李天生 對 李觀仙及另二人

HCAL 10/2011

香港特別行政區

高等法院

原訟法庭

憲法及行政訴訟2011年第10號

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主審法官：高等法院原訟法庭法官區慶祥（公開聆訊）

聆訊日期：2011年9月20 日及10月7日

判案書日期：2011年12月15日

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判案書

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A. 引言

1.呈請人為上水坑頭村 (“坑頭”)的原居民並符合《村代表選舉條例》第576章 (“該條例”)中第2條有關原居民的定義。

2.坑頭為原居鄉村並符合及表列於該條例附表2第1欄中的原居鄉村，並於附表2中列為第241條原居鄉村及歸於上水區鄉事委員會中的其中一條鄉村。

3.呈請人及第一答辯人均為2011年1月9日舉行的坑頭原居鄉村原居民代表選舉(“該選舉”)的侯選人。第二答辯人為有利害關係一方下的北區民政事務專員及被選為該選舉的選舉主任。

4.第二答辯人在該選舉後，在選舉結果公告中宣布第一答辯人在該選舉中當選。而該公告是按照《選舉程序(村代表選舉)規例》(第541章，附屬法例L) 而擬備，並按照該規例而在2011年1月14日在憲報刊登為2011年1月14日第15卷第2期政府公告。

B.   本選舉呈請

5.呈請人現根據該條例第39條(1)(a)(i)中所列明，質疑第一答辯人在該選舉中當選為坑頭的原居民代表的合法性。

6.獲提名為原居民代表侯選人的資格必須符合該條例中第22條(2)中的條件。其中的一項條件是候選人必須為該村的原居民。但呈請人指稱，第一答辯人不符合該條例中第2條有關坑頭原居民的定義，故不是該條例定義下的坑頭原居民。

7.該條例中第22條(2)中列出下列條件為獲提名為原居鄉村侯選人的資格：-

“(2) 符合以下條件的人方有資格在原居鄉村或共有代表鄉村選舉中獲提名為侯選人：-

(a) 是該村的原居民；

(b) 年滿21歲；

(c) 已登記並有資格登記為該村的選民；

(d) 沒有喪失在該選舉中投票的資格；

(e) 沒有因第23條或任何其他法律喪失獲提名為該選舉的候選人或當選為該村的原居民代表的資格；

(f) 是香港永久性居民；及

(g)   通常居於香港。”

8.而有關原居鄉村原居民的定義，在該條例中第2條所指為：-

“ ‘原居民’(indigenous inhabitant)—

(a) 就在1898年已存在的某原居鄉村(不論該村現時的村名是否與它在1898年時的村名相同)而言，指—

(i) 於1898年時是該村的居民的人；或

(ii)  屬第(i)節所述人士的父系後裔的人；”

9.呈請人說，第一答辯人的父系先祖並不是在1898年時坑頭的居民，而是另一名為涌背村的原居民。故此，第一答辯人並不是該條例定義下坑頭原居民，不符合於條例的第22 (2) (a) 的要求，所以其作為坑頭原居民村代表候選人的資格並不符合法例要求，沒有資格參選。

10.因此呈請人在本呈請中要求裁定第一答辯人並非妥為選出及其當選無效。呈請人亦要求法庭頒令該選舉重選。

11.鑑於以上所述，本呈請的基本爭議，是呈請人能否證明第一答辯人並不是坑頭的原居民。亦即證明第一答辯人並沒有父系祖先在1898年當時，居住在坑頭。

C.   第一答辯人的案情

12.第一答辯人的說法是，雖然他的遠祖是源居於涌背村，但他的玄祖父李奕元 ^[1]，在1898年已遷往坑頭定居及工作。故他本人是符合該條例中第2條“原居民”的定義。

13.他所依賴的主要證據包括如下：

(1)    根據他本人已存檔的李氏史記中的家族圖 (李氏家族) ，他的始祖 (李良發) 生於清朝康熙丙子年 (即 1696年)，及後遷移至大埔淡水湖涌背村定居。李良發育有五子：李春芳、李春琳、李春漢、李春光及李春南。於清朝康熙時期，李春琳育有三子：李日宏、李日旺及李日富。李春南育有兩子：李日昌及李日茂。及後因生活問題，眾多子孫續漸遷徒各地謀生；根據李氏史記的記載，十八世祖李奕元 (即第一答辯人的玄祖父) 遷往上水坑頭村元嶺仔工作及定居。除了李奕元 (其玄祖父)前往上水坑頭村元嶺仔定居外，其他祖先，如：李嘉和、李德良、李信元、李德勇等人亦分別前往上水坑頭村元嶺仔定居及工作。其後，各祖先亦於上水坑頭村元嶺仔定居，子孫繁衍眾多。

