劉港榕 訴 入境事務處處長
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1. 本上訴案乃源於兩宗由十七名上訴人及一名已退出的申請人控訴入境事務處處長而展開的訟案。在首宗訟案中（高院行政申訴1999年第20號），上訴人要求法庭發出"移審令"以撤銷入境處處長下令將他們遣離香港及將他們羈留以等候遣送的決定；發出"禁止令"以禁止入境處處長執行對他們發出的遣送離境令；發出"履行義務令"以規定入境處處長須在憲報刊登公告，指明他們可按何種方式申請居留權證明書；以及作出宣告，包括宣告本案上訴人憑藉《基本法》第24(2)條屬於香港特別行政區永久性居民。在第二宗訟案中（高院行政申訴1999年第21號），上訴人要求法庭發出"人身保護令"，使他們能立即獲入境處處長釋放。
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CACV000108Y/1999 (Chinese Translation - 中譯本) 香港特別行政區 高等法院 上訴法庭 高院民事上訴1999年第108及109號 （原本案件編號：高院行政申訴1999年第20及21號）
聆訊日期：1999年5月20、21及27日 宣判日期：1999年6月11日 _______________ 判案書 _______________ 高等法院首席法官陳兆愷： 1. 本上訴案乃源於兩宗由十七名上訴人及一名已退出的申請人控訴入境事務處處長而展開的訟案。在首宗訟案中（高院行政申訴1999年第20號），上訴人要求法庭發出"移審令"以撤銷入境處處長下令將他們遣離香港及將他們羈留以等候遣送的決定；發出"禁止令"以禁止入境處處長執行對他們發出的遣送離境令；發出"履行義務令"以規定入境處處長須在憲報刊登公告，指明他們可按何種方式申請居留權證明書；以及作出宣告，包括宣告本案上訴人憑藉《基本法》第24(2)條屬於香港特別行政區永久性居民。在第二宗訟案中（高院行政申訴1999年第21號），上訴人要求法庭發出"人身保護令"，使他們能立即獲入境處處長釋放。 上訴人的聲稱 2. 各上訴人的案情都頗為相似。他們全都在內地出生，其中四人（第1、2、6及12上訴人）不足十八歲，其餘人士均超過十八歲。他們全都宣稱其父母至少一人是香港永久性居民。他們其中十二人是在父親或母親成為永久性居民之前出生；其中二人（第10及14上訴人）是在父親或母親成為永久性居民之後，但在1987年7月1日之前出生；其中三人（第1、6、12上訴人）是在父親或母親成為永久性居民之後及在1987年7月1日之後出生。 3. 除第12及14上訴人外，所有上訴人都是憑雙程證從內地進入香港的。第12上訴人是非法入境者，而第14上訴人則先從內地前往新加坡，再以訪客身分進入香港。所有上訴人都有親屬在香港居住。除入境時沒有獲給予入境許可的第12上訴人外，所有上訴人均逾期居留，違反入境處處長批准他們逗留的條件。終審法院在1999年1月29日就吳嘉玲及其他人士對入境事務處處長1及陳錦雅及其他人士對入境事務處處長2兩宗案件作出判決後不久，上訴人便宣稱是《基本法》第24(2)條所指的香港永久性居民。入境處處長向上訴人發出遣送離境令，指他們未能以居權證確立其永久性居民身分。其後他們被拘捕和羈留，等候遣送內地。上訴人於是展開訴訟，但原審法官將訴訟撤銷。他們不服該判決，現提出上訴。 遣送離境令的依據 4. 入境處處長向各上訴人發出的遣送離境令乃本訟案所涉及的問題，該命令的內容如下：
5. 每份遣送離境令均附有事實摘要及遣送離境理由書。該遣送離境理由書的內容如下：
6. 除第15及16上訴人外，有關各上訴人的事實摘要均載有以下一段文字：
