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HCMA97/2011
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪上訴
案件編號：高院裁判法院上訴案件2011年第97號
(原粉嶺裁判法院刑事案件2010年第2616號)
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主審法官：高等法院原訟法庭法官彭偉昌
聆訊日期：2011年7月21日
裁決日期：2011年8月4日
判案書
1.上訴人經審訊後被裁定控罪 (1)「輸入未列艙單貨物」及控罪 (2)「進口應用僞造商標的貨品」罪成立，依次違反香港法例第 60 章《進出口條例》第 18(1)(a) 條及第362章《商品説明條例》第 12(1)及(2) 條，處入獄12 個月和6 個月，同期執行。上訴人不服，現就定罪提出上訴。(針對判刑的上訴在我席前撤回。)
控罪詳情
2.控罪指上訴人在新界文錦渡管制站輸入未列艙單的1,237,400 根不同牌子的香煙，而這些香煙中的358,800 根，均用上了「萬寳路」、「紅雙喜」、「沙龍」、「駱駝」、「萬事發」、「希爾頓」、「總督」、「好彩」及「健牌」等九個不同的僞造商標，日期為2010 年8 月30 日。
控方證供
3.控方有三位證人。他們都是海關關員。
4.第一證人事發時從上訴人手中接過進口載貨清單(證物 P19)。據他觀察，上訴人的神態「普通」、表現「平常」。
5.第二證人的證供比較關鍵，由主理本案的暫委裁判官在一審的書面判詞撮要如下：
「5i. 第二證人的證供顯示，該貨車貨斗內共載有269 箱的貨物，其中102箱是盛載涉案香煙，而餘下的167 箱貨物並非是香煙。第二證人說該102箱盛載涉案香煙的紙箱外面左右兩側厚度位置，全部都有一個英文字母與一個數字成對角的標記，例如『B』和『23』及分別有灰、藍或黄色的索帶綑綁。其餘167箱非香煙貨物則是無上述英文字母及數字的標記，大部份是無索帶綑綁。該167 箱貨物也包括了一紮紮未用的紙箱，用綠色尼龍紙包裝的貨物，及用較盛載涉案香煙紙箱大的紙箱(“較大紙箱”)包裝的貨物。但該些盛載於較大紙箱的貨物是無索帶綑綁但用膠紙來封箱。
ii. 於被告人在場下，第二證人打開了第一箱的涉案香煙。他當時是需要用刀開綑綁紙箱的索帶及封箱膠紙。當他打開紙箱後及發現是香煙，便問被告人該些是什麼。被告人回應表示是香煙後，第二證人便警誡他；
iii. 盤問下，他表示按紙箱的大小，盛載貨物的紙箱有超過7至8款，但無出現兩款大小相同的紙箱均有索帶綑綁的情況。他是肯定除了涉案香煙的紙箱外，其它所有退回給有關人仕的貨物紙箱都是無英文字母與數字成對角的標記。他同意：(i) 於警誡被告人後及其作出回答前，被告人並無與外界人仕接觸或致電給其他人仕，(ii) 被告人表示願意參與監控運貨行動，亦無於第二證人向他表示他未必可因參與該行動而得到好處甚至扣減刑罰，而改變其參與該行動的決定。但他不同意辯方說法指貨斗內所有盛載貨物的紙箱都有索帶綑綁。」
6.第三證人介入於本案的較後時段。他在海關查出涉案的冒牌煙後帶同上訴人到火炭(送貨地點)作監控遞送行動。
辯方説法
