香港特別行政區 訴 郭春华

HCMA 125/2018

[2018] HKCFI 1472

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2018年第125號

(原粉嶺裁判法院刑事案件2017年第3848號)

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判案書

案件背景

1.上訴人郭春华被控一項輸入未列艙單貨物罪，違反香港法例第60章《進出口條例》第 18(1)(a) 條。

2.罪行詳情指上訴人於2017年9月20日，在新界落馬洲管制站海關A6清關亭輸入未列艙單貨物，即1,477,600支香煙，上訴人否認控罪。

3.溫紹明裁判官 (下稱「裁判官」) 經審訊後裁定上訴人罪名成立。上訴人不服定罪，提出上訴。原審及本上訴時，上訴人均由馬大律師及嚴大律師代表出庭辯護。

控方案情

4.本席基本採納裁判官於裁斷陳述書第2至8段對控方案情的概述。辯方對控方在一般事項的證供基本上並無爭議，以承認事實證物P12處理有關證據。

辯方爭議

5.上訴人被指被拘捕後所作的口頭招認與及其後補錄於記事冊的紀錄的自願性。為此，控方傳召了一位證人。

6.雙方不爭議的證供可綜合如下：2017年9月20日約1127時，上訴人駕駛一輛中港貨車NJ 8038 (下稱「該貨車」)，連拖架編號41578T (下稱「該拖架」)經落馬洲管制站海關A6清關亭至入境驗貨台接受海關檢查。

7.同日約11:26至11:31時，上訴人向關員提供一份內地海關及香港海關陸路出入境載貨清單 (下稱「該載貨清單」) (證物P1) 顯示貨物為灰沙磚，數量有二十板，重量為23,900公斤。

8.其後高級關員9882指示關員16181安排上訴人駕駛該貨車連該拖架連貨物進入入境車輛X光檢查大樓接受進一步車輛檢查。由於X光機檢查發現二十板灰沙磚內有可疑影像，該貨車連該拖架被安排返回入境驗貨台接受開箱檢查。

9.同日約1140時，關員9047在上訴人和高級關員9882見證下檢查灰砂磚，把表面的部分磚頭移走，發現內藏紙皮盒。打開紙皮盒發現內有一批香煙。同日關員9047控方證人以涉嫌觸犯《進出口條例》拘捕及警戒上訴人。該拖架上面有合共二十板灰砂磚，內有合共二百四十箱共1,477,600支香煙，分別為證物P2、P3及P6。

10.同日，關員16181撿取了該載貨清單，該拖架上的所有灰砂磚、包裝材料、香煙、木卡板以及尼龍帶 (即證物P1至P10)，上述證物的相關描述與數量見附件一 (上訴宗卷第12頁)。

11.同日，關員16181拍攝了一輯照片 (控方證物P11(1) 至 (10))。

12.本案的證物一直由有關當局妥善保存，未被非法干擾。

13.上訴人在香港並無刑事定罪紀錄。

14.就著特別事項，控方證人的證供如下：宣布拘捕上訴人後，控方證人警誡上訴人，對方表示明白，控方證人訊問上訴人是否有觀看整個上貨的過程，上訴人表示有，控方證人問上訴人有否檢驗貨物，上訴人回答沒有。控方證人再問上訴人是否知道灰砂磚內藏有香煙，上訴人表示不知道。事後控方證人將整個問答過程紀錄在他的記事冊內 (即證物P13)。

辯方就著特別事項的案情

15.本席基本採納裁判官於裁斷陳述書第9段對辯方特別事項案情的概述。裁判官裁定特別事項表面證據成立後，上訴人選擇作供但不傳召證人。上訴人作供說他為國內居民，但操流利本地話。案發當日被捕後，最初有海關人員對上訴人說想和他傾談，但不會錄取口供，結果他與那位不知名的海關人員傾談了一會，而控方證人則在旁書寫一份文件。其後控方證人要求上訴人在他的文件上簽名並抄寫一段文字，控方證人解釋該份文件是他的個人紀錄，並非上訴人的供詞，上訴人信以為真，因此按照控方證人指示簽署及抄寫。上訴人強調，他並不知道當時控方證人正為他錄取口供，若他知道的話，他會要求有律師在旁見證。而控方證人聲稱上訴人在警誡下作出的回答，上訴人說部分是他與那位不知名的關員的談話內容，但他從沒有與控方證人進行有關問答。

