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HCMA139/2011
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪及判刑上訴
案件編號：裁判法院上訴案件2011年第139號
(原東區裁判法院案件2010年第5090號)
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主審法官：高等法院原訟法庭法官張慧玲
聆訊日期：2011年6月22日
裁判日期：2011年6月22日
判案理由書日期：2011年6月28日
判案理由書
1.上訴人被控一項「猥褻侵犯」罪，違反香港法例第 200 章《刑事罪行條例》第 122(1) 條。上訴人不認罪，經審訊後被裁定罪名成立判處監禁21 天。上訴人就定罪及判刑均提出上訴。本席於聆訊後裁定上訴得直、定罪撤銷、刑罰擱置。以下是本席的理由。
控方案情
2.控方案情，簡而言之，是指在案發當日，女事主在筲箕灣地鐵站一條連接月台與地面的扶手電動樓梯上站立時，站在她身後的上訴人觸及女事主的大腿內側，因而干犯了「猥褻侵犯」罪。
辯方案情
3.上訴人不爭議他事發時曾站立在女事主的背後，但他否認有觸及女事主的大腿內側。
上訴理由
4.上訴人代表廖昌宏大律師指出的上訴理由可歸納為二，理由(一)是女事主給予三個不同的版本，裁判官不應接納她的證言將上訴人定罪；理由(二)是裁判官在審訊時不持平、重複詢問女事主，因而「加入競技場」。
討論
5.在本案，女事主提供了三個不同的版本。
6.女事主原先在「主問」及「盤問」時，她的證供是當她站立在電梯右邊，預備從孭在右肩的手袋拿出雨傘，因此望向右方時，她覺得有人站在她的右方貼住她，接著她感到有東西觸碰到她左大腿內側近膝蓋的位置。當時她是穿著一條及膝的棉質半截裙。她感覺到裙腳被剔起了一次。她立刻望向後方，看到身後那人迅速移動到她的左後方再加速超越她，期間她看清楚該人是一名男子(即上訴人)。當上訴人移動時，他同時快速將右手插入褲袋。女事主指她看不到是甚麼觸碰她大腿內側，總之感覺到被碰到一次。她指當時整條電動樓梯除了她和上訴人外並沒有其他人。上訴人站在她背後只有6 厘米的距離。她並沒有看見上訴人伸手到她裙下，亦沒有看見上訴人縮手(第一版本)。
7.當女事主作證完畢後，控辯雙方根據香港法例第 221 章《刑事訴訟程序條例》第 65C 條同意下列事實(第三版本)。根據承認案情，女事主向到場調查警員作出以下的“新近投訴”：
「約同日0850 時，當她於上址筲箕灣站(C出口坐扶手電梯，向上打算離開筲箕灣站時(扶手電梯編號 CE1)，她感覺到佢條裙從後被褐起咗，同埋有啲嘢掂到佢嘅右邊大腿內側，於是她轉頭向後望，見到被告企起她嘅正後方，當時被告嘅右手伸咗入她嘅裙底，咁當她另轉頭時，被告就好快咁將右手伸返出裙底，及插入右邊褲袋，她稱當時見到被告右手揸住啲黑色嘢，但唔肯定係電話定相機，於是她乘扶手電梯上咗平台之後就叫停被告，及報謷求助。」[本席加以強調]
明顯女事主在新近投訴內所講的內容與她在法庭所講的證供出入很大。