7. 至於向第15及16上訴人發出的遣送離境令，事實摘要內的有關部分採用了不同的措詞，清楚表明只是申請人自稱是永久性居民所生的子女。 8. 在原審時，雙方有一爭論點，就是從上述載於事實摘要的一段文字中來看，入境處處長是否已接納了除第15及16上訴人外所有上訴人均擁有永久性居民的身分。根據獲原審法官接納的證據顯示，入境處職員只關注上訴人是否能夠提交居權證來確立他們擁有《基本法》第24(2)條第三類別所指的永久性居民身分的聲稱，並認為不需就上訴人宣稱與香港永久性居民有父親或母親與子女之間的血緣關係這點作出事實的裁斷。換言之，入境處職員一直沒有根據上訴人所提交的文件或以其他方式核實他們所宣稱的血緣關係。原審法官裁定入境處處長並沒有接納上訴人擁有永久性居民身分。上訴人也沒有針對這項事實裁斷提出上訴。代表上訴人的資深大律師李志喜女士表示，這點對她在本上訴案中提出的論點無關重要。 9. 然而，該些證據顯示入境處職員只查究上訴人是否有居權證，並沒有審查上訴人為支持他們擁有永久性居民身分的聲稱而提出的文件或其他證據，也沒有根據這些資料作出事實的裁斷。這就是入境處處長在本案中發出遣送離境令的依據。 主要爭議事項 10. 代表上訴人的資深大律師李志喜女士（連同大律師吳靄儀女士）認為，本上訴案的主要爭論點是：倘若有人宣稱是永久性居民，並可提出證明，入境處處長可否以該名人士沒有居權證為理由，拒絕審查該名人士的聲稱和支持其聲稱的資料，並可合法地下令將該名人士遣離香港及將其羈留以等候遣送。資深大律師李女士認為入境處處長不可以這樣做。 11. 資深大律師李女士的主要論點是入境處處長在考慮是否將上訴人遣送離境時，有責任考慮各上訴人的聲稱是否有法理依據。她指出，此項責任是基於以下各點而產生的：首先，《基本法》授予上訴人永久性居民身分及香港居留權，任何擁有永久性居民身分的人士都不可被遣送離境。因此，按照《基本法》，入境處處長向上訴人發出遣送離境令之前，有責任考慮他們這些有關身分及權利的聲稱。但入境處處長拒絕考慮上訴人所提出的資料，並堅持要他們提交居權證，因此沒有履行這項憲法性責任，而且侵犯了這些事實上是永久性居民的人士之權利。其次，鑑於終審法院在吳嘉玲及陳錦雅兩宗案件中作出的判決，現時並沒有合法或可行的計劃讓上訴人申請居權證。因此，入境處處長以上訴人沒有居權證而將他們遣送離境便缺乏合法依據，反之，他有責任考慮各上訴人的聲稱是否有法理依據。第三，根據終審法院在吳嘉玲一案中作出的判決，《入境條例》第2A(1)條所列的居留權的享有權是不附屬任何條文的。入境處處長有責任核實任何宣稱是永久性居民的人士之身分，即使其聲稱並非按照訂明的程序而提出亦然。 12. 資深大律師的第二個論點是入境處處長不可以說限於《入境條例》的規定他不能審查上訴人的聲稱。首先，在《入境條例》中，由“第3號條例"引入的第1B部只適用於屬《入境條例》附表1第2(c)段所指的人士。由於終審法院在陳錦雅一案中已裁定第2(c)段有一部分是違憲的，因此第1B部所載之計劃的依據已蕩然無存，入境處處長不能引用第2AA條或第1B部中任何條文。終審法院並沒有處理關於第2(c)段中的違憲字句在法律上可否分割出來這個問題。終審法院所作的判決，實際上是將第2AA條完全廢除，使“第3號條例”失去任何站得住腳的憑據。其次，大部分上訴人以前都不是附表1原有的第2(c)段所指的人士，他們會與那些在“第3號條例”制定之前抵港的人士擁有同樣身分。由於上訴人是永久性居民，在終審法院作出該判決之前即第1B部還未適用於他們的時候，他們已有權進入香港及在香港逗留。因此，對他們以追溯方式引用該些條文是不對的。既然上訴人是永久性居民，而且該計劃又不適用於他們，他們現在是有權在香港逗留的。 13. 資深大律師李女士又認為上訴人是不可以被遣送離境的。首先，上訴人是永久性居民，不可以被遣送離境。即使他們沒有要求其權利獲得承認或未能證明其權利，也不會因此而不再是永久性居民。