裁判官特別事項聆訊的裁決

16.裁判官小心考慮所有關於特別事項的證據後，認為控方證人的證供簡單直接，作供態度率直，盤問下沒有動搖，證供合情合理，亦與記事冊內容吻合。裁判官考慮後，確信控方證人所說的是事實，裁定他是誠實可靠的證人，並接納他的證供。裁判官認為上訴人沒有說出事實真相，上訴人是一位成年人，清楚知道自己駕駛的貨車被發現載有非法的物品，不論有沒有被警誡，他不可能不知道自己的處境不妙，非常可能惹上官非。若是如此，上訴人怎會隨便在控方證人的文件上簽署及抄寫文字？此外，控方證人的證供和記事冊的紀錄可見，上訴人的回答其實是混合式的，其中開脫的部分著實不少。裁判官認為若控方證人要捏造證供對上訴人不利，為何他要捏造為上訴人開脫的回答？裁判官考慮後，認為上訴人在特別事項聆訊沒有說出事實，不接納他於特別事項聆訊的證供。裁判官基於以上分析，裁定上訴人向控方證人作出的口頭回應 (如有作出)及記事冊的紀錄均是上訴人在自願情況下作出，裁判官不認為本案有任何理由要行使酌情權將兩者剔除，因此接納口頭回應及記事冊的紀錄為證據。

辯方就著一般事項的案情

17.本席基本採納裁判官於裁斷陳述書第14至17段對辯方一般事項案情的概述。裁判官裁定一般事項表面證據成立後，上訴人選擇作供，並傳召了一位辯方證人，即上訴人僱主公司的營業部代理吳先生。上訴人作供說，他是一位中港貨車司機，從事這一行業超過十年，一直受僱於同一間貨運公司。他工作多年，從未發生任何問題。上訴人說，事發當日公司委派他前往深圳一個工業園收取貨物，再運送到香港。上訴人指當日他並非首次為這名客人運貨，事發前約一個月內，他合共為同一客戶運送了五次貨物，全部均為灰砂磚，之前每次運貨都沒有發生問題。

18.上訴人盤問下同意，之前運貨都沒有被海關抽查。上訴人形容當日他運送的灰砂磚被包裝成二十個巨型立方體，分別放在木板上，每個立方體均用半透明膠紙包著，立方體的周圍再以膠索帶固定，以防止運送時磚塊會鬆脫。上訴人表示，他沒有看著灰砂磚包裝的情況，但他有看見工人將灰砂磚用鏟車搬上拖架上。上訴人說他並沒有拆開灰砂磚的包裝檢查，因為這樣做很花時間，而他亦不知道自己有沒有權力拆開客戶的貨物。最後上訴人強調他不知道灰砂磚中藏有香煙，亦沒有想過會有人以此方法走私香煙。

19.辯方證人吳先生作供說，上訴人受僱他的公司十多年，吳先生熟悉上訴人的工作情況，形容上訴人是一位勤力盡責及工作態度相當好的員工。

裁判官就著一般事項證據的分析和事實裁定

20.裁判官考慮了控方證人就著特別及一般事項的證供，裁判官認為他的證供清晰直接、作證態度謹慎、真誠，盤問下未被動搖，證供內容亦沒有不合理之處，最後裁判官裁定控方證人是誠實可靠的證人，接受他所說的都是事實。

