香港特別行政區 訴 鄭偉樑

CACC27/2010

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪及判刑上訴許可申請

案件編號：刑事上訴案件2010年第27號

(原區域法院刑事案件2009年第899號)

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判案理由書

原訟法庭法官湯寶臣頒發上訴法庭判案理由書 ：

背景

1.申請人被控兩項「盜竊」及一項「抗拒執行職責的警務人員」罪。

2.申請人否認全部控罪。在審訊後，區域法院暫委法官郭啟安裁定3 項罪名成立，並判申請人監禁共50 個月。

3.申請人不服定罪及判刑，向上訴庭申請上訴許可。就判刑的上訴許可，申請人得到法律援助，並由孫錦熹大律師代表，但定罪方面，申請人則須親自處理。

4.在聽過及考慮過陳詞後，本庭已駁回定罪的許可申請，但批准判刑方面的許可申請。

5.現頒布判決理由如下。

控方證供

6.在審訊時，控方共傳召了3 名證人作供。第一證人(PW1)是名女警。在案發當晚她與其隊員進行反扒竊行動。她說她獨自到了旺角地鐵站的一個出口執勤,並在那處見到申請人及一位女士在入閘處張望。後來申請人從一名途人的腰包扒竊了部流動電話，得手後將電話放入該女士的雨傘內。之後他們兩人便分別離開現場。

7.PW1說她決定指示一名同僚去找尋失主而她自己就進行跟踪，同時亦以電話通知警長，即第三證人(PW3)。她最後失去申請人及該名女士的踪影，但她的同僚就找到失主(PW2)。

8.在同日稍後時間，PW1說她接到指示繼續進行反扒竊行動，她便返回旺角及嘗試尋找早前觀察到犯案的申請人。後來她得知PW3在旺角的另一地點截獲一名可疑男子。PW1說當她到場看見該名男子時，她可以確認對方就是較早時干犯扒竊的申請人。

9.控方第二證人(PW2)是失竊物主。他作供時說當他準備入閘時被警員截停問及是否失了流動電話，他查看後發覺確有此事。

10.PW3的證供基本與PW1的說法吻合。他指出在晚上再到達旺角砵蘭街附近時，見到一對男女在四處張望，後來看見該名男子偷取某途人的流動電話，之後他們就分開而行。

11.PW3說他於是上前想截停該名男子，他即時出示了委任證，並表明了警員的身份，但對方卻逃跑，更在期間扔掉偷來的電話。PW3說，當他追上後，該名男子依然作出反抗掙扎，到最後才停下及要求給予機會。PW1到場後確認該名男子就是她(PW1)較早前目擊涉及扒竊的男子，即申請人。

辯方證供

12.申請人決定不作供，也不傳召證人。

證據分析

13.辯方針對PW1及PW2的證詞提出了多方面的批評，例如是當PW1發現申請人在偷電話時為何不立刻通知同僚或要求協助去追尋涉案人物等。至於PW3的證供，辯方亦認為有很多不合理的地方。暫委法官對辯方的各項質疑已一一作出過分析和考慮(見裁決理由書證據分析的部份)。

14.就本案而言，PW1的「辨認證供」當然是需要小心評估的議題。在這問題上，暫委法官有特別提醒自己R v Turnbull案例在認人方面所要關注的事項。PW1及PW3在執勤前訓示時有見過申請人的照片，暫委法官沒有忽視這一點。他認為，在早前看過照片是控辯雙方同意的事實，她(PW1)因此對申請人有較深刻的印象並不出奇；另一方面，辯方也沒有說因為PW1見過照片而在觀察方面產生偏見或引起不公平的影響(見裁決理由書第23 段)。