(2)    他的祖母亦曾告知他，李奕元公在1936年之前40年(即1896年)，由涌背到坑頭工作及居住，而妻兒仍留在涌背；後來祖父 (嘉瑞公) 舉家於1936年定居坑頭。玄祖父李奕元的金塔亦放在及仍在坑頭。而由於先祖已移居坑頭，第一答辯人等均未能獲取涌背拆村的賠償。

(3)    另外，第一答辯人作為該條例下所定義坑頭原居民的身份，已被登記在選舉名冊中，亦曾在2006年及2010年，在有關的選舉名冊的選舉上訴的挑戰中，分別被裁判官裁定及確認 [2]。

D.   呈請人的案情

14.在本呈請中，呈請人主要依賴以下兩類證據去反證第一答辯人作為坑頭原居民的身份：

(1)    第一答辯人2002年的丁屋申請及有關文件；及

(2)    1993年的坑頭戶口冊。

15.就著此兩類證據，代表呈請人的謝大律師作出以下之較詳細的陳詞。

D1.  2002年的丁屋申請及有關文件

16.呈請人說，第一答辯人在2002年申請興建丁屋的文件，明顯的證明他自己也確認為涌背村的原居民，理由如下：

(1)  第一答辯人於2002年申請丁屋時遞交了一聲明書。從該聲明書中可見當時涌背村村民代表李鴻昌在律師見證下，確認第一答辯人為涌背村的原居民。從第二答辯人於2011年6月17日存檔之非宗教誓詞證物中亦可見於2005年及1995年時第一答辯人及其兄長李金來均被北區地政處核實為涌背村的原居民。

(2)  第一答辯人於庭上作證時，解釋為何在該申請中要求涌背村村長李鴻昌作出聲明其為涌背村原居民：其最初解釋是為因該聲書明附有“1898年或之前居於該村的居民”之字句，又因其老祖宗良發公於清康熙年間1898年前已居涌背村，及在地政署職員要求填報良發公原居地的要求下，才填上自己是涌背村原居民。

(3)  但此一解釋與其於本案中存檔的誓章中第12.5段的解釋實相違背。第一答辯人於誓章清楚表明其同意及知道有關申請人原則為申請人父系祖先，是於1898年那段時間所居住該村的居民。

(4)  北區地政處的總地政主任馮城生先生於庭上作證時亦表明，關於1898年是何鄉村的原居民後裔，在申報一事上全由申請人自行申報。而有關原居村民定義已列於2001年6月由地政總署修訂的政策中列明。而有關定義其實第一答辯人自己於其誓章中第12.5段最後兩句經已自己確認。

(5)  其後第一答辯人在盤問下改說並非地政署職員要求或提議下填寫，而是因應表格中有“1898年或之前”之字句，所以填上老祖宗發源地。這個說法在其誓章中並無提供而且與其在誓章中對原居民的認知背道而馳。

(6)  雖然馮城生先生於庭上提及在執行上，地政署均會接受原居民申報1898前先祖定居之村，但這只是地政署執行的情況，而並不會影響有關法例及第一答辯人自己對原居民的定義。

D2.  1993年坑頭户口冊

17.呈請人亦說，1993年的坑頭戶口冊亦清楚證明第一答辯人為涌背村原居民，而非坑頭原居民。呈請人的有關陳詞可總結如下。

18.呈請人認為，就第一答辯人的情況而言，在1993年會議通過並附有新界上水坑頭村村公所及新界北區地政總署蓋印，及附有當時上水區鄉事委員會正副主席及當時坑頭村代表簽署確實的上水區坑頭村村民戶口冊中(“坑頭戶口冊”)中，清楚表明第一答辯人及其家族成員是涌背村的原居民而並不是坑頭之原居民。

19.在坑頭戶口冊的相關頁數中，表面上是有第一答辯人父親李天生先生簽署確實的户口調查表，而表上更附有第一答辯人及其他家庭成員的資料。於表上亦已附加寫上其為涌背村的原居民。