21.就著上訴人的證供，裁判官因上訴人並無定罪紀錄，就著他的犯罪傾向和證供的可信性作出自我指引。裁判官經考慮後，因為上訴人在警誡下的回應和庭上的證供大致吻合，認為他所說的應該是事實。就著辯方證人吳先生，裁判官指出他主要是評論上訴人的品格，經考慮後，裁判官接納上訴人和辯方證人的證供，相信二人均已說出事實。

22.裁判官指出上訴人面對的控罪為輸入未列艙單貨物罪，違反進出口條例第 18(1)(a) 條。根據香港特別行政區訴刁銳 ([2015] 4 HKLRD 136) 一案，罪行的元素為：

(一)   被控人輸入貨物；及

(二)   貨物未列於艙單之內，控方毋須證明被控人知道他輸入的貨品並未列於艙單內。

23.從控辯雙方不爭議的證供，裁判官裁定控方已就著上述兩項罪行元素舉證至毫無合理疑點。法庭需要考慮的是上訴人能否倚賴條例第 18(2) 條的免責辯護。

24.裁判官指出，根據刁銳案，被告一方只須負上提證責任。在考慮上訴人能否依賴免責辯護時，在辯方成功提證後，控方便須按毫無合理疑點的標準證明：

(一)   上訴人知道輸入了艙單沒有列出的貨品；或

(二)   如果盡了合理努力，他便會發現這些貨物的存在。

25.裁判官裁定以下事實：

(一)   上訴人受公司指派駕駛貨車收取貨物運送至香港；

(二)   上訴人受僱同一公司超過十年，從同一地點為同一客戶運送貨物已經是第六次，過往從沒發生任何問題；

(三)   上訴人到達收貨的地點，那些要運送的灰砂磚已砌成一個個立方體，共分成二十個，每個立方體分別用半透明膠紙包著，再用索帶由不同方向索緊；

(四)   上訴人說他沒有看著灰砂磚被包裝，但他有看著搬運工人將貨物放上拖架；

(五)   上訴人從沒有拆開貨物的包裝檢查，因為他不知道他有沒有權如此做，而他亦沒有工具將貨物重新包裝；

(六)   根據控方證人的證供，被搜出的未完稅煙藏在灰砂磚砌成的立方磚中的空間之內，香煙放置在紙盒內，再用灰砂磚包圍砌成一個立方體。紙盒四周包了一層灰砂磚，上方則放了一些紙皮再砌上三層灰砂磚。當海關關員從立方體上開始檢查時，移去最上三層的灰砂磚及一些紙皮才發現載著香煙的紙盒。

26.辯方倚賴上述證供，指上訴人即使盡了合理努力，也不會發現那些香煙。裁判官考慮了所有證據後，認為控方已在毫無合理疑點下證明，如果上訴人盡了合理努力，便會發現那些藏在灰砂磚內的香煙。理由如下：

(一)   雖然上訴人受僱同一公司多年，但為同一客戶運輸貨物只有五次。上訴人在盤問下承認，之前沒有問題是由於未被海關抽查，裁判官認為上訴人沒有充足基礎認為，從有關客戶接收的貨物必定沒有問題，完全不用檢查；

(二)   上訴人承認，他沒有看著灰砂磚被包裝，從沒提及他的公司曾經派出任何人為他查驗貨物，那上訴人如何得知灰砂磚內不會藏著走私貨物？他從事中港運輸十多年，不可能不知道中港貨車被利用作走私的風險，他有甚麼理由認為可以不用驗貨？

(三)   上訴人運送的灰砂磚數量及體積巨大，要將物品藏在灰砂磚之間並非難事，因此需要抽驗貨品的重要性更大，以減低被利用走私的風險，否則上訴人如何確保灰砂磚內沒有藏有任何走私物品；

(四)   上訴人說他不知道自己是否有權拆開包裝檢查貨物，而他亦沒有工具這樣做，裁判官認為便如法庭於刁銳一案所指出，怎樣驗貨才合理，視乎情況，司機也要取捨，在明知難以盡法律責任，是否還要繼續這項工作。上訴人所說的情況實不會令他免去應盡的責任。裁判官認為，於本案上訴人有責任至少拆開三數個立方體的包裝，隨機拿起數層砂磚，發現沒有問題才繼續運送工作。若上訴人盡了以上的努力，他不難發現灰砂磚下藏有紙皮或紙箱；