7.另一邊廂是上訴人的證供：
「6i. 被告人自1999年已從事中港貨車司機。於案發當日的早上7時左右，他駕駛着該貨車到達位於深圳布吉工業區的物流公司裝載貨物。當到達時，他看見貨台上已有貨物，而該物流公司的職員要求他打開『尾門』準備讓工人上貨。被告人於是打開了『尾門』，而該物流公司的經理亦通知他去提取報關文件。被告人便前往位於2 樓的寫字樓提取報關文件；
ii. 過了約10分鐘後，被告人回來，看見有6至7 名工人正在裝載貨物入貨斗內。他便要求工人打開貨物紙箱，讓他檢視貨物。他是身處『車尾』位置檢視貨物，而工人是使用刀來開封住紙箱的膠紙。他說該些貨物紙箱是有膠帶綑綁，及紙箱外面寫有文字標記。他發現紙箱內的貨物是類似塑膠製成品，亦查詢過該些貨物是什麼。他得到的回覆是該些貨物是塑膠配件及已寫在有關的『清單』上。他於核對及檢視貨物後，便要求工人封回該些貨物紙箱；
iii. 於案發前，他曾替該物流公司貨主運貨數次，而貨物的紙箱外面都寫有文字標記。他亦曾就有關文字標記作出查詢，而該物流公司貨主的回覆是有關文字標記是為了分開貨物給予客人之用；
iv. 他說於案發當日裝載貨物的時間超過兩個半小時左右。期間，除了他曾上洗手間而離開了2至3分鐘外，他一直是留在車尾附近看着裝載貨物的過程。他表示貨物大多數是用紙箱包裝，而按紙箱的大小及顏色，可區分為5至6款的包裝款式。除了紙箱外，他也見到一款包装是用兩個大木箱，和另一款如證物P21相片3 號顯示的綠色包装連索帶。他曾查詢過關於兩個大木箱，並得知內裝有『風機』。他表示『風機』是很重，及擺放了在『車尾』。他也有打開過綠色包装連索帶的貨物，看見內裡的是五金配件。他也曾開過數個類似呈堂證物兼有索帶綑綁的紙箱，檢視內裡的貨物，並看見全是塑膠玩具，但已記不起有關索帶的顏色。該些塑膠玩具有很多種款式，有類似蝙蝠的玩具及車仔。他抽查了貨斗內不同位置的貸物，也曾打開過每一款式的包裝檢視內裡的貨物，而每一款共開了5 至6 箱，共檢視過數十箱的貨物；
v. 被告人表示他無見過涉案香煙。再且，他是抽煙的，亦不懂得分辨香煙的真偽。於案發前，他曾為該貨主運貨7至8次。而於案發前的一個星期，他也有為該貨主運貨，並在經過文錦渡時遭到海關查車。他在該次貨物裝載時，也有檢視過貨物，有關的貨物與案發當日所運送的貨物是類同，即是玩具、風機、和冷氣機等。他說每一次都是把貨物運送給予同一位收貨人，及以往也是用紙箱和綠色尼龍物料包裝貨物及也是相若的貨量；
vi. 於2010年8 月，被告人曾在文錦渡被海關抽查他的貨車超過8 次，而每次都是他駕駛貨車經文錦渡返香港時被檢查。於案發前，他作為中港司機並無被海關拘捕過，也無運送過違禁品。就本案，他曾自願參與海關監控運送貨物行動，亦有人因此而被海關拘捕，但他不知道海關如何處理該被捕人仕；
vii. 被告人亦表示，他任職了司機十多年，以往都有拆開貨物紙箱檢視內裡的貨物。甚至為『富士康』運貨時，他也會這樣拆開貨物紙箱檢視貨物。他於加入此行業時曾上課，得知司機有責任檢視貨物。自2010年6 月開始，有關僱主公司已僱用他為其中港貨車司機。於案發的前一晚，他接到僱主公司的來電指示他於翌日到布吉裝載貨物的事宜。他不同意第一證人的說法指除了涉案的香煙外其它的貨物是無索帶綑綁，並表示大部分的貨物是有索帶綑綁，而無索帶綑綁的貨物佔很少部分。」