20.呈請人亦說，值得注意的是，冊上列明為“坑頭村戶口調查表”，而有關內容載有遠超於外人所知的資料。如年齡、籍貫、出生地點，甚至詳細出生日期。合理的推斷是表中資料必為表中人所提供。至於第一答辯人指控內容全為當時兩名村代表自行製造一說，實為謊言及並無根據。特別是該户口冊曾交予兩個政府部門存檔，相信當時兩名村代表及有關人仕作假或冒簽的機會並不存在，因這無疑會留下證據給予有關部門作出刑事起訴。

21.此外，涌背村村代表李鴻昌的2004年6月7日之信件及坑頭當時的村代表的2004年6月8日之信件 (總稱為“2004年之信件”)，皆確認李天生 (即第一答辯人父親) 為涌背村原居民。

22.有關户口冊上“涌背村原居民”的意思，明顯不過地證明第一答辯人一户是涌背村原居民而非坑頭原居民。

E.   討論

23.本席在參閱所有有關證據後，並不接納上述的2002年丁屋申請有關文件及1993年的戶口冊為足夠證據，在相對可能性下，證明第一答辯人並非為坑頭村的原居民，理由如下。

E1.   1993年坑頭戶口冊

24.在本聆訊中，第一答辯人指出1993年的坑頭戶口冊，有關他家庭的戶口記錄有著以下的明顯錯誤。

25.首先，冊中所記載第一答辯人的父親是李天生，祖父是李嘉端，曾祖父是李德才，但第一答辯人的玄祖父應為李奕元，而非記錄在冊上的李日旺。再者，該戶口冊中所記有關第一答辯人父親李天生及母親林戊嬌的歲數，亦有明顯的偏差：於1993年，第一答辯人父親李天生應為78歲而非戶口冊中所記載的70歲，而第一答辯人母親林戊嬌的歲數應為74歲而非戶口冊中所記載的76歲。故第一答辯人質疑該戶口冊的可信及可靠性。

26.呈請人並沒有及不能質疑第一答辯人上述所指出戶口冊中有關他家族成員資料的明顯錯誤。

27.還有一點本席認為是重要的：沒有任何證據或資料顯示，在編制這戶口冊時，在記錄及填寫“原居民”的意思，是採用了該條例中第2條的法例定義。由於第一答辯人的證據及案情是他的遠祖確是原本在涌背村定居，只是其中一名男後裔(即第一答辯人的玄祖父李奕元)，在1898年時定居坑頭村；而呈請人的案情亦是第一答辯人的遠祖發源於涌背村，在此情形下，就算第一答辯人的父親同意在戶口冊上記錄了“涌背村原居民”，亦可同時被合理地理解為他的遠祖源於涌背村。這並不構成足夠的證據去反證或證明在1898年時，李奕元並沒有定居坑頭。

28.同樣地，有關上述2004年的信件是用以讓第一答辯人的父親李天生可下葬於坑頭，其中原居民身份的確認亦沒有證據顯示是以該條例的第2條作定義。

29.另一方面，呈請人並沒有提出任何有關編制這戶口冊的背景及過程的證據，尤其是當時是如何得到記錄在戶口冊中的戶口資料。

30.在這情形下，及有見第一答辯人所指上述戶口冊中所載有錯誤的資料記錄，本席不能接納此戶口冊為足夠證據，在相對可能性的準則下，證明第一答辯人的玄祖父在1898年時，並未有移居坑頭。

E2.   2002年丁屋申請文件

31.此外，就著有關第一答辯人於2002年提交的丁屋申請文件時，在聲明書上填上了自己為涌背村原居民這一方面，第一答辯人被盤問時的主要解釋為，他看到表格上有關填寫原居民的字句要求，而填寫了他的遠祖原居地，即“涌背村”，作為其原居民的原鄉村。

32.在衡量第一答辯人上述的解釋應否被接納時，本席認為應一併與以下客觀及沒有爭議的證據考慮：

(1)    在申請丁屋的聲明書上的字面要求是如下的：

“ 聲明

本人 ______ ，為香港身分證/護照號碼______ 持有人，居於 ______ ______ ______ ______ ______ ____(地址)。本人為 ______ (村)的村代表/鄉事委員會主席/副主席，現謹以至誠鄭重聲明：

(a) ______ 先生(申請人)，即香港身分證/護照號碼______ 持有人為______ (村)的原居民。本人相信，申請人的父系祖先為1898年或之前居於該村的居民。據現存記錄及資料，申請人的父親為______ ，祖父為______ 。