(五)   裁判官認為沒有工具重新包裝或會花費時間等均不是合理理由不去檢查貨物，這些都是業者為了確保遵守法律而應付出的合理及合乎比例的成本；

(六)   在本案中，載著香煙的紙箱本身的體積不少，亦非藏在非常深入的位置，上訴人只要拆除包裝膠紙，剪斷一些膠索，在頂部拿起三數件磚塊，或從側部拿走一、兩件磚塊，便會立即發覺灰砂磚內藏有其他物品。

27.裁判官認為上述工作須非輕而易舉，但對比起所承受的風險絕對是合理及合乎比例的努力。

28.裁判官基於上訴理由，裁定控方已按照毫無合理疑點的標準證明，若上訴人案發時盡了合理努力，便會知道砂磚內藏有紙箱，即車上有未列艙單的貨物，裁判官因此裁定上訴人不能倚賴免責辯護。

29.基於以上分析，裁判官裁定，控方已在毫無合理疑點下證明控罪的所有元素，故裁定上訴人罪名成立。

上訴理據

30.馬大律師和嚴大律師為上訴人提出兩項上訴理據，即：

(一)   裁判官錯誤地把香港法例第60章《進出口條例》第18(1) (a) 條解釋為規定上訴人必須作出一些正面的行為以減低被利用作走私的風險，並須「確保灰砂磚內沒有藏有任何走私物品」(裁斷陳述書第 25(3) 段)；及

(二)   在控方沒有提出任何證據證明上訴人如作出香港法例第60章《進出口條例》第18(2) 條所指的合理努力，便會知道控罪中所指的貨品是被藏於砂磚內的情況下，裁判官不公平及/或錯誤地裁定上訴人「有責任至少拆開三數個立方體的包裝，隨機拿起數層砂磚，發現沒有問題才可繼續運送工作」(裁斷陳述書第 25(4) 段)。

答辯人的陳詞

回應上訴理據一

31.答辯人陳詞，根據案例，輸入未列艙單貨物罪是一嚴格責任罪行，必須在毫無合理疑點下證明：(一) 被控人把貨物輸進香港；及 (二) 貨物沒有列於艙單上，但是控方毋須證明他知道或意圖把沒有列在艙單上的貨物輸入香港。

32.《進出口條例》第 18(2) 條提供了一免責辯護的兩重條款，那就是如果被控人能證明他：(一) 不知道；和 (二) 即使作出合理的努力亦不會知道貨物並未列於艙單內。

33.而根據刁銳一案，被告一方如要倚賴第 18(2) 條的法定免責辯護，成功提證後，控方便須按毫無合理疑點的標準證明：(一) 被控人是知道他輸入或輸出了艙單沒列出的貨物的；或 (二) 如果盡了合理努力，他便會發現這些貨物的存在。

34.答辯人陳詞，就著第 18(2) 條的免責辯護，上訴人選擇作證，而裁判官亦裁斷了案中的事實。裁判官對證供和事實裁斷已在上文列出，不在此贅。

35.答辯人陳詞，至於何謂合理努力，高等法院首席法官馬道立 (當時官階) 在HKSAR v Kong Hing Agency Ltd ([2008] 2 HKLRD 461) 一案判案書第18段有以下詮釋：

「 (1) 合理努力和應盡努力是不同的要求，『合理』這用詞意味努力是否合理，是用客觀角度去評估的。法庭須審視，在該案的情況下，怎樣的努力才合符合理期望。

(2) 換句話說，要問的問題是：在那宗案件的情況下，合理的人會期望被控人做甚麼？被控人實際上做了甚麼，並非關鍵，因為即使他甚麼也沒有做，如果際情況是即使作出合理努力亦不會知道違規的情況的話，他也不用負上刑責。

