香港特別行政區 訴 黃杰誠

HCMA 233/2011

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2011年第233號

（原觀塘裁判法院案件2010年第7541號）

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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官杜麗冰

聆訊日期：2011年7月14日

裁決日期：2011年7月14日

判案理由書日期：2011年8月19日

判案理由書

1.上訴人於裁判法院被控一項「猥褻侵犯」罪，經審訊後，被裁定罪名成立，他不服定罪及刑罰，提出上訴。但在上訴聆訊前，上訴人以信件通知法庭，他不繼續刑罰的上訴。

控方案情

2.控方第一證人是一名26 歲女子，職業為私人鋼琴導師。上訴人是認識控方第一證人的父母。控方第一證人視上訴人為世叔伯，稱上訴人為黃醫師。

3.案發不久前，控方第一證人的母親逝世，她與父親同住。控方第一證人的父親患有第3期癌病，在案發當晚突然感到冷，身體顫抖，表示辛苦。因此，控方第一證人與朋友在電話商討後，當晚7時許致電上訴人。

4.控方第一證人找不到上訴人，但聯絡了上訴人的太太。當晚大約8時許，上訴人到達控方第一證人的住所。

5.上訴人在客廳為控方第一證人的父親“把脈”，然後進入廚房“煲藥”，控方第一證人跟隨上訴人進入廚房。之後，兩人回到客廳給父親飲用藥湯。上訴人著控方第一證人到廚房傾談父親的情況，而父親留在客廳。

6.控方第一證人指在廚房內時，上訴人說她的父親情況嚴重，著不要讓父親進入醫院，否則不能重回家中。控方第一證人指她當時情緒激動，哭起來。上訴人突然面對面的，緊緊地攬著控方第一證人，兩人的面部及身體緊貼著。

7.控方第一證人指上訴人的左手繞過她的背部，觸摸到控方第一證人左邊腋下的胸部位置。

8.控方第一證人指她擔心父親的情況，因而很激動，上訴人的行為令她驚慌，心感不安，她一時不知怎樣反應。這擁抱的情況維持1至2分鐘。上訴人放手，但仍面對控方第一證人，用雙手掃她的左右上臂。

9.之後，上訴人再次攬著控方第一證人，但這次上訴人用的力度比較細力，控方第一證人指被上訴人的面再次‘貼到實’。約1至2分鐘後，上訴人鬆開手，控方第一證人心感不安，攬著自己，防止上訴人再緊貼過來，上訴人繼續不停用雙手掃她的左右上臂。

10.上訴人欲再次緊抱控方第一證人，但因為她用雙手在身前攬著自己，上訴人祇可捉著控方第一證人的雙手。不久之後，兩人回到客廳。

11.控方第一證人指父親到睡房休息，客廳祇剩下她和上訴人。上訴人離開時又有所動作，欲嘴吻控方第一證人。她立即用手摭擋自己的嘴巴，上訴人祇成功輕輕攬著她，吻到她的手。之後，上訴人離去。

12.當晚10時許，控方第二證人到單位探訪父親。控方第一證人向控方第二證人投訴被上訴人“非禮”。

13.翌日早上，控方第一證人曾致電上訴人，要求他再次到單位診治父親。控方第二證人後來到單位，見父親情況惡劣，安排父親進入醫院。控方第一證人晚上致電上訴人，說不用到單位，解釋父親已入院。

14.在11月19日（即案發後兩天），控方第二證人陪同控方第一證人到警署報案。

辯方案情

15.上訴人選擇作供。

16.上訴人是一名註冊中醫師，他與控方第一證人的母親及父親為世交，母親在案發前逝世。上訴人很少與控方第一證人接觸。

17.在11月17日晚上，上訴人散步時接到太太的電話，指控方第一證人急著找他，因為她的父親不適。

18.上訴人立刻趕到單位，控方第一證人開門讓上訴人進入。當時父親躺在客廳的“梳化”上。上訴人了解控方第一證人的父親的病況後，著控方第一證人快快準備花旗蔘薑茶。控方第一證人進入廚房，上訴人陪控方第一證人的父親留在客廳。上訴人從來沒有進入廚房。

19.父親喝了花旗蔘薑茶後，情況好轉。

20.因此，上訴人指他準備離去，在餐桌處向控方第一證人說她的父親的面色差，需要營養。上訴人在控方第一證人的記事冊上列出各種中藥，著她翌日買來供父親服用。控方第一證人要求上訴人翌日再到單位為父親量度血壓。

