香港特別行政區 訴 陳宥羲

HCMA42/2011

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

裁決上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2011年第42號

(原東區裁判法院案件2010年第3628號)

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主審法官：高等法院原訟法庭法官湯寶臣

聆訊日期：2011年9月6日

判案日期：2011年11月11日

判案書

1.上訴人被控一項「作出有違公德行為」的罪行，違反普通法。上訴人在裁判官席前承認控罪及同意控方之案情。

2.在接受上訴人認罪後，裁判官要求先取得幾份報告，並將判刑押後。

3.後來辯方向裁判官申請更改答辯。經考慮後，裁判官拒絕申請，最後判上訴人接受感化12 個月。

4.上訴人不服裁判官否決其更改答辯申請，向原訟庭提出上訴。

控罪內容及承認的事實

5.控方擬定的控罪內容如下：

「陳宥羲，你被控於二零一零年六月十一日，在香港北角和富道21 號和富中心1 座5 樓D室作出有違公德的行為，即使用你家中電腦在香港高登網址的討論論壇上，用中文發布下述信息：“我哋要學猶太人炸咗中聯辦”。」

6.在答辯當天，上訴人由當值潘大律師代表應訊。上訴人在庭上表示同意主控所讀出的控方案情。案情內容如下：

(a)   2010年6月16日，一名東方日報的記者向警察公共關係科查詢有關一個名為HKGolden網站聊天室(網址http://forum4.hkgolden.com)內的一些指稱為煽惑性的留言。2010年6月23日，立法局將就2010年的政改方案投票，而該些留言全部與政改有關。參閲留言後，警方發現其中有一份於2010年6月11日，由一名自稱「鬼谷」張貼的留言，其内容為“我地要學猶大人炸咗中聯辦# fire #”。

(b)   2010年6月17日，控方第2證人，高級偵緝警員49069(PW2)接手調查。2010年6月19日，PW2到被告人的住所將他拘捕。在警誡下，被告人承認案發經過，並指只是一時貪玩；他以「鬼谷」之名於聊天室張貼留言，旨在參與討論，但並無意犯案。PW2搜查被告人的居所後 ，撿取了控方第1 及第2證物(P1及P2)，即一部電腦及一個解調器(modem)。控方第4證人，警員50084亦到被告人的居所，拍攝共19幅照片。調查顯示被告人母親是上址香港寬頻的登記用户。

辯方的申請及裁判官否決的理由

7.上訴人後來改由王煦曜大律師代表。王大律師在出庭前已知會裁判官會提出更改答辯的申請。他向裁判官提出的理據其實與現時的上訴理據基本相同，即是說針對網站論壇的性質與及上訴人的表達 ，同意案情之內容都不足以支持控罪(裁判官席前的相關陳詞見上訴宗卷第 25 頁至33 頁)。

8.裁判官在聽過王大律師的陳詞後駁回申請(裁決內容見上訴宗卷第 32 頁U至33 頁D)。裁判官認為，網站是一個「地方」，而且是一個公眾地方，放到這處的信息可被超過兩個人士可以看見，正常思想的人讀到信息都會有冒犯的感覺。

9.裁判官在裁決理由書裡進一步解釋了她對本案的分析及決定。

上訴理據

10.王大律師提出了以下的完備上訴理據：

(1)   在裁定上訴人一項「作出有違公德的行為」罪名成立時，原審裁判官錯誤拒絕上訴人基於所承認案情不足以支持控罪而要求推翻答辯的申請。上訴人並沒有承認網站或聊天室是「作出有違公德的行為地方」控罪內控方要證明的「地方」或「處所」。原審裁判官錯誤裁定網站或聊天室是構成普通法內可干犯該控罪的「地方」或「處所」。

(2)   上訴人所承認的案情亦沒有如原審裁判官所說“他的留言已引起公眾關注及不安”。在承認案情中，控方亦沒有任何證據能令原審裁判官(作為陪審團)裁定上訴人的信息構成「違反公德」的行為，因承認的案情並沒有顯示出留言的上文下理，令陪審團可以達到一個客觀的結論就是留言的內容令社會任何一位正常，合理的人均會對留言的內容感到極度不[安]及憤慨。