(3)  評估也有主觀的一面，那便是被控人的自身境況。」

36.判案書的英文原文為：

“(1) It is important to bear in mind that the requirement is to demonstrate ‘reasonable diligence’, not ‘due diligence’ or ‘all due diligence’. The use of the word ‘reasonable’ connotes an objective test and requires the court to examine just what could reasonably have been expected of the importer or exporter in the circumstances to find out about the description or trademark of the goods. The inquiry is therefore: what could the importer or exporter have been reasonably expected to have done in the circumstances?

(2) It is this objective test that is relevant rather than what an importer or exporter in any given case has actually done. Conceptually, what an importer or exporter has actually done will not assist him if he could or ought reasonably have done more; equally, even if nothing has been done, an accused may escape liability where the exercise of reasonable diligence would not have resulted in the discovery of the use of false trade descriptions or forged trademarks. The test is subjective only in that one must of course look at the particular circumstances of the accused.”

37.答辯人陳詞，根據刁銳判案書第128至129段，怎樣才算盡了合理努力，每宗案件都會不同，條例加諸於輸入或輸出貨物者的責任是正面和確實的，尤其如果被控人是親手呈交艙單的人。

38.答辯人陳詞，關於驗貨者責任，刁銳判案書第133至144段的詳盡分析亦同樣適用於本案，答辯人並援引香港特別行政區訴葉賀金 (HCMA 486/2012) 的案情與及該案法庭就著中港貨車司機檢驗貨物的討論。陳詞指出，在本案的情況下，上訴人只需要稍為檢查砂磚便可以發現紙箱的存在。

39.答辯人引述，高等法院原訟法庭暫委法官黃崇厚 (當時官階) 於刁銳判案書第94至97段所說：

「 94. 至於輸入或輸出未列艙單這罪行，合理努力，對運輸界而言，一般是指監督上貨、或檢查貨物。兩者的做法，可以是全面監督或檢查、或抽樣進行。何謂合理努力，視乎情況，抽樣監督或檢查，可以是合理的。

95. 在抽樣監督或檢查可算是合理努力的時候，抽樣的比例和方式是否合理，也視乎情況，包括比例是否足夠、抽樣是否有足夠代表性。

96. 合理努力是否會令致走私貨品被發現，也很視乎每宗案件的實況，因此走私貨品如何存放、在那位置收藏、貨物的性質，都會是重要證據。

97. 即使以該案的情況來說，抽驗貨物已經是合理努力，也不是說在數字上抽驗了某百份比的貨物便算足夠，努力要算得上是合理，除了抽驗的百份比是合理之外，抽驗的代表性也是重要因素，比方，只抽驗放在外圍的貨物，難稱已盡合理努力，抽驗要足以成為合理努力，一般要觸及廣泛性的分佈，除非被控人提證證明這樣做超乎合理努力，否則不能忽略放在底層、深處、或角落的貨物，此外，若有外表令人起疑的貨物，便應查驗，因此，即使在抽驗可算是合理努力的情況，很多時也難免要搬移貨物來進行。」

40.答辯人陳詞，裁判官在裁斷陳述書第 25(4) 段表示，上訴人有責任至少「拆開三數個立方體的包裝，隨機拿起數層砂磚，發現沒有問題才繼續運送工作。倘若上訴人盡了以上努力，他不難發現灰砂磚下藏有紙皮或紙箱。上述建議的「抽樣檢查」，就本案情況而言實在是合情合理，完全合乎邏輯。裁判官正確指出，載著香煙的紙箱本身體積不少，亦非藏在非常深入的位置，上訴人只要拆除包裝膠紙，剪斷一些膠索，便會立即發覺灰砂磚內藏有其他物品。裁判官判斷上述工作雖非輕而易舉，但對比起所承受的風險絕對是合理及合乎比例的努力。裁判官並認為，沒有工具重新包裝或者會花費時間等，均不是合理理由不去嚴查貨物，這些都是運輸業人員為了確保遵守法律而應付出的合理及合乎比例的成本。