15.整體而言，暫委法官認為PW1的證供可信可靠，並非如辯方所說有不盡不實的地方，她沒有捏造證供。

16.暫委法官在考慮過後認為PW3在被盤問下沒有動搖其證供，他也是名實說實話的證人。暫委法官指他看不到有理由去質疑PW3當時對申請人的觀察。

17.暫委法官對本案的總結如下(見裁決理由書第34 段)：

「 綜合以上的分析，明顯地在第一及第二項控罪裡，被告的行為連同他一名的女的同黨在鬧巿之中進行扒竊，是屬於不誠實的行為，他意圖永久剝奪兩個事主的流動電話。他的行為無論在主觀及客觀的測試之中，都肯定是屬於一個不誠實的行為。至於第三項控罪，被告人亦在事敗之後失手被擒，遭受到控方第三證人的警告，但他仍然沒有順應要求，接受警告，反而繼續進行多次的反抗，大力掙扎，甚至大力推開控方第三證人，導致他手臂發紅。在此情況之下，本席裁定在控方的證供具壓倒性地，已經能夠在毫無合理疑點下證明每項控罪的情況及元素。」

定罪之上訴理據

18.就定罪旳上訴許可，申請人在自己撰寫的陳詞中提出多項理據，其主要內容如下：

(1) 照道理，PW1不可能如此容易讓涉案者離開；照道理PW1可以要求男警進行跟踪而自己就去找尋事主；PW1不立即對涉案者作拘捕可能是因為她根本不確定是否有偷竊發生；無論如何，PW1為何選擇跟踪是個疑問；

(2) 在申請保釋時，主控曾說過有現場的錄影帶，法庭因此否決保釋，但到審訊時，控方卻沒有將影帶呈堂，可能是影帶沒有顯示他在現場；

(3) 暫委法官說犯案時有一男一女，既然有兩個疑犯，那為何警方不去追查另外那人呢？又為何說那人是「不知名」人士而不再詳加細問呢？PW3應該知道那名女士是他(申請人的)妻子，不是「不知名」人士。這些明顯都是PW1及PW3的謊言，否則警方應去找她並提出檢控。其實控方根本沒有證據證明他妻子是偷竊者，既然如此，他本身在同一情況下卻又被捕被控，實在是雙重標準。本案指證他的祇有兩名警員，沒有物證及人證。控方案情實在有很多疑點；及

(4) 他曾經簽了一份聲明，說會在法庭上答辯，可惜審訊時候代表律師對他說他答辯與否都是一樣，因為法官偏袒了控方，建議他不作答辯，留待在高院上訴時才答辯，所以他才選擇不答辯，主審法官因此對他產生誤解，他現在必須和盤托出，要求得到公道。

19.基於申請人在庭上堅持對審訊時代表他的梁大律師的指控，本庭決定將案件押後好讓梁大律師可以以誓章形式就相關事情作出回應。後來申請人更要求梁大律師親自出庭接受他的盤問。

20.到本案再開庭時，申請人親自向梁大律師提出問題。申請人曾要求梁大律師確認原審法官有偏幫控方之嫌。本庭否決了這方面的提問。梁大律師是因申請人對他辯護方法的指控而要出席作供，他對案件及原審法官的看法與本上訴完全無關。

21.其後申請人提出兩點。申請人指他曾經在梁大律師面前簽署過文件說他會在審訊時作供，而梁大律師就表明他會將這決定通知控方及主審法官。梁大律師解釋說他並沒有在探訪時把紙張交給申請人要求他寫出作供與否的選擇。梁大律師亦指出，他是依照審訊程序，在法庭裁定表面證據成立後才通知法官申請人是否作供的決定。梁大律師更否認有對申請人說過「是否作供都沒有好處」之類的不恰當或誤導申請人的說話。

22.申請人提出的另一問題就是他重複強調的錄影帶證據。在這方面，梁大律師在法庭上的說法和他在誓章裡的解釋是一致的，即是說他有追問過控方是否有影帶，但控方在開庭前的答覆都確定是沒有，所以也沒有影帶被呈堂。