8.裁判官向當時代表上訴人的廖大律師作出查訊，問廖大律師為何不就新近投訴內容盤問女事主。廖大律師要求重召證人作出盤問。當女事主被問及她對警員作出新近投訴的內容時，她回答指她用的字眼未必是完全如警員所述。女事主亦重申她轉頭見到左手邊的上訴人時，上訴人的手已經插入褲袋，至於上訴人的手有沒有拿著東西，女事主則不清楚。換言之，當女事主被重召作證初期，她的版本與她被重召前所給的版本仍然是一樣。接著下來便是裁判官所問的一連串問題：
「官問
問： 證人呀，根據嗰個控辯雙方都承認咗，當日你就向一位警員就 – 即係當時當刻就講番成件事係點樣喇。
答：唔。
問：咁頭先辯方都向你指出咗一啲情況，即係當日你向警員講，咁警員就複述番喇。
答：唔。
問：咁就譬如有兩點比較重要嘅，第一點就係，警員聲稱呀，就係話你有同佢講到你擰轉頭嘅時候見到被告隻手喺你嘅裙底，伸咗入你嘅裙底，咁我要確定究竟你有冇同警員講先，可能警員講錯嘛，係咪？還是係你真係有咁樣同佢講，咁第二，我就要知道如果你真係有咁同佢講，究竟……
答：我真係有咁樣同佢講嘅。
問：係嘞，咁如果係咁嘅話，咁我就要知點解當時會咁講， 因為今日你好明顯就唔係講……
答：唔。
問：……呢一樣嘢。
答：我今日唔記得咗呢個point。
問：今日唔記得咗呀？
答：對唔住，頭先啱啱律師提醒我嘅時候，我而家諗番佢係 – 我見到嘅時候，我係見到佢隻手咁樣，跟住擺咗落個袋度，即係喺我隻腳，跟住咁樣擺咗落個袋度。
問：即係你嘅意思係話你直情見到佢隻手喺你裙底呀？
答：唔係。
問：喀，咁你唔好理其他先喇，我而家關注嘅就係，警員話你同佢講，你當時見到被告隻手喺你裙底，你話你有咁樣同警員講過嘅？
答：唔。
問：咁但係呢一個講法同你今日嘅講法完全唔同嘛，你係完全見唔到呢一樣嘢嘛，咁我就想知點解會有咁嘅分別，首先，邊個版本係真喇。
答：唔。
問：另外跟住就點解會有兩個即係唔同嘅版本呢？
答：我望轉頭嘅時候，佢係同時間準備…
問：唔係，個重點唔係喺呢度。
答：係。
問：個重點係點解，究竟你同警員講嗰個版本係真，還是係今日你喺法庭講嗰個版本係真，你睇唔睇到兩者嘅分別先？
答：有啲唔明變咗。
問：事後警員嚟到場，警員就問你發生咩嘢事。
答：唔。
問：你就同警員講咗一番說話。
答：唔。
問：咁當中就包括咗你同警員講話事發嘅時候，你見到被告隻手伸入你裙底。
答：係。
問：今日你同我哋講。
答：唔。
問：你完全見唔到被告隻手伸入你裙底嘛，你只係感覺到有嘢掂到你大腿內側之嘛，你見唔到隻手喺你裙底嘛，明唔明先？
答：明。
問：喀，咁咪兩個好大嘅分別喇，係咪？
答：唔。
問：咁所以我就問你，究竟你當日係咪咁樣同警員講過先，就話見到隻手喺你大腿內側。
答：係。
問：你有咁講過，係嘞。
答：係。
問：咁我就要知道，究竟邊一個說法先至係事實，究竟見到定見唔到？
答：見到。
問：咁如果係究竟見到嘅話，咁點解今朝你會同我哋講話你完全見唔到呢？
答：我見唔到佢個人樣其實。
問：No, no, no, 你今朝係完全乜都見唔到嘛，明唔明個分別呀？你今朝嘅證供好清楚。
答：係。
問：辯方問咗你 – 講咗四、五、六次，你話你只係感覺到有嘢掂到你大腿，擰轉面見到有個黑影經過，從來冇講過話見到有手入咗你大腿內側呀，或者有手縮開，呢啲嘢冇嘛。
答：呢啲係冇。