41.答辯方陳詞，裁判官在裁斷陳述書第 25(4) 就著何謂「合理努力」作出適當的詮釋，上訴方指裁判官沒有就這一點著墨乃屬斷章取義的指控。

回應上訴理據二

42.答辯人陳詞何謂合理努力，須視乎每宗案件的案情，但控方不一定要傳召任何專家證人或呈上任何證物以反駁被告人的免費辯護，香港特別行政區訴盧志成 (HCMA 97/2011) 及香港特別行政區李杰文 (HCMA 295/2017) 都是控方沒有傳召甚麼專家證人或呈上甚麼特別證物以反駁被告人，而法庭仍能從證據中裁定被告人沒有盡合理努力的例子。

43.答辯人陳詞，於本案，裁判官考慮所有證據後，裁定控方已在毫無合理疑點下證明上訴人如果盡了合理努力，他便會發現那些藏在灰砂磚內的香煙。裁判官的理由包括上訴人有抽樣檢查的責任，裁判官認為上訴人有責任「至少拆開三數個立方體的包裝，隨機拿起數層砂磚」乃是基於本案案情的推論，絕對有基礎作為依歸。況且本案案情不難理解，所以控方不用傳召甚麼專家證人或者呈遞甚麼證物以反駁辯方。

44.答辯人陳詞，裁判官作出裁決前，控辯雙方已就著「合理努力」這議題作出詳盡的陳詞。審訊公平公正，裁判官並無犯錯，。

45.答辯人援引Chou Shih Bin ([2005] 8 HKCFAR 70) 一案陳詞裁判上訴是以重審方式根據在原審裁判官席前的證供證據進行。就案情事實，上訴庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作供的優勢，就某證人是否可信可靠，純在原審裁判官的決定範疇內，答辯人並援引香港特別行政區訴張裕驥 (HCMA 186/2013) 一案，高等法院原訟法庭暫委法官胡國興指出

「14. 就裁判官是否應接納控方證人的證供及拒絕接納上訴人的證供，這是裁判官就有關事實方面所作出之裁決。高等法院原訟法庭過往多次指出裁判官對每名證人的證供有耳聞目睹、觀察其神態舉止之利，對每名證人的真誠、可信、可靠性及程度各方面都比審理上訴的法庭存有絕大的優勢。就某證人是否可信可靠，純在原審裁判官決定的範疇內。除非裁判官的裁斷明顯不合情理、或不合邏輯、不符事態的內在或然性、或沒有證據支持，甚或與證據衝突，又或在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析，否則審理上訴的法庭是不會亦不得干預的。」

把上述原則引申至本案，答辯人陳詞，上訴人未能指出裁判官的裁斷明顯不合情理或不合邏輯，不符事態的外在或然性或沒有證據支持，甚或與證據衝突，又或在處理證供時就重要事宜作出錯誤引述或有遺漏或不曾作考慮分析。基於上述原因，法庭應駁回上訴。

雙方陳詞的考慮

46.上訴方和答辯方均同意Kong Hing Agency Ltd和刁銳案的法律原則適用於本案，相關原則已於上文引述，在此不贅。答辯方正確指出，輸入未列艙單貨物罪是一嚴格責任罪行，控方必須在毫無合理疑點證明：(一) 被控人把貨物輸進香港；及 (二) 貨物沒有列於艙單上，但毋須證明被控人知道或意圖把沒有列在艙單上的貨物輸入香港。