23.申請人在陳詞時要求本庭注意答辯人書面陳述的第 5 段，其內容如下(見2010 年8 月19 日的書面陳詞)：

「5. 控方在審訊時並沒有呈遞任何閉路電視錄影帶作呈堂證供。在審訊時，申請人或辯方亦從沒要求控方提供有關的錄影帶作呈堂證據。控方在處理案件時並無任何不當的行為。申請人的指控不成立。」

申請人認為，答辯方的意思就是說有錄影記錄，祇是沒有呈堂而已，因為辯方沒有作過要求。

24.代表答辯人的張潔宜高級檢控官在這方面作了解釋。她確認梁大律師在審訊前有就控方是否有影帶提出過詢問，但控方既然沒有這類證據，那當然就不會有呈堂的要求。她指出，如果真是有影帶的話，控方必然會出示。

25.申請人在陳詞時亦再次指出他在書面陳詞中所提及的批評，尤其是關於另一名女士的身份方面。他說警方根本知道那人就是他的妻子，因此PW1是在說謊。警方知道他妻子其實不在現場，所以必定不能將她定罪，但為了避免削弱針對他的指控，因此警方才有預謀地去淡化這名所謂「在逃人」的角色。

討論

26.本庭接納梁大律師就是否有錄影證據方面向控方作過查詢並得到「沒有這類證據」的確認。

27.本席不接納梁大律師曾對申請人提出不恰當的意見而說服或誘使申請人決定不上證人台作供。本庭亦不接受申請人指梁大律師答應會事先向控方或法庭透露他會否作供的決定。梁大律師根本無須這樣做，也沒有理由去這樣做。

28.本庭認為梁大律師在誓章及在庭上已清楚反駁了申請人所作的指控。梁大律師沒有不稱職地替申請人辯護，更不要說嚴重不稱職了。

29.申請人所提出的其他理據都是事實裁決方面的議題，暫委法官在其裁決理由書裡已就證據及辯方陳述作了全面的分析，本庭看不出暫委法官在法律原則或證據評估上有任何偏差之處。

30.申請人多番強調警方及暫委法官所說的「在逃人」或「不知名」人士就是他妻子，但警方卻刻意隱瞞她的身份，不去將她拘捕而令他難以辯護。

31.本庭認為這種指控不能成立。在審訊時，暫委法官祇能基於呈了堂的證據判案，如果指控是申請人與另一人共同犯案但該人並非是被告人的話，那法官稱那人是「在逃人」或其他並沒有甚麼值得商榷的地方。至於這人是否申請人的妻子，又如果是的話，對申請人本身的案情會有何影響，這些都不是本案需要研究的問題。最重要的是，控方所呈堂的證據是否支持申請人就是干犯過相關三項控罪的被告人。暫委法官對這問題的答案是肯定的，而有關的結論是基於證據作出。

32.本庭認為申請人在定罪方面所提出的理由都屬牽強無理的。

刑期的上訴

33.暫委法官在判刑理由書裡說明了判刑的基礎。就第一項控罪方面，暫委法官將量刑起點先定於15 個月，但因為申請人與其他人一起犯案，所以將起點提高到24 個月；暫委法官再因為申請人的過往記錄及在擠迫地方犯案而把刑期提高12 個月(分別是9及3 個月)，因此，第一項控罪的刑期變成36 個月。

34.暫委法官認為，第二項控罪因屬單獨行事，所以把量刑起點定於15 個月，但就要加上犯罪記錄的9 個月及擠逼環境犯案的3 個月，即共27 個月。

35.至於第三項控罪，暫委法官裁定兩個月為恰當刑期。

36.在考慮過整體刑期的原則後，暫委法官決定將第二項控罪中的12 個月與第一項刑期分期執行，而第三項控罪的兩個月則全部分期執行，因此，最後刑期為50 個月，即4 年兩個月。

