香港特別行政區 訴 李隆創

HCMA 172/2011

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2011年第172號

（原觀塘裁判法院案件2010年第7152號）

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主審法官 ：高等法院原訟法庭法官馮驊

聆訊日期 ：2011年8月2日

判案日期 ：2011年 8 月 2 日

判案理由書日期 ：2011年 8 月 8 日

判案理由書

1.上訴人李隆創在裁判官馬保華席前經審訊被裁定五項修訂控罪有罪：第一、五控罪為「盜竊」罪；第二至四控罪為「與年齡在16歲以下的女童非法性交」罪，共被判禁監12個月。上訴人現只針對定罪上訴，放棄較早前針對判刑之上訴。

控方證據

2.上訴人與控方第三證人是親密朋友，有關時段第三證人未足14歲。

3.2009年4月29日，上訴人在第三證人秀茂坪家中，指第三證人母親（控方第一證人）鬼上身，把第一證人懞眼及綁在椅上，替她驅魔。其間，上訴人指使第三證人偷去第一證人的提款咭，兩人到秀茂坪商場自動櫃員機提款。上訴人告知第三證人提款咭的密碼，第三證人提取7,500元，將4,500元交給上訴人，自己保留3,000元，又將其中200元交給她的妹妹（控方第二證人）。後來第三證人將用剩款項亦交給上訴人。回到單位後，第二證人替第一證人鬆綁，第一證人發現提款咭不翼而飛，於是報警。

4.其後，第三證人指自2008年尾至2009年4月，她曾在秀茂坪家中與上訴人發生約20次性交；2009年4月至2009年6月間，她在長洲渡假屋與上訴人性交不下10次；而2009年6月至2010年5月間，她在上訴人德輔道西家中與上訴人性交數次。

5.審訊時，上訴人原本面對兩項控罪：第一項控罪為盜竊提款咭及7,500元之據法權產，第二控罪則指2008年10月至2010年5月，上訴人在香港某地方與控方第三證人非法性交。裁判官將盜竊提款咭及據法權產分拆為第一及第五控罪；而第二控罪，裁判官就案發地點之秀茂坪、長洲及德輔道西處所及按有關時段分拆為第二、三、四控罪。

辯方案情

6.上訴人沒有作供，但從盤問過程，辯方立場如下：

(1) 上訴人曾經與第三證人在同床共寢，但沒有發生性行為；

(2) 第三證人與他人濫交懷孕，將責任推諉上訴人身上；

(3) 第三證人個人干犯第一、五控罪，與上訴人無關。

裁判官的理由

7.裁判官就控方證人之間矛盾作出考慮。第一證人說她的提款咭放在家中枱上盒內，而第二及第三證人則指第三證人從第一證人手袋暗格取去提款咭。裁判官認為第一證人是提款咭物主，她理應知道放在那裏，裁定是第三證人將事實弄錯。

8.當控方第一證人於2010年6月錄取第一份證人口供時，她對警員說與上訴人一起居住，但沒有發生性行為。至2010年7月，第三證人在第二份證人口供才說出與上訴人發生性行為。她解釋她因為害怕警方要她驗身，所以之前沒有如實作答。裁判官認為第三證人為了盡量減輕自己和上訴人的過失，為自己的目的作出隠瞞。

9.第三證人指第二份口供中有些情節其實是警員自作主張替她書寫，但裁判官認為錄取口供的警員不會自把自為。

10.第五控罪所指案發地點是第三證人秀茂坪家中，其實是秀茂坪商場自動櫃員機，但裁判官認為事發地點並不關鍵，毋須修改。

上訴理由

11.原備上訴理由如下：

(1) 裁判官不合理地及選擇性地信納控方證人，裁決不穏妥；

(2) 第五控罪證據並不支持控罪詳情，存在法律上的錯誤。

討論

12.就二、三、四控罪，代表答辯人的莫律師指出，雖然該等控罪看來可能構成隱含重複控罪，但上訴人在原審或上訴的律師代表從未提出任何不公之處，抗辯理由亦非涉及不在場，不應令上訴得直。

13.於案例Chim Hon Man v HKSAR (1999) 2 HKCFAR 145，終審法院非常任法官梅師賢爵士（Sir Anthony Mason NPJ）確定，在香港法律之下，樣本控罪是不容許的，因被告人需要知道就每項控罪他所面對之指控與證據。

14.於香港特別行政區對朱志華CACC 211/2009，上訴法庭確認Chim Hon Man的法律原則，亦對樣本控罪亦加以分析。在2010年6月21日之判案書中，上訴法庭法官楊振權（當時所任）指出，不被控告的行為並非必然不能呈堂，法庭可以在某些情況接納該等證據，例如顯示控罪發生之環境及全盤局面，或解釋被告人重覆行動之信心，或解釋投訴人為何不能清晰地記起控罪的正確日期及詳情，但法官須先裁定該等證據是否可被接納呈堂，又若被接納呈堂，必須認清該等證據之偏見性，清楚地指引該證據僅就其相關目的被接納呈堂，絕不能成為犯罪傾向性之證據。

15.而在朱志華案2010年7月28日之裁決理由書，上訴庭副庭長鄧國楨指出，若證據顯示在某一時段內曾發生多次罪行，而控方只檢控有關時段第一或第二次或特定情節之罪行，那並非樣本控罪，但針對控罪之證據必須與其他未被撿控之罪行區分出來。

16.本案涉及不被起訴罪行的證據。裁判官指無論累積次數或日期如何，必定能證明第二、三、四控罪。

17.本席認為裁判官須根據朱志華案裁定不被起訴的行為是否能被接納呈堂；又若果是，控罪是否有能區分之證據支持。

18.還有，就第一、五控罪，裁斷陳述書就上訴人爲何知道提款咭之密碼一點沒有作出交待。莫律師指出，從謄本可見，第一證人曾說過提款咭與寫上密碼的字條同放在膠盒內的。因此，有證據可以支持上訴人是從膠盒取出字條而得知提款咭密碼。

19.然而，上訴人從何得知提款咭密碼可能影響不誠實一點，裁判官應該處理，非由審理上訴的法庭越俎代庖。

20.綜觀樣本控罪的問題，及證據取捨之理由，本席認爲所有控罪定罪不穏妥，裁定上訴得直。

重審

21.在一個適當指引的裁判官席前，控方證據可能支持定罪。因此，本席下令重審。

22.本席對雙方律師之陳詞，尤其是代表答辯人之莫律師公允地指出代表上訴人的律師沒有提出而又相關的法律觀點，謹此致意。

答辯人：由律政司檢控官莫韻妍代表香港特別行政區

上訴人：由盧氏律師行轉聘劉欣欣大律師代表