一審結果
8.再下面是裁判官給上訴人的定罪理由(只節錄相關部分)：
「8. 本席已小心考慮所有證供、證據及陳詞，並作出以下的分析。本席認為第一至第三證人是誠實可靠的證人，他們的證供是淸晰直接，合情合理。第二及第三證人在盤問之下的答案亦沒有動搖。本席認為第一至第三證人證供整體是脗合，他們的證供之間不存有重要分歧，使他們的證供存疑。本席認為他們的證供是可信及可靠，相信及接納他們的證供為本席事實的裁決。
9. 被告人選擇作供，本席細心考慮他的證供。盤問下，被告人表示當該貨斗已裝載了約10 多箱的貨物時，經理才指示他往寫字樓提取報關文件。他知道海關指稱涉案香煙是位於貼『車頭』位置，但他表示有檢視過該位置的貨物。當他檢視第一箱貨物時，該貨斗已裝載了約8至10 箱的貨物，而他安排了工人搬該些貨物即了其中一箱靠近『車頭』位置的貨物，到車尾打開作檢視。該箱貨物的紙箱是與證物紙箱相似。本席認為若該箱貨物真的已堆叠近『車頭』位置，被告人大可直接行到該位置要求工人打開貨物紙箱讓他檢視貨物，並無需刻意地安排工人搬該箱貨物到車尾才作檢視。再且，若被告人是在車尾位置看著工人裝載貨物，他理應在工人搬貨物入『車頭』位置前，要求工人在車尾位置打開貨物紙箱給他檢視。本席認為該搬的安排是費時失事、多此一舉，兼且是不合情理及邏輯。盤問下，被告人否認見證海關人員驗貨的行動，表示他當時在羈留室由兩名穿製服的海關人員陪同，而有關的海關人員是事後才把涉案的102 箱香煙搬出來及告訴他有關該些香煙。但此說法明顯地反駁他在證物P23內確認他見證(i) 第二證人打開貨物檢查及(ii)第二證人打開其中一紙箱有藍色索帶綑綁及該紙箱外有藍色的英文字母“B”及數字“+23”，及內裝有12 條綠色包裝Marlboro香煙的事情，亦反駁他同意的事實。本席認為被告人並非實話實說。盤問下，被告人表示案發當日，有關貨主通知他鴻順物流(“鴻順”)在新蒲崗的地方是不可泊車及卸貨，而被告人的貨車是有加了高度及長度，因此有關貨主指示他駛車往火炭的華樂工業邨找忠哥卸貨。但進一步盤問下，他改了他的說法，表示因貨主指當日該地方有塞車問題，而指示他往沙田卸貨。此外，他說案發當日是按照貨主提供的地址及電話等資料，而填寫鴻順及其地址在證物 P19上。當他填寫有關資料時，他並不知道收貨入地址資料是不正確。他是在核對完貨物資料後，貨主才表示當日該地方有塞車問題，而指示他往火炭華樂工業邨找忠哥卸貨。但進一步盤問下，他表示於案發前貨主曾指示過他送貨往鴻順在新蒲崗的地址，但他並無把貨物運送往該處，因他的車是加了高度及長度，故不能駛入該地。既然如此，他於案發當日填寫鴻順及其地址在證物 P19上時，根本已清楚知道他的貨車是駛入不了鴻順的地方，及填報鴻順的資料並不正確。此說法明顯地反駁他之前的說法指他填寫P19時，並不知道收貨入地址資料是不正確。本席認為被告人的證供不可信，亦不接納他的證供。雖然如此，舉證責任在於控方，本席不會因不接納被告人的證供而對他作不利的揣測。