問：係嘞，咁我就要知道點解當時會咁樣同警察講，但係今日同我哋講完全唔係咁樣呢，究竟邊個先係事實？究竟有見到定冇見到呢？
答：有見到。
問：咁如果有見到嘅話，我個問題都係，咁點解你今朝會唔係咁樣講呢？
答：因為今朝我唔記得咗，亦都冇人問過我佢隻手係咪喺我嘅裙底。
問：唔係囉，證人，唔需要問，因為你嘅證供好清楚，你話乜都見唔到。
答：係。
MR LIU：唔係，法官閣下，我有逐句逐句問佢，佢話冇。
問：得，因為如果你有見到，唔需要問講，呢一部份，即係唔係問你某一啲細節喎，唔係問你。
答：唔。
問：譬如話佢著咩嘢色衫，唔係講呢啲，係直情件事本身，主問，因為你嘅講法，根本已經係排除咗呀，明唔明呀？證人。
答：唔。
問：你話你見到黑影，咁我哋又點會問你見唔見到隻手呢，係咪？同埋你話你感覺到掂吖嘛，如果你見到隻手喺個裙底，你跟住你就會講埋出嚟喇，所以根本唔存在冇人問你呢個問題。
答：係。
問：咁我就問點解囉？
答：因為我唔記得咗。
問：你唔記得咗你見到佢隻手喺你下低呀？
答：佢冇停留其實。
問：唔係，個重點唔係有冇停留，係有冇見過吖嘛，即係如果你見 — 直情見到隻手係喺個大腿內側出現，咁就即係一個好清楚嘅證據，發生咗啲咩嘢事，係咪？
答：我而家清楚記得佢有。
問：但係譬如頭先你畀我哋個印象係。
答：係。
問：掂 – 感覺到之後，擰轉頭已經離開。
答：係。
問：即係我就唔明點樣可以唔記得囉？Okay，或者我咁樣講喇，即係我再問多你一次，你嘅解釋係話你唔記得咗呢兩點，即係見到呢個被告隻手。
答：我見唔到佢伸入去，不過我擰轉嘅時候見 – 係見到有個黑影，跟住喺我個腿中間，佢係喺嗰度攞出嚟，擺咗落個褲袋度。
問：因為警員嘅紀錄係話『當時被告嘅右手伸咗入她的裙底』，即係直情係右手都講到。
答：係右手。
問：喀，咁但係今朝你完全冇講過呢啲嘢，即係如果我哋唔叫你返嚟，根本我都唔知你有呢一部分嘅證供個喎，證人。
答：我真係記 – 對唔住，但係因為我而家係真係記得。
問：仲有，嗰度就咁講個喎，個警員嘅紀錄呀，佢就話『於是她轉頭，向後望，見到被告企喺她嘅正後方，當時被告嘅右手伸在她嘅裙底』，即係話直情見到被告喺你後方個喎？
答：唔係。
問：咁即係呢個紀錄係唔啱嘅，呢一部份？
答：唔啱嘅。
問：Okay。
MR LIU：佢頭先話有咁同警員講過呢句說話。
官：Mr Liu 呀。
MR LIU：唔好意思呀，法官閣下，我因為我其實…
官：其實我問緊佢。
MR LIU：唔好意思，係。
官：你問嘅時候我都冇阻你喇，係咪？
MR LIU：係，唔好意思，法官閣下。
官：係。
問：即係而家我總結番你嘅證供，你嘅意思係話，因為即係我哋就冇完整咁畀你睇住警員講啲乜嘢喇，咁但係即係我複述番你嗰幾個重點，即係警員複述話你見到被告企喺你正後方嘅呢一個講法，警員紀錄錯咗，你冇咁講嘅？
答：佢的而且確係喺我後面。
問：唔係，見到同見唔見到呢一樣嘢係有差別。
答：我見唔到，我見唔到佢係喺我…
問：你見到佢喺你後面。
答：係。
問：定係話感覺到後面有個黑影，事後知道係被告，其實係兩回事嚟，係咪？見到就直情我擰轉面望到佢喇嘛。
答：我望唔到佢個樣嘅。
問：係喇，咁所以即係你嘅講法話呢一個紀錄係一個唔準確嘅紀錄？
答：係。