47.《進出口條例》第 18(2) 條提供了一免責辯護的兩重條款，那就是如被控人能證明他：(一) 不知道和 (二) 即使作出合理的努力，亦不會知道貨物並未列於艙單內。而根據刁銳一案，被告一方如要倚賴第 18(2) 條的法定免責辯護，成功提證後，控方便須按無合理疑點的標準證明：(一) 被控人是知道他輸入或輸出了艙單會列出的貨物的，或 (二) 如果盡了合理努力，他便會發現這些貨物的存在。雙方亦不爭議上訴人於審訊時已經成功提證，因此控方須按毫無合理疑點的標準證明，(一) 上訴人是知道他輸入了或輸出了艙單沒列出的貨物，或 (二) 如果盡了合理努力，他便會發現這些貨物的存在。

48.裁判官接受上訴人的證供所說，他不知道砂磚內藏有香煙，因此案中關鍵的考慮是控方能否證明如果上訴人盡了合理努力，他便會發現這些貨物的存在。審訊時，控辯雙方於結案陳詞階段已經提及刁銳案，這即表示控辯雙方清楚明白驗貨及抽樣檢查對於合理努力這課題考慮的關聯性。抽驗貨品是否屬於合理努力，視乎每宗案件的案情而定，裁判官考慮了本案的情況後，認為抽樣驗貨是上訴人可以做的合理努力，裁判官的裁定並沒有如上訴方所聲稱不合理地加諸一項正面的法律責任於被告人身上，更沒有如上訴方聲稱與進出口條例第18條的規定的相悖。

49.裁判官的分析實在沒有偏離Kong Hing Agency Ltd和刁銳案對合理努力的詮釋，便如黃崇厚法官於刁銳案判案書第94段指出「至於輸入或輸出未列艙單這罪行，合理努力，對運輸界而言，一般是指監督上貨、或檢查貨物。兩者的做法，可以是全面監督或檢查、或抽樣進行。何謂合理努力，視乎情況，抽樣監督或檢查，可以是合理的。」

50.裁判官於本案，在上訴人沒有監督、見證工人以膠紙及索帶包裝砂磚的情況下，考慮上訴人是在場監督上貨，但沒有進行任何方式的驗貨是否符合合理努力的要求，本席認為，裁判官這樣做並無偏離刁銳案的原則。明顯地，上訴人監督或見證已經被膠紙及索帶包裝好的砂磚從拖板運上貨車，根本無助於確保或防範運送的貨物並無未列艙單物品。上訴人當時可以檢查二十板砂磚，但裁判官並不是指他需要檢查全部二十板砂磚，裁判官認為上訴人有責任拆開三數個立方體的包裝，隨機拿起頂部的三數件砂磚或側面的一、兩件沙磚，便會立即發覺立方體內藏有其他物品。裁判官經已考慮上述的抽樣檢查，雖然並非輕而易舉，但對比起司機承受的風險絕是合理和合乎比例的努力[1]。

51.裁判官上述分析明顯是遵照刁銳案所指出「在抽樣監督或檢查可算是合理努力的時候，抽樣的比例和方式是否合理，也視乎情況，包括比例是否足夠、抽樣是否有足夠代表性」的要求。

52.本席同意，抽樣檢查是上訴人應做和可以做的合理努力，應用Kong Hing Agency Ltd的原則於本案，本席不認為如果上訴人以合理的比例和方式抽樣檢查該二十板砂磚，他仍然不會發現砂磚內藏有別的東西。誠如刁銳案所指出，怎樣才算盡了合理努力，每宗案件都不同，黃崇厚法官於判案書第129段指出「本席認同，條例加諸於輸入或輸出貨物者的責任，是正面和確實的，尤其是D1是親手呈交艙單的人」。本席認為裁判官於裁斷陳述書指「上訴人有責任拆開三數個立方體的包裝，隨機拿起頂部的三數件砂磚或側面的一、兩件砂磚」，只是指出上述抽樣檢查於本案而言是合理努力。

53.裁判官亦指出，抽樣檢查的方法雖然不是輕而易舉的工作，但仍然是合理和合乎比例的努力。終審法院於Kong Hing Agency Ltd案指出，評估也有主觀的一面，即需考慮被控人的自身境況。就著上訴人主觀因素的考慮，裁判官於裁斷陳述書第24條考慮了上訴人的自身境況。裁判官就著主觀因素的分析見上文，於此不贅。