除非入境處處長根據上訴人向他提交的資料信納上訴人可被遣送離境，否則不可將他們遣送離境。第二，由於上訴人能夠提交資料可以證明並且令入境處處長信納其永久性居民身分，因此入境處處長不可以未經核實他們的資料便將他們遣離香港。資深大律師指出，上訴人並非辯稱提出申請便會使他們有權在港逗留待決，而是認為他們憑着其擁有逗留權這個永久性居民所享有的固有權利便可逗留。換言之，情況是上訴人並非在等候入境處處長作出決定。第三，由於入境處處長沒有指明上訴人可藉何種計劃申請居權證，故他不可依據該計劃內所述的後果援引第2AA條及將上訴人遣送離境。 14. 資深大律師指出，原審法官稱入境處處長在發出該些遣送離境令時只須考慮上訴人是否有居權證，而不須考慮他們是否香港永久性居民所生的子女，這樣的說法實屬錯誤。原審法官裁定若上訴人沒有居權證而入境處處長仍接納他們的身分便是不依法行事，這樣的裁定也屬錯誤。入境處處長沒有從法律和事實方面考慮上訴人是否可被遣送離境這個問題，反為錯誤地要求上訴人以居權證作為證明。原審法官確認入境處處長這種做法，這個結論實屬錯誤。 15. 代表入境處處長的資深大律師馬道立先生（連同資深大律師霍兆剛先生）認為，終審法院的判決所帶來的影響是永久性居民身分只可藉持有居權證才能得以確立。終審法院也確認該計劃中符合憲法的部分，而該計劃亦是現時唯一可行的計劃。若入境處處長受理任何不按照該計劃的規定而提出的確立身分申請，他便是做了不合法的事情。原審法官稱若入境處處長不遵從《入境條例》的條文行事便是違法，這個結論實屬正確。 16. 資深大律師馬先生又認為，受終審法院的判決影響的“第3號條例”是適用於上訴人的。根據該條例的條文，包括第2AA(2)條及2AB(5)條的條文，上訴人在等候居權證申請的結果期間並不享有在香港逗留的權利，並且可被遣送離境，而根據入境處處長的憲報公告中的丙段，上訴人須視為仍然居住在內地。上訴人沒有把居留權之享有和此權利之確立區分開來；身分未確立時顯然不可以享有居留權。這一點是法例所訂明的，而終審法院的判決亦予以確認。 17. 資深大律師馬先生指出，構思新計劃不但是複雜及艱巨的工作，而且需要時間，這點是原審法官所接納的。要求入境處處長構思一套臨時計劃也是不可行的，因為這樣做可能會違反《入境條例》的條文，也可能是不公平及不合理的做法。 18. 本上訴案乃由終審法院的判決所引起。雙方都聲稱以該些判決作為依據支持其論點。因此，研究產生該核實計劃的原來法例及終審法院的判決對該計劃的影響，至為重要。 原來的居權證計劃 19. 《基本法》第24(2)條訂明有六類人士為香港特別行政區永久性居民，他們在香港享有居留權。在本案中，我等只關注第三類別的人士。《入境（修訂）（第2號）及（第3號）條例》分別在1997年7月1日及7月10日制定，為屬於這個類別的人士訂定核實計劃。入境處處長又根據“第3號條例”在1997年7月11日在憲報刊登公告，說明該計劃的運作方式。此計劃也符合在1997年7月1日前已實行了一段時間的慣常做法。 20. 此計劃的其中一個基礎是《基本法》第22(4)條與第24(2)條彼此相連。換句話說，第24(2)條是以第22(4)條為依歸。此計劃的另一個基礎是第24(2)條所指的第三類別只涵蓋在出生時父母已取得永久性居民身分的人士。這一點在“第2號條例”引入的附表1第2(c)段已反映出來。該計劃的主要特點如下：