(b) 本人已盡所知填報以上資料。本人明白，倘若本人作出虛假或不完全聲明，本人可能會遭香港特別行政區政府檢控。

此項聲明於二零____年____月____日在香港特別行政區 ________ 及本人面前作出。

	____________
	(聲明人簽署) ”	(本席加註)

(2)    馮城生先生作證時亦確認，在考慮丁屋申請時，地政署的做法是接受申請人以父系祖先在1898年或之前定居到該村作為原居民的身份的界定。

33.在此等客觀及沒有爭議的證據下，本席認為第一答辯人上述的解釋，並非不合常理，也合符書面聲明書上的要求。

34.代表呈請人的謝大律師亦指出，第一答辯人在作供時先解說他填上其父系祖先為涌背村原居民是因為地政署的職員叫他寫的。其後，在盤問及法庭的提問下，才改說是因為見到聲明書中有關“申請人的父系祖先為1898年或之前居於該村的居民”的字句而填寫的。謝大律師陳述認為這顯示第一答辯人的解釋，只是在作證時才想出來的，並不可靠及可信。

35.本席認為，填寫這聲明書的日期為2002年7月14日，距本聆訊時已有差不多10年，第一答辯人在記憶當時的情形有細節上的出入，並非不合理或沒有可能。但其答案的整體意思仍是，當時的理解 (無論是職員所指示，抑或是聲明書上的文字所要求)，申請人是可以以其父系祖先在1898年或之前居住的村，作為原居民的身份。故此，本席並不同意因為第一答辯人在解釋時有著上述的改變，是一足夠理由不去接納他的證供。

36.再者，第一答辯人在1985年時也曾申請興建丁屋，他當時是以坑頭原居民的身份作出申請，雖然後來因為他當時選址作為興建丁屋的地點屬於批租之土地，故其申請不能被處理 (見地政處1985年9月30日之回覆)。這亦吻合馮成生的證供，表示由於政策上是接受申請人填報其父系祖先在1898年或之前所居住的村作為原居民身份的界定，申請人是有可能有多過一個或以上的原居民身份。雖然，無論申請人有幾多個原居民身份，但他只可以興建一所丁屋。

37.呈請人也說第一答辯人的上述解釋與其在本案存檔誓章的12.5段有矛盾，故並不可信。

38.第一答辯人誓章中的第12.5段引述如下：

“於2010年9月份，本人(李觀仙) 及本人家族成員有關坑頭村原居民的身份，亦受到呈請人：李天生之堂兄弟李官生質疑。覆核聆訊亦於粉嶺區域法院進行。當天李官生(反對人)亦傳召北區地政署主任：馮城生先生提出作供。馮主任於庭上明確指出，地政署對於申請「丁屋」者的原則進行解說。這些原則其中包括申請人父系祖先是於1898年那段時間所居住該村的居民(證物：16)。由於本人的玄祖父(李奕元)是在1898年那段時間是源出於坑頭村，因此本人及本人家族成員亦為上水區坑頭村的原居民。”

39.客觀地閱讀上述12.5段，第一答辯人只是引用馮城生先生在2010年9月在裁判署作證時有關原居民的意思的證供。本席看不到這如何可構成跟第一答辯人說在2002年，他就著聲明書上的書面字句，理解原居民是可以以1898年或以前的定居的村落作界定而產生矛盾。無論如何，正如本席上述，馮先生在本聆訊中也確認，地政署的做法是接受丁屋申請人以其父系祖先在1898或之前所定居的村落所界定其原居民身份。

40.在以上的證據及理解下，本席並不接納在本案中，有關第一答辯人在2002年申請丁屋的聲明書，可構成足夠的證據去證明他的玄祖父李奕元先生在1898年當時並沒有定居於坑頭村。

F.   結論

41.基於以上理由，在本聆訊中，呈請人並沒有，亦未能提出任何足夠或有效的證據，去成功挑戰，或反證第一答辯人所提出他為坑頭村原居民的證據。

42.故此，本席撤銷本呈請的申請。

43.本席亦作出暫准命令，呈請人須支付第一答辯人、第二答辯人及有利害關係的一方的訟費。若未能同意訟費金額，須交由聆案官評定。

呈請人：由顧張文菊、葉成慶律師事務所轉聘謝英權大律師代表。

第一答辯人：無律師代表，親自應訊。

第二答辯人及有利害關係的一方：由律政司轉聘呂世杰大律師代表。

[1] 即第一答辯人家族中的十八世祖；而第一答辯人為廿二世。

[2] 見選舉上訴 2006年第164-166, 236-237, 352, 354-355號，2006年9月26日的裁決理由書；及選舉上訴2010年第935-1226號, 2010年9月26日的裁決理由書。