10. 就證物P23(第二證人在記事冊替上訴人補錄的警誡供詞)及P24(上訴人的會面紀錄)的內容，本席亦留意到該些內容與被告人庭上證供有重要分歧。除了在上述第 9 段所提及的P23與被告人庭上證供的 重要分歧外，被告人就其報酬亦有不同的版本：(i)P23顯示榮森運輸公司運費人民幣1,400元，而他實際收取港幣450 元；(ii)P24的答案7顯示他每月收入為12,000元左右，由榮森運輸公司每月直接支付薪金入他的銀行戶口；(iii) 他庭上的證供是，其報酬不是月薪，而是運費的28%，及多勞多得。他從僱主公司得知本案的運費為1,400 元。P24的答案11顯示他不認識貨主及到達布吉蓮塘工業區時他就見到貨主及搬運工人，但他庭上的證供是工人剛裝載貨物時，貨主經理吳先生才到。P24的答案12 顯示運輸工人裝載貨物入貨斗時，被告人全程在場“即係由上貨至到我閂尾門都在場”，但他庭上的證供是當運輸工人裝載了10 多箱貨物時，他離開了約10 分鐘往寫字樓提報關文件，及回來後也曾因上洗手間而離開了約2 至3 分鐘。P24的答案17顯示他曾為有關貨主運貨十幾次左右，但他庭上的證供是7至8 次。致於他為何不運貨到鴻順在新蒲崗的地址，而運貨到火炭的華樂工業大厦，P24的答案20顯示他的解釋指雖然他曾就此安排向貨主提問，但因貨主的指示，他填報了新蒲崗的地址，但他是要運貨到火炭的華樂工業大厦。他庭上的證供卻顯示是貨主的通知他新蒲崗的地方是不可泊車及卸貨，或他其後的說法稱當日的塞車問題，並指示他運貨到火炭的華樂工業大厦給忠哥。本席認為難以置信被告人從未有在P24提及該些重要的貨主通知。本席認為P23及P24的內容均不是可信，不予以任何比重。這也是對被告人有利。
11. 第二證人的證供、證物P20及P21相片3顯示，涉案香煙全是裝載於貨斗內最入的部份，貼近車頭的底部位置。第二證人是得到同事協助搬開其它貨物，才可進入貨斗內最入的部份查貨。他的證供及證物P21相片 3顯示涉案香煙上放有綠色尼龍紙包裝的貨物。本席認為這些證據顯示涉案香煙是刻意地被隱藏在貨斗內最入的部份。按P21相片3顯示涉案香煙的排列，及涉案香煙紙箱的呎吋(56厘米x30厘米x29 厘米)，涉案香煙亦佔用了貨斗內不少的空間。再者，涉案香煙佔整體貨物約38%，裝載亦需時，盛載涉案香煙紙箱呎吋是一致，亦只有該些紙箱有索帶綑縛及箱外有英文字母及數目字的明顯標記。被告人是該貨車的司機負責運送貨斗內的貨物、報關，及開關貨斗門作裝貨及卸貨之用。而證物P19無記錄有涉案香煙。考慮這些證供、證據及環境情況，本席認為唯一合理及無可抗拒的推論是被告人是知道貨斗內載有該102 箱涉案香煙，及他是在知情下運送涉案香煙入香港。
12. 本席無忽略被告人曾參與監控運貨行動，但此乃中性的證據與被告人的意圖無關。
13. 至於涉案香煙，本席已曾詳細檢視相關的證物。除了各商標持有人所指出的不相符，本席留意到偽造香煙與正貨香煙其它的不相符，例如(i) 包裝盒的顏色有明顯深淺色的差異：(ii) 包裝盒上印有的字體，例如證物 P5正貨香煙包裝盒上印有簡體字“中国关稅未付”，而P5a偽造香煙包裝盒上印有繁體字及“HKDNP”，這明顯地顯示香煙的來源不一。此外，不論是偽造香煙與正貨香煙，也不是全部附有健康忠告標記。同樣地，這明顯地顯示香煙的來源不一。本席認為上述顏色、字體及健康忠告標記的不相符是明顯的，一個普通人合理地檢視涉案香煙也能看得出該些不相符，及有理由懷疑相關香煙的真偽，而他合理努力地作出查詢，是能發現相關香煙是應用了偽造商標的貨品。本席認為被告人是在知情下運送涉案香煙入香港，故此唯一合理及無可抗拒的推論是被告人亦會因上述顏色、字體及健康忠告標記的不相符，而知道偽造商標香煙的存在。