21.上訴人指他當時記起他的太太說曾數次見到控方第一證人的父親自己去買菜煮飯。因此，他提醒控方第一證人她父親患病，“皮包骨”但仍要自己買菜為控方第一證人燒飯，怪責她“太過份”。上訴人亦有繼續責怪控方第一證人之前對母親不好，現在祇剩下父親，需要愛惜父親。上訴人指當控方第一證人聽到後“發爛咋咁樣”，很不開心。

22.翌日，上訴人早上致電控方第一證人，問候父親，控方第一證人要求上訴人當晚再到單位醫治父親。

23.下午約5時30分，控方第一證人致電上訴人，指父親會被送到醫院，上訴人不用到單位。上訴人再次提醒控方第一證人要好好對待父親，不要因為父親在醫院便不加理會。

24.11月20日，上訴人被警員聯絡，上訴人否認曾侵犯控方第一證人。

裁判法官的裁斷

25.裁判法官首先提醒自己，上訴人是沒有刑事定罪記錄，因此，犯罪機會偏低，說真話的機會偏高，裁判法官分折控方第一證人的證供時認為她是一位誠實可靠的證人，亦認為因控方第一證人父親的病情及剛失去母親，因此，她情緒激動，這引致控方第一證人當時在現場沒有反抗或即時大叫。

26.裁判法官亦有處理控方第一及第二證人的證供上的矛盾，但裁判法官認為分歧是不重要，亦考慮到控方第一證人為何沒有即時報警，但也接納她的解釋。

27.裁判法官亦解釋他為何不容許上訴人在庭上示範擁抱他的太太來表達，他是沒有可能用他的手指模到控方第一證人的胸部位置。裁判法官認為他的太太的身型衣著未必與控方第一證人當時一樣，因此，裁判法官婉拒上訴人作出這示範。

28.裁判法官亦考慮控方第一證人在法庭的證供與P2證物（即證人口供）不吻合的地方。最終裁判法官認為他接受控方第二證人的解釋，因控方第一證人說她在作供時講得太快及心情太緊張，不太清楚，而警員可能聽錯或寫錯。控方第一證人沒有看清楚她的口供。裁判法官接納控方第一證人的解釋，認為她不是“這樣心胸狹窄，無中生有的人”，因此，她是不會誣告上訴人，而裁判法官亦認為辯方的說法是匪夷所思。

29.裁判法官判上訴人罪名成立。

上訴

30.代表上訴人的駱資深大律師作出幾項上訴理由：

(1)  原審裁判官錯誤接納控方第一證人（“PW1”）的證供，其中：

(a)  裁判官錯誤裁定PW1「不是這樣心胸狹窄，無中生有的人」［見事實的裁斷及判刑理由陳述書（“理由陳述書”）第37段］；這裁定顯然只是基於裁判官對PW1在證人台的「言行舉止」(demeanour)的觀察；這裁定沒有理據支持，亦不是合理推斷，因此是不恰當及不穩妥；

(b)  裁判官錯誤裁定PW1「不是那樣蛇蠍心腸，深謀遠慮的人」［見理由陳述書第39段］；這裁決沒有實質證據支持，純屬忖度；或同樣只建基於裁判官對PW1在證人台的「言行舉止」(demeanour)的觀察。如是者，同屬不恰當及不穩妥的做法；

(c)  裁判官錯誤接納PW1就她的證言(testimony)和證物P2，即證人供詞 (witness statement)之間存在不吻合的地方所作之解釋［見理由陳述書第33及34段］；PW1的解釋實屬不合理及充滿自圓其說的藉口。

(d)  進一步或交替而言，對接納PW1的證人供詞及證言不吻合的地方，裁判官所持的理由是建基於PW1的「言行舉止」(demeanour)［見理由陳述書第39段］，如上文所述，純屬揣測，並不合理；及

(e)  整體而言，裁判官對PW1的可信性及可靠性的處理手法並不穩妥。

(2）  原審裁判官錯誤地拒絕上訴人作供時要求向他作示範，用以證明PW1的指稱是沒有可能的［見理由陳述書第31段］；裁判官沒有恰當地考慮這個擬作的示範，是緊緊與本案的重要議題相關，亦具可呈堂性；裁判官亦沒有恰當地考慮這個示範的結果是關於/影響PW1的證供的可信性。裁判官的「婉拒」，違反法律原則，令上訴人得不到公平的審訊。再者，裁判官在「婉拒」上訴人的要求的同時，卻裁定PW1的版本「不是沒有可能的」，這無疑凸顯裁判官的「婉拒」，剝削了上訴人所作的抗辯，令審訊尤其不公平。