(3)   雖然上訴人起初承認控罪，但若然承認的案情是不足以支持控罪，原審裁判官應批準上訴人推翻答辯的申請。

(4)   在所有情形下，裁定上訴人該項「作出有違公德的行為」罪名成立為不穩妥及不安全。

11.王大律師呈上書面陳詞說明了他的觀點。代表答辯方的許紹鼎高級助理刑事檢控專員亦遞交了書面陳詞逐點反駁了上訴人的理據。

上訴人的陳詞

12.就第一項理據，王大律師提出數個案例來支持網站或聊天室不構成指稱犯罪行為須在一處「地方」發生的要求，這包括R v Knuller [1973] AC 435；R v Hamilton [2008] 2 WLR 107；R v Steven Walker [1996] 1 Cr.App.R 111；Rose v DPP [2006] 1 WLR 2626；HKSAR v Yeung Hin Kwong Stevens, HCMA604/2008及HKSAR v Chan Johnny Sek Ming, DCCC196/2006等。

13.王大律師指出，控罪源自普通法案例R v Hamilton [2008] 2 WLR 107，而就此罪行，控方必須證明：

(i)   有關行為是性質猥褻，引起公憤的行為；及

(ii)   發生行為的地方是公眾能到達，或公眾能目睹有關行為的地方，及必須能被兩名或以上在場人士目睹，即使他們實質並無目睹。

14.王大律師的觀點是，根據案例，控罪內所指的「地方」或「處所」是指實際的地方，而非網站上的「公眾論壇」。上訴人在承認控罪時並沒有承認網站或聊天室是可構成罪行的「地方」或「處所」。王大律師指出，以往沒有英國或香港高等法院以上的案例決定過「網站」或「聊天室」是否可構成干犯控罪的「地方」。至於看來支持控方立場的區域法院的案例HKSAR v Chan Johnny Sek Ming，DCCC196/2006，實情並非如此。王大律師認為，主審法官錯誤把控罪內控方要證明的「地方」，“in public”變為“to the public”或“in the public forum”(見判詞第 26 段)。在這基礎上，王大律師指裁判官的決定也犯錯。

15.針對第 2 項理據，王大律師指出，控方明顯是說上訴人所發生的是一個令人厭惡“disgusting nature”的資訊。但控罪詳情祇包括一句話，單憑這個信息陪審團不可能客觀地作出相關結論，即一位正常，合理的人會對留言內容感到極度不安及憤慨(見R v Rowley [1991] 1 WLR 1020)。

16.王大律師再三強調，案情內容沒有顯示出留言的上文下理，未能支持如Lord Simon在R v Knuller [1973] AC 435案中指出「有違公德」定義的高門檻。

17.裁判官看來用錯準則來作決定。她裁定上訴人的言論是「性質猥褻，引起公憤」的行為。但她引用的定義並不適用於這項控罪。

18.因此，雖然上訴人最初承認控罪，但他所承認的案情不足以支持控罪。再者，認罪的答辯應在判刑後才算完成，裁判官應批准辯方更改認罪的申請。

答辯方陳詞

19.答辯方則認為，當一名被告承認了控罪之後，就不能隨意改變。法庭祇能在特殊的情況下裁定其認罪是無效的(見HKSAR v Wong Chi Yuk [2000] 3 HKLRD 125)，但本案並沒有出現Wong Chi Yuk案所列舉的其中任何一項事由。許署理專員不認同王大律師對控罪及同意案情方面所提出的質疑。

20.許署理專員認為，裁判官已說明，上訴方所提出的兩個案例，即Walker及Knuller，其實與網站或聊天室是否一個「地方」或「處所」無關，而上訴方也扭曲了陸法官在Johnny Chan一案的分析。陸法官在該案中對相關情況的分析及裁決是正確的，普通法是一具生命力的法律體制，特點是可靈活地闡釋固有的法律原則，讓它適用於實際的環境。裁判官的裁定正是引證了這一點。

21.在討論過其他案件如Kunller, Walker，Hamilton，尤其是Webster v Dominick (2003) SCCR一案後，許專員認為裁判官的裁決正確，即網上聊天室是可以構成干犯「有違公德」罪的「地方」或「處所」，而上訴人承認的案情也足以支持控罪。