14. 基於上述的分析及事實的裁定，就第一項控罪，本席裁定被告人未能夠成功倚賴有關免責辯護即香港法例第 60 章《進出口條例》第18(2)條。就第二項控罪，本席裁定被告人未能夠成功倚賴有關免責辯護即香港法例第 362 章《商品說明條例》第 12(2)(a) 條。控方案情亦無證據支持上述兩項控罪的免責辯護。」
本上訴
9.對於裁判官的判決，上訴方有幾個投訴。
10.其中一個指裁判官不信上訴人，是由於裁判官誤解了上訴人的證供。
11.這個投訴只有部份成立。
12.例一，裁判官指上訴人就個人收入一事有矛盾(一審書面判詞第 10 段頂部)，就有不對。政府律師接受，長期由運輸公司僱用，以每次運輸費的特定百分比作薪酬，多勞多得，在月尾由公司轉帳至個人戶口，平均開來每月大約是多少錢，這些説法並不互相抵觸。
13.例二，裁判官指上訴人就是否曾見證海關驗貨一事反口(一審書面判詞第 9 段中部)，這也不對。〈承認事實〉第 3 段指「……關員在被告人在場下檢查NY3083的車斗。關員在車斗近車頭位置發現一批未完稅香煙……。此批香煙共有102箱......」，明顯是在概括性地敍事。它與上訴人在作供時的説法，即沒有親眼看著關員把整整102 箱私煙從貨車搬出，沒有真正的衝突。同樣，上訴人在證物 P23(第二證人的記事冊)内確認，他目擊後者打開寫有「B」和「23」那個箱，這也不代表上訴人目擊其後的102 箱私煙被打開。
14.例三，裁判官批評上訴人為同一貨主運貨的次數不清楚(一審書面判詞第 10 段中部)，這亦有點過猶不及。無論是證物P24(會面紀錄)裏所講的十多次，抑或他在庭上所說的七八次，在本質上沒有具意義的分歧。如果是一兩次與十多次的分別，則另當別論。
15.問題是，除此之外，我並不認爲裁判官的判斷有錯。
16.例一，上訴方批評裁判官誤指上訴人在貨主那裏驗貨的方法不合理(一審書面判詞第9段頂部)，我就不能認同。謄本證實，上訴人在何時第一次叫工人開箱有分歧。他在主問時聲稱，一打開尾門後即被物流公司經理召去拿報關單(卷宗110 頁 F)，所以在回來後才有機會驗貨。然而，他在盤問下又改口，說經理只出現於工人搬進了十箱八箱貨物之後(卷宗118 頁 Q)。如果真是這樣，裁判官就很有理由質疑，上訴人爲何不早在該批貨物被搬進車斗前作出要求，而要待貨物搬進去後再重新拿到車尾開箱。再説，以上的說説法，與證物 P24(會面紀錄)的内容又大有不同。在那裏，上訴人指自己全程監察上貨的過程，根本沒有離開過(一審書面判詞第 10 段中部)。
17.例二，上訴方批評裁判官誤指上訴人在送貨地點一事上反覆(一審書面判詞第9段尾部和第10段尾部)，我也不同意。上訴方的意思是，無論是證物P24(會面紀錄)，抑或在庭上的證供，上訴人都明確表示過，貨要送到火炭華樂工業邨一個叫「忠哥」的人那裏，而且在火炭的監控遞送行動中，海關亦確實找到一個姓名帶「忠」字的男子。然而，裁判官針對的，絕非這個問題。她指的是，上訴人如何解釋不根據報關單把貨送到新蒲崗、什麽時間知道當天不去新蒲崗、與及之前是否知道因泊車等困難而根本不會把貨送到新蒲崗。在這等問題上，上訴人是絕對反覆的，具體就如裁判官在書面判詞裏撮要的一樣。上訴人的原話則可見於相關的謄本(卷宗125頁J至127頁P)。