(3)  綜觀所有情況，定罪是不穩妥的。

31.就第一項上訴理由，駱資深大律師指裁判法官是沒有恰當地考慮有關證供的潛在相對可能性 (“inherent probability”)，而只是考慮控方第一證人的神態舉止。最主要裁判法官是沒有適當地處理控方第一證人與她的證人口供紙（P2）不吻合的地方，而只是認為“警員可以出錯”，因此，裁判法官毋須關注控方第一證人的證供與（P2）證物不吻合這點（見陳述書第34段）。

32.駱資深大律師亦批評裁判法官所指控方第一證人不是“心胸窄狹，無中生有”，不可以從外觀上看得出來。裁判法官亦認為控方第一證人“實傷心欲絕”，不會誣告上訴人，這是完全沒有關連，因此，駱資深大律師指裁判法官明顯地是過分依賴控方第一證人作供時的舉止神態，而不恰當地分析控方第一證人的證供。

33.代表答辯人的徐大律師適當地同意裁判法官應在審訊時准許上訴人作出示範，但徐大律師認為這最終的都不重要，因裁判法官已解釋，在案發當日，控方第一證人及上訴人太太的身型及衣著是不相同，因此，上訴人在法庭上作出示範亦很大可能被裁判法官認為不給予任何比重的。

34.徐大律師亦陳詞指裁判法官雖然沒有提及他是有考慮到控方第一證人的證供上的潛在可能性，但他引用HKSAR v Chun Wo Construction and Engineering Co. Ltd. HCMA 251/2003一案中，法庭所指的：

“Even though a Magistrate – and the same applies to a District Court Judge, I might add – does not say so in terms, an appellate court would normally take him to have assessed the witnesses’ demeanour not in isolation but in the context of all the circumstances of the case including its inherent probabilities. And an appellate court would normally trust a professional tribunal not to convict by accepting prosecution evidence and rejecting defence evidence except after a careful consideration of all those circumstances and with the criminal burden and standard of proof firmly in mind. Appellate courts normally take professional tribunals to have behaved in the foregoing way because that is the natural way for professional tribunals to behave. If there is any actual indication to the contrary in any given case, that is another matter.”

35.徐大律師同意裁判法官對於控方第一證人的神情態度，確然著墨甚多，但並沒有重大跡象，指出裁判法官確實以貌取人。

36.本席認為裁判法官不應阻止上訴人與太太作出示範，因這是辯護理由的重點。示範後，裁判法官並可以分析究竟他認為他需要給這示範任何比重是另外一個問題。但不准許辯方作出示範是剝奪了辯方舉證的權利。

37.本席認為裁判法官的裁決是不穩妥的，理由是裁判法官在分析上是過多依賴了控方第一證人的神情舉止，而沒有適當及仔細地處理控方第一證人證供上與控方第二證人的矛盾，只依賴他在庭上看見控方第一證人不是心胸窄狹，無中生有的人及警員在替控方第一證人記錄口供時是出錯了，去解釋控方第一證人在證供上的矛盾。裁判法官很明顯是太過依賴控方第一證人在庭上的神態而作出以上的決定。

38.正如駱資深大律師所引述R v Ng Wing Ming [1995] 1 HKCLR 64案中所述：

“Demeanour is a notoriously uncertain guide to the truth for obvious reasons. A witness comes into court as a total stranger to the judge who can hardly be expected to read from his or her facial expressions or “body language” indications as to truthfulness or otherwise. The inherent probabilities in most cases would be the first point of reference for the trial judge in seeking to ascertain the truth. Demeanour could only be a point of last resort.”

39.雖然本席同意徐大律師所提供的HKSAR v Chun Wo Construction and Engineering Co. Ltd. 一案中法庭的說話，但在這案中第一證人證供上的潛在相對可能性(“inherent probability improbability”)是很重要的，因她的證供是指在侵犯時，她父親是在客廳，但她沒有做任何反應。另外她的法庭證供與P2有前後矛盾。

40.最後，本席亦應提裁判法官沒有適當地處理上訴人的證供，他沒有解釋他是基於甚麼理由拒納上訴人的證供。

41.因以上的理由，本席在上訴聆訊時判本上訴得直，上訴人的定罪被撤銷。

答辯人: 由律政司徐和中署理高級檢控官代表香港特別行政區

上訴人: 由謝啟聰律師行轉聘駱應淦資深大律師帶領馬維騉大律師代表