22.許署理專員亦指出，單憑控罪所指內容，裁判官已可以得到結論，即內容會令社會一位正常、合理的人感到極度不安及憤慨。裁判官所運用的準則並沒有犯錯。

討論

23.在楊顯光案[1]中，當處理相同控罪時，張慧玲法官引述Hamilton而指出這罪行有兩個基本原素：

(1)   有關行為是性質猥褻，引起公憤的行為；及

(2)   發生行為的地方是公眾能到達或公眾能目睹有關行為的地方，及必須能被兩名或以上在場人士目睹，即使他們實質上並無目睹。

這與上訴方的觀點一致。

24.控方在控罪詳情及同意案情裡都沒有直接引用上述的兩項元素的字眼，但這是否代表上訴人所承認的事實並不支持控罪？

25.先看Chan Johnny Sek Ming一案。被告人從家中的電腦將訊息傳到一網上聊天室，內容是邀請其他人加入快閃強姦活動。涉案手法與本案的模式非常相似。    區域法院陸啟康法官在處理「犯案地點」的問題時指出，基於Walker所訂立的原則，被告將訊息傳放到網站應被視為在公眾地方作出的行為(見判詞第 26段)。該案的辯方在這方面似乎沒有提出很大的爭議。王大律師則認為，陸法官的決定是曲解了有關的法律定義。

26.Walker的大概案情如下：被告在其家居的客廳裡對兩名女童不雅地曝露身體。原審法官判他有違公德行為罪成，但在上訴時，上訴庭判他上訴得直，理由是控方需要證明最少有兩名人士可以目睹事情的發生，與及事發地點要有很大可能讓公眾人士看見。上訴庭認為控方未能確立這些要求。

27.但Laws J在判詞中論及另一案例Mayling[2]時指出(見判詞第 14 頁C至E)：

“ In our judgment Mayling establishes, for present purposes, no more than this: that it is a necessary condition for guilt of the offence that at least two people must have been able to witness what happened. It does not establish that that is a sufficient condition. In our judgment there is a further requirement. It is dictated by the very purpose for which the offence exists, namely, as Lord Simon said, that reasonable people might venture out in public without the risk of outrage to certain minimum standards of decency. The requirement is that the offence be committed in a place where there exists a real possibility that members of the general public might witness what happens. It does not mean that the very spot where the act is done must itself be a place of public resort, though that, no doubt, is the paradigm case. But it must be a place where the public are able to see what takes place there. In Smith v Hughes (supra) the balcony of a private house was held to be sufficient. That is wholly in line with the requirement which we have sought to describe, since the balcony was open to public view.” [My emphasis]

28.回到Chan Johnny Sek Ming案，雖然陸法官沒有在判詞中言明，但他在第 26 段裡所指出及引用的原則必然是上段Laws J所提出的觀點。套用在本案的情況，那即是說，雖然上訴人身在家裡進行上網，但當他透過互聯網而將一些說話公開張貼時，這便構成Laws J所指“it is a place where the public are able to see what takes place there.” (公眾可以目睹有何事情發生的地方)。

29.舉另一例子來說明，如果某人在自己睡房裡私下作出令人厭惡的動作，控方不能以這項控罪將他控告；但如果他用鏡頭對著自己，將視像接連到電視機，然後將電視機放在公眾人士可以看見的露台外作即時廣播，那情況就當然不同，他不可以說他作出厭惡舉動的地方不是公眾場所。

30.當然，睡房是一個實質的地方，王大律師的說法是有關行為必須發生在一個「地方」。互聯網上的聊天室是個虛擬的環境，但這是公眾可以透過電腦能夠進入的平台。上訴人透過電腦將信息放在這公眾平台，處境雖然是虛擬的，但後果與被告以紙張寫上信息再貼到街上，就「地方」這因素而言，有原則上的分別嗎？普通法會止步於「實質的地方」而不從法例精神作考慮嗎？

31.Hamilton是確立這項普通法控罪的權威案例。法官在判詞中對控罪的起源及發展作出非常清楚的解釋。當中提到的案例確實有說過涉案的動作必須要發生在一公眾可見的地方。但Hamilton或其他相關案件都不涉及討論網上聊天室是否一個「地方」。王大律師就再三強調網站或聊天室不是控罪需要證明的一個「地方」或「處所」。