18.總括而言，被裁判官用作否定上訴人證供的正確基礎，遠比錯誤的基礎重要。如果上訴人連是否及如何驗貨，與及送貨地點爲何與報關單相勃這兩個至爲重要的問題都支支吾吾、翻來覆去，那他被認定撒謊都是應當的。因此，裁判官有錯的地方，也不不致動搖本案的定罪。
19.上訴方的第二個投訴指裁判官誤指上訴人對私煙知情。他們認爲，裁判官在一審書面判詞第11段所列出的環境證據，並不足以產生裁判官口中的唯一合理推論。
20.這個投訴是不能成立的。
21.當然，煙被刻意藏在近車頭的位置，這本身並不足以把罪責指向上訴人。然而，它不是裁判官依賴的重點，而是她衆多觀察的一個。相反，她針對的是私煙的數量和上訴人作爲司機的責任。一個明知要為載運的貨物負責、清楚要開箱驗貨的司機，竟然不知道基本上是同一包裝並佔貨物總量38%的東西是私煙，是無法令人相信的。反過來，貨主不披露實情，把基本上是同一包裝並佔貨物總量38%的私煙一併地放近車斗，期望司機不盡責任、不開箱驗貨、照單全收，這也無法令人相信。裁判官指上訴人知情是唯一合理的推論，是正確的。
22.上訴方的第三個投訴指裁判官誤指上訴人知道煙是冒牌貨。他們認爲，裁判官在一審書面判詞第13段所列出的環境證據，並不足以產生裁判官口中的唯一合理推論。
23.上訴方認爲，上訴人不吸煙，不可能判斷包裝的真僞。事實上，包裝的真僞，要由行内人判斷，普通人甚至有吸煙習慣的人士也未必能分辨。這些都有它的道理。
24.然而，控罪(2)是一個嚴謹責任的罪行(strict liability offence)。要脫罪 ，上訴人就要成功援引《商品説明條例》第 12(2)(a) 條的三重免責辯護(「不知道」、「無理由懷疑」和「即使已盡合理努力亦不能發現」煙是冒牌)。問題是，裁判官根本不信納上訴人的證供，而且提供了令人信服的理據，所以上訴人連「不知道」這頭一關也過不了，其餘的就更不用説。因此，一審書面判詞第13段的分析，是對是錯，其實也沒有分別。
25.同樣的道理，其實也適用於控罪(1)。因不獲裁判官相信，《進出口條例》第18(2) 條的兩重免責辯護(「不知道」和「即使作出合理努力亦不會知道」)，上訴人是援引不了的。唯一的分別是，一審書面判詞第11段的分析，本身也正確，由它可推斷出上訴人知情(見上文第21段)。
26.上訴方的第四個投訴指裁判官沒有充分考慮以下事項，即上訴人曾任職中港司機十多年而未有前科、案發當日他神態自若、在同一個月他曾被海關抽查八次、他之前曾多次為同一貨主送貨、他在事後自願參與監控遞送行動。
27.對此，我只會說，在特定的時空、特定的誘因下，就總會有人挺而走險，抱僥幸心態，哪怕旁人認爲是多麽的愚蠢。再説，神態「普通」、表現「平常」，在跨境犯法的人當中並不罕見。參與監控遞送行動，也是被抓獲後的最佳掩飾，反正「忠哥」原來只是拆箱工人一名，據悉海關根本沒有足夠證據起訴他。
判決
28.上訴駁回。
控方：由律政司高級檢控官潘藹蓮代表香港特別行政區。
辯方：由法律援助署委派張廖律師事務所轉聘孔慶碩大律師代表上訴人。
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