刑期上訴理據

37.孫大律師就刑期方面替申請人提出3 點理據：

「(1) 原審法官各以36 個月及27 個月為第 1 項及第 2 項盜竊罪(打荷包)的量刑起點是明顯過重。

(2) 原審法官判處上訴人的50 個月的總刑期是沒有實際地考慮判刑的整體性原則。

(3) 在本案的所有情況下，50 個月的總刑期是明顯過重。」

38.孫大律師在書面陳詞中指出，根據案例HKSAR v Dang Van Tuan, CACC187/2009一案，在與申請人類同的情況下，30 個月是第一項控罪的恰當量刑起點。無論如何，申請人的情況也不能算是糾黨犯案，因此，第一項控罪的量刑起點不應多於30 個月。至於第二項控罪方面，雖然27 個月的量刑起點並非錯誤，但12 個月的分期執行則會令總刑期變得明顯過重。

39.答辯方在其陳詞大綱中則支持暫委法官的計算。張高級檢控官指出本案有多項加重刑罰的因素，例如是申請人的過往記錄、在短時間內重複犯案、在人流多的鬧巿行動及涉及兩名的犯案者。

40.張高級檢控官提到，原則上她同意依據上述Duong Van Dung的案例，本案的量刑起點應為30 個月；然而，申請人在一天之內兩次犯案，而他的刑事記錄也比案例中的上訴人為多，因此，原審法官採取36 個月作為第一項控罪的量刑起點，並非是明顯過重，也沒有在原則上犯錯。再者，12 個月的分期令亦是恰當的。

討論

41.答辯方同意，基本上第一項控罪的量刑起點應定在30 個月，這也是孫大律師的觀點。問題是暫委法官應否因為其他的因素而把刑期提高至36 個月。根據暫委法官的計算，原本的量刑起點應該是15 個月，但他因為有兩人一同犯案而將15 個月的刑期提高到2 年，再加上申請人的犯案記錄及在人多的地方犯案，就再加刑12 個月。以這種逐項計算的方法，令刑期由原本的15 個月多出超過一倍。正如上訴庭在Duong Van Dung的判詞裡指出，在和申請人的相同情況下(多次相同犯案記錄、有其他人協助犯案及在擠迫環境下犯案)，30 個月的刑期起點是偏高但屬恰當的處理(見判詞第19 段)。申請人過往有7 次同類型的記錄，而Duong Van Dung案的上訴人共有10 次。在這情況下，本庭會接納孫大律師的陳詞，第一項控罪應以30 個月作為量刑起點。

42.整體來說，本庭認為應把第二項判刑之9 個月作分期執行而非12 個月，但第三項控罪的兩個月則無須更改。

結果

43.在定罪方面，本庭駁回了上訴許可申請。

44.在判刑方面，本庭批准了申請人的上訴許可申請，並視之為正式上訴，刑期改判如下：

(i) 第一項的量刑起點為30 個月；

(ii) 第二項的量刑起點不變；

(iii) 第二項刑期的9 個月與第一項刑期分期執行；

(iv) 第三項刑期的兩個月與其他刑期分期執行；

(v) 因此，總刑期由50 個月改為41 個月。

刑期扣減

45.申請人對梁大律師作出指控，更要求梁大律師在以誓章回應後，再要親身上庭接受盤問。但申請人對其代表大律師的指控並無實據，加上他其他針對定罪許可上訴的理據也都牽強，因此本庭認為應根據《刑事罪行條例》第83W 條將申請人等候上訴許可申請聆訊時期在扣押中的兩個月不計算在他的刑期之內。

2010 年8月27日(有關判刑上訴)
答辯人：由律政司高級檢控官張潔宜代表香港特別行政區
申請人：由法律援助署委派曾陳胡律師行轉聘孫錦熹大律師代表

2010 年12月16日(有關定罪上訴)
答辯人：由律政司高級檢控官黎婉姬代表香港特別行政區
申請人：無律師代表，親自出庭