問：咁跟住話當時被告右手伸咗入去裙底，呢部分你就話係你當時有咁同警員講，呢個亦都係事實，你今日唔記得同我哋講？
答：可唔可以容許我再講多一次？
問：喀。
答：個情況係我攞緊遮，跟住我感覺到我後面有個人好近我，我亦都同時間咁我就擰轉面嘞，跟住我左邊嘅腳，兩腿嘅中間就有嘢掂到我，跟住我再向後嘅時候，嗰個人就離開，由 — 從我嘅左邊離開。
問：證人，呢啲我冚o棒o冷都知。
答：而我亦都見到佢隻手係喺我嘅腳，當時係咁樣，咁樣囉。
問：唔係，唔係，唔係。即係你嘅意思係話你當時見到佢隻手喺你裙底下低個囉喎？
答：係，我睇唔到佢伸入去，不過我見到佢隻手喺我嘅裙底下低。
問：同埋見到跟住佢縮番隻手。
答：係。
問：就插手落袋。
答：係。
問：但係你就見唔到佢隻手有冇拎啲任何嘢嗰啲？
答：見唔到。
問：仲有一點，你今日同我哋講話就左邊大腿嘅內側喇。
答：係。
問：警員個紀錄就話右邊大腿內側個喎。
答：係左邊。
問：即係警員呢個紀錄錯嘅？還是係你當時講錯畀佢聽呢？
答：冇，我肯定冇。
問：即係你一路都係講左邊嘅？
答：我而家依然清楚記得係左邊。
問：即係當時你都係同警員講左邊嘅？
答：我當時都係講左邊。
官：Okay, 得，Mr Liu，我畀你問番任何問題，你覺得係即係我嘅問題引起嘅，唔該。
MR LIU：法官閣下，或者我亦都再問佢一樣嘢。」[本席加以強調]
9.從上述謄本可以看到最終女事主聲稱她沒有看見上訴人的手伸入她的裙底，不過就看見他的手在她的裙下低，及看見他縮手。女事主亦指她沒有看見上訴人是拿著任何東西的(第二版本)。
10.此第二個版本亦與控辯雙方承認事實的第三個版本有出入。
11.令本席關注的是裁判官向女事主說他要確定究竟女事主有沒有向警員講過“新近投訴”的內容。既然新近投訴內容已是雙方承認的事實，裁判官就不能考慮究竟女事主是否曾作出該新近投訴，亦不能考慮是否警員講錯。
12.既然女事主在庭上所描述的情況與她作出“新近投訴”的內容不相符，裁判官需要考慮究竟他能否仍然信納女事主在庭上的證供。女事主是在裁判官不斷追問下才說她其實有看見上訴人的手在她裙下的及看到上訴人縮手。女事主一路的證言都是她看不到上訴人的手伸了入她裙下及縮手，亦看不到上訴人的手是否拿着東西(第一版本)。她在被裁判官不斷追問下才說出第二版本，而該第二版本仍與承認案情的第三版本不同。在此情況下，裁判官倚賴女事主指稱看到上訴人的手在她的裙下此證言是不穩妥的。
13.裁判官在證人的證言有不清晰時作出查詢是無可厚非，但以本案案情而言，由於控辯雙方已經以承認案情的形式將“新近投訴”內容列出，裁判官當時以如此大篇幅的問題來詢問女事主，確實是有「加入了競技場」的做法，因此不能持平地審理案件。
14.雖然上訴人當時的行徑確實令人懷疑，但由於沒有證據證明究竟是甚麼觸及女事主的大腿內側，控方未能在毫無合理疑點的情況下證實上訴人當時是猥褻侵犯女事主。
15.基於上述理由，本席裁定定罪不安穩，因此判令上訴得直。
控方：由律政司高級檢控官鍾洪偉代表香港特別行政區。
辯方：由法律援助署委派謝鵬元律師事務所延聘廖昌宏大律師代表被告人。
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