32.綜合來說，在這議題上，本席有以下的看法：

(a)   Thomas LJ在Hamilton的判詞裏說過，在考慮這普通法控罪時，法庭不是在引用成文法的條款，而是在演譯基於法理和先例所制定的規則(見判詞第 38段)。互聯網聊天室是現代新科技產物，但這是個公眾可接觸﹑進入的平台。本席認為，雖然這個平台是虛擬的，但應構成控罪所指的「地方」。否則，這項基於普通法的控罪會落後於這個電腦化的時代，失去保障公眾道德標準的重要功能；

(b)   Hamilton的判詞裡也曾提到Lord Simon of Glaisdale在Knuller的分析，“… On the other hand, I do not think that it would necessary negative the offence that the act or exhibit is superficially hid from view, if the public is expressly or implied be invited to penetrate the core.”(見判詞第 24段)那即是說，雖然上訴人當時是在私人地方上網，但當他接通互聯網而將信息貼上聊天室時，他不再是私下隱蔽地做有關事情。

33.本席認同並接納陸法官在Chan Johnny Sek Ming案的分析和裁決。陸法官並沒有誤解「地方」一詞，恐怕是王大律師希望將「地方」的理解，狹窄地定性於物理上的意義(a physical place)。

34.就第二項理據方面，王大律師認為，本案情況與Chan Johnny Sek Ming及楊顯光案不同。“我哋要學猶太人炸咗中聯辦”，單憑這個信息，不可能令陪審團達到一個客觀的結論說一位正常合理的人會對留言內容感到極度不安及憤慨、或厭惡。王大律師指出，留言的上文下理沒有包括在同意案情中，裁判官在行駛陪審團職能時，不能作出相關的結論。

35.本席同意王大律師的陳詞指這個「有違公德」的行為，不單祇是偏離公眾可以接受的標準，而且要令人對此非常厭惡，超越一般的反感。這當然是一個程度上的問題，而法庭也要注意到巿民的表達權利，不可隨便引用這法例去阻礙言論和行動自由。

36.法庭在Chan Johnny Sek Ming所要處理的是在網上邀請其他人去做快閃強姦的行為。「強姦」是嚴重罪行，也是令人非常厭惡的行為，其中的原因是有人以武力或其他行為強迫女子進行性交。本案上訴人發出的信息不單是提出以武力對付一個人，他是說要用轟炸的恐怖手法對付一個國家機構。不單如此，信息包括“學猶太人”。這明顯是對另一民族的不理性，帶極度偏見的詆毀。發出如此的信息，可以說是不屬那種令人覺得非常厭惡，超越了一般反感的行為嗎？

37.再者，有些表達當然需要有上文下理支持才能明白信息的意思。但這句“我哋要學猶太人炸咗中聯辦”還須要甚麼上文下理才可理解？本席認為，這表達的意思非常清楚，而裁判官裁定在聊天室張貼這信息已構成有違公德行為是合理和恰當的。案情無須加上如王大律師所說“留言已引起公眾不安”之類的結論。信息本身所能引起的後果是明顯不過的。

38.裁判官在裁決陳述書第 22 段的分析如下：

「22. 被告人煽動公眾炸毀中聯辦。中聯辦是代表國家的機構。他的建議涉及刑事及恐怖襲擊行為；草菅無辜人命。根據字典的詮譯，這種行為已構成‘obscene’或‘disgusting’。現今社會任何一位正常、合理的人(ordinary and right thinking member of the public)均會對此等恐怖襲擊感到極度不安及憤慨。根據被告人承認的案情，他的留言已引起公眾關注及不安，因而向警方查詢。」

本席不認為裁判官有錯誤引用相關的準則。

39.本席接納答辯方的陳詞，承認了的案情支持控罪。上訴人要求推翻認罪的理據不足，裁判官的裁決正確。

結論

40.本席會駁回上訴，維持原判。

答辯人：由律政司署理高級助理刑事檢控專員許紹鼎代表香港特別行政區。

上訴人：由鄧志聰李德祥律師行轉聘王熙曜大律師代表上訴人。