54.最後裁判官裁定，上訴人不知道他是否有權抽樣檢查貨物和他沒有工具都不是合理理由不檢查貨品。本席認為裁判官沒有錯誤演繹或詮釋第18條，應用Kong Hing Agency Ltd案的原則於本案，本席認為在本案的情況下，合理的人亦會期望上訴人對二十板已經包裝好的砂磚進行具有足夠比例和代表性的抽樣檢查。本席認為裁判官所指出的抽樣比例和檢查方式是合理的。

55.上訴方投訴，裁判官於裁斷陳述書沒有著墨解釋為何是「頂部的三數件砂磚或側面的一、兩件砂磚」，本席認為，從證物相片 (見上訴宗卷第44頁) 可見，香煙在砂磚立方體內的收藏方法完全符合裁判官所說，只要隨機拿起頂部的三數件砂磚或側面的一、兩件砂磚，便會立即發覺立方體內藏有其他物品。本席認為，裁判官於裁斷陳述書的分析和理據已經充份足夠讓與訟各方和上訴法庭明白裁判官達至本案抽樣檢查怎樣為之合理的思考過程。重要的是上訴人根本沒有進行任何抽樣檢查，遑論抽樣檢查是否合理。他選擇在沒有見證砂磚包裝成立方體的過程下，他監視包裝好的立方體運上貨車，這是無助於查核立方體內是否有走私物品，他選擇不進行任何抽樣檢查這對本案而言屬於合理努力的措施。

56.於上述情況下，裁判官裁定控方可在毫無合理疑點下證明若上訴人在事發時盡了合理努力，便會知道砂磚內藏有紙箱，即貨車上有未列艙單的貨物，因此上訴人不能倚賴免責辯護這決定實在是無可批評，上訴理據一不成立。

57.本席認為，以本案的案情，特別考慮到香煙收藏於立方體的方式和上訴人可以做的抽樣檢查方法，控方毋須傳召任何專家證人或呈交任何證據以證明若上訴人在事發時盡了合理努力，便會知道砂磚內的貨物存在。從答辯方已經舉出的多宗案例可見，控方可以沒有傳召甚麼專家證人或呈遞甚麼特別證物而反駁辯方。本席認為，從相片可見，砂磚立方體收藏香煙的方式和裁判官指出抽樣驗貨的方式和程度根本並不複雜，亦不難理解。裁判官作為事實裁斷者，完全可以從他席前的證據，包括相片證物考慮這課題並作出裁決，毋須任何專家證人或證物協助法庭作出裁決。

58.本席認為，抽樣檢查貨物於本案是否合理努力，不屬於專家證人的證供範疇。在本案，怎樣的抽樣檢查才算合理亦完全屬裁判官的事實裁斷範疇內的事情，毋須專家證人提供意見，本席不認為裁判官在這課題的裁斷有任何不合情理或不合邏輯、不符事態的內在或然性，或沒有證據支持，甚或與證據衝突，又或他在處理這課題的證供時就重要事項錯誤引述或有遺漏，或不曾考慮分析。本席不會干預裁判官指上訴人「有責任至少拆開三數個立方體包裝，隨機拿起數層砂磚，發現沒有問題才可繼續運送工作。」的裁定，上訴理據二不成立。

重新聆訊

59.上訴人提出的上訴理據無一成立。本席根據裁判官席前的證據進行重新聆訊，本席認為控方提出的證據已按照毫無合理疑點的標準證實控罪的所有構成元素。控方並已按照無合理疑點的標準證實如果上訴人盡了合理努力，他便會發現砂磚內的紙箱和香煙的存在。基於上訴理由，本席駁回上訴人的定罪上訴。

答辯人：由律政司高級檢控官何眉語代表香港特別行政區。

上訴人：由司徒維新律師行轉聘馬耀添大律師及嚴康焯大律師代表。