食物環境衞生署的職員曾到該物業檢查，理由是署方收到關於所售食物的匿名投訴。在9 月2 日及23 日中原地產的兩名代理曾問駱先生是否有意出讓他的壽司生意。其中一名代理陳耀林在23 日指他是從百利高物業顧問行有限公司(原告人的物業代理)得知駱先生有意賣盤。

58.本席認為沒有證據顯示是原告人向食物環境衞生署作匿名投訴，而關於中原地產聯絡駱先生一事，陳耀林並沒有說百利高曾指使中原地產去接觸駱先生，他只是說他從百利高方面“得知”此事。

59.本席認為沒有足夠證據證明原告人曾騷擾被告人。

原告人是否須就該物業的滲漏問題負責

60.雙方的專家就冷水管滲漏問題作出不同的假設，但雙方均同意，要查知滲漏原因的唯一方法是拆除被告人在冷水管附近興建的牆壁後再找出問題所在。可是該牆壁早已被拆除，但雙方均沒有在其後再視察冷凝管。

61.就該物業內的百葉式設計滲水問題，被告人沒有提出有力的證據證明是原告人的設計引起的。

62.原告人不須為上述兩個問題負責。

原告人有否作出“批予效力的減損”(derogation from grant)

63.在審訊的第1天，本席建議雙方就原告人有否作出“批予效力的減損”陳詞。雙方就這點並沒有作詳細的陳詞。考慮的起點是原告人“授予”(grant)的形式和內容。毫無疑問，經過馬成先生和駱先生在簽署租約前的討論，原告人須租出一個合適作為日式餐廳的商舖。本席認為原告人關閉鮮風供應及提供不足夠的冷氣，間接和直接地引致該物業的溫度升高，實際上影響該物業作為日式餐廳的用途。因此，原告人的疏忽不單違反了租約的 “中間條款”及條款，亦同時引致“批予效力的減損”。有關批予效力的案例可參考Rank Profit Industries Ltd v Secretary for Justice HCA 1076/2004，引用英國案例Platt and others v London Underground Ltd [2001] 2 EGLR 121。

結論

64.原告人曾透過馬成先生表示該物業有一條實用的鮮風喉供應鮮風，但其後證實該鮮風喉沒有鮮風提供而原告人亦一直沒有採取補救行動。被告人可以因為這個原因作為拒絕履行合約的基礎並取回按金192,244.5 元及利息，以及相關賠償。

65.上述的結論是基於：“原告人承諾提供實用鮮風喉”只是一項“中間條款”(intermediate term)，而不是一項“條件”(condition) (見前述)。被告人可以因為原告人違反這項“中間條款”而中止合約。

66.直至被告人停止營業為止，被告人只交了一個月租金，在2005 年6 月聲稱他會停止交租直至原告人解決鮮風、冷氣問題及提交申請牌照所需的文件。被告人在餐廳結業後(2005 年11 月9 日)仍然拒絕遷出，直到原告人在翌年2 月取得法庭命令才願意遷出，這種做法對雙方毫無益處，而且白白浪費了該物業在這段期間的用途，被告人應對此負責。

67.原告人釐定的“中間收益”是58,000 元租金以及3,181.5 元的管理及冷氣費。考慮到被告人除了使用該物業以外還享有管理服務，“中間收益”應為每月61,181.5 元，總“中間收益”為159,071.9 元。

月份	中間收益 (61,181.5 元/月)
2005 年11 月23 日至12 月22 日	61,181.5 元
2005 年12 月23 日至2006 年1 月22 日	61,181.5 元
2006 年1 月23 日至2006 月2 月9 日 (共18日)	36,708.9 元
總數	159,071.9 元

68.被告人在他的證人陳述書聲稱他自開業以來“每月的實際損失”為42,375.97 元。然而，在2005 年6 月1 日開業至11 月9 日結業以來，被告人只付了一個月的租金，其餘時間都在沒有繳交租金的情況下使用該物業。

69.確切地說，被告人只有交租的一個月損失了42,375.97 元(連同58,000 元租金和3,181.5 元冷氣及管理費)，在之後的每一個月被告人由於根本沒有繳交管理費，所以其餘的月份被告人應該是每月賺取18,805.53 元(- 42,375.97 元 + 58,000 元 + 3,181.5 元)。

70.由於原告人不提供實用的鮮風喉，因此被告人需要從外取得鮮風。因為這個原因，以及中央冷氣供應不足，令該物業內的溫度高達28至29 度，是完全不適合作為日式餐廳的用途，所以被告人可得賠償。賠償額的釐定方面，駱先生指由於該物業溫度太高，所以食客的數量大減。他猜測如果溫度是合適的話，收入應該會由每月166,478.2 元增加至280,000 元(68.2%增長)。本席接納被告人的說法，即原告人令被告人蒙受的營業額損失為113,521.8 元(280,000 元- 166,478.2 元)。然而食物成本亦會隨收入增加，額外的食物成本為46,248.8 元[1]。因此，被告人因為原告人毀約的實際損失為每月67,273 元(113,521.8 元 - 46,248.8 元)。

被告人營業月份	賠償金額 (67,273 元/月)
6 月1 日至6 月30 日	67,273 元
7 月1 日至7 月31 日	67,273 元
8 月1 日至8 月31 日	67,273 元
9 月1 日至9 月30 日	67,273 元
10 月1 日至10 月31 日	67,273 元
11 月1 日至11 月9 日(共9 日)	20,181.9 元
總賠償額	356,546.9 元

71.被告人仍然需要繳付上述月份的租金，共264,866.7 元[2]，及管理費(連冷氣費)14,528.9 元[3]。

72.由於被告人的失誤，所以被告人並未能取得普通食肆牌照，因此被告人不能在2005 年11 月後合法經營日式餐廳。原告人不須為被告人聲稱在2005 年11 月後無法經營日式餐廳的損失負責。

73.總括而言，原告人可得159,071.9 元的“中間收益”，264,866.7 元租金及14,528.9 元管理費，被告人可獲退還192,244.5 元的訂金及356,546.9 元的賠償額，即原告人仍須支付被告人110,323.9 元及利息，以年息8%計算，由反申索日期到判決日期爲止。

74.由於被告人是根據原告人不履行提供鮮風的責任而中止合約，原告人不能獲得除了“中間收益”以外的補救。

75.被告人可得本案包括反申索內的訟費，而原告人則可獲得申請收回該物業的訟費，如果雙方不能達成訟費協議的金額，可申請訟費評定。

原告人：由翁余阮律師行轉聘王耀輝大律師代表

第一被告人：無律師代表，由駱耀祥先生代表出庭應訊

第二被告人：無律師代表，親自出庭應訊

有關向上訴法庭提出的相關上訴，請參閲CACV7/2011。