終審法院判決對居權證計劃的影響 21. 終審法院在吳嘉玲及陳錦雅兩案中審視了居權證計劃。終審法院裁定《基本法》第24(2)條不受第22(4)條制約，且“沒有憲制基礎限制《基本法》所賦予的權利”（見吳嘉玲案判詞第36頁E）。該院又裁定附表1第2(c)段中把第24(2)條所指的第三類別範圍收窄為只有在父母已成為永久性居民後才出生的人士的一段文字乃屬違憲（見陳錦雅案判詞第92頁I）。鑑於上述裁決，那些在父母成為永久性居民之前已出生的人士亦被包括在內。根據“第3號條例”所設立的居權證計劃的其中某些部份，亦因為違反了《基本法》條文而被終審法院宣告違憲。至於在內地居住的永久性居民須獲出入境管理處發給單程證才可享有居留權的規定亦遭摒棄。然而，居權證計劃的其他方面則獲終審法院的確認，因此該院在這些方面所發表的意見值得重視。本席現把那些與本上訴案有關的意見概述如下：
是否有適用於內地居民的計劃 22. 雖然終審法院確認了居權證計劃是唯一的核實身分計劃，但該院把兩條條例的違憲部份“刪除”後，條例便出現空白之處，因而為入境處處長帶來問題。根據受終審法院判決所影響的居權證計劃，任何人聲稱擁有附表1第2(c)段所指的永久性居民的身分（刪除違憲部份的文字後，此項條文與第24(2)條所指的第三類別相同）只可藉持有居留權證明書加以確立（見第2AA(1)條）。任何宣稱擁有該身分的人士均可向入境處處長提出居權證的申請（見第2AB(1)條）。申請必須按入境處處長以憲報公告形式公布的方式提出（見第2AB(2)條）。申請如不按照入境處處長所指明的方式提出均不予受理（見第2AB(3)條）。 23. 雖然根據第2AB(4)條規定，入境處處長於1997年7月11日根據第2AB(2)(a)條發出的憲報公告不屬附屬法例，但終審法院也審視了該公告。該院認為公告中規定必須領取單程證的部份缺乏法理依據，故將這些部份刪除。這包括甲(i)段規定提出申請的人士如在申請時居住在中國大陸，他必須通過大陸的出入境管理處向處長提出申請。此外，公告的乙段也被刪除。該段訂明向大陸的出入境管理處所遞交的申請書須視為居留權證明書的申請書。 24. 刪除上述部份的結果是，除非入境處處長在憲報發出另一公告，否則在此之前便無任何指明的方式，可讓在內地居住的人士申請居權證。終審法院也注意到刪除後令公告的某方面缺乏交代，故在吳嘉玲案判詞的第38頁H提出以下建議：
25. 由於種種原因，入境處處長至今仍未作出這些安排。 在香港提出申請的可能性 26. 身在香港而提出申請的可能性卻不大明確。原來的居權證計劃的原意顯然是不容許在香港提出申請。這明顯是基於政策的考慮。終審法院沒有明確地處理這個問題。然而，終審法院贊成保留公告的丙段。丙段訂明：
27. 資深大律師李女士指出，由於第2AB(4)條明文規定該公告不是附屬法例，故原審法官以該公告具法律效力為依據來作出決定實屬錯誤。另一方面，資深大律師馬先生則爭辯說該公告憑藉第2AB(2)(a)條而具主要法例的法律效力。依本席之見，該公告若不是具法律效力便是只供參考之用。但公告的內容遠遠不止於只供參考之用，這點卻絕對是可以爭論的，因為第2AB(2)(a)是藉提述把公告納入該款之內，而第2AB(3)條更訂明，申請如不按照該公告所指明的方法提出，均不予受理。因此，不遵從公告的申請人便可能要面對被摒諸於該計劃之外的嚴重後果。假如公告具法律效力，但卻不是附屬法例的話，那又會是甚麼？公告可否視作主要法例？然而，本席認為，假如一份文件不須以主要法例或附屬法例的形式通過立法程序便獲法律效力，而入境處處長亦顯然可運用酌情權對此加以修改的話，那便屬極之特殊的情況。雙方既沒有進一步爭辯，本席不擬就此定下明確結論。況且就本上訴案而言，本席亦認為並無此必要。本席只可視該公告為有助於顯示原來的居權證計劃的原意是不容許申請在香港提出。 28. 從終審法院在吳嘉玲一案的判詞及其明確保留公告丙段此舉來看，該院很有可能並不反對計劃規定內地居民必須在內地提出申請。不管丙段有甚麼法律效力，由於持有單程證的規定已被裁定違憲，所以現時身在香港的人士是否能夠申請居權證，情況並不明朗。但因為法例或公告中沒有清晰的條文禁止申請人在逗留香港期間提出申請，所以必然會有人試圖在留港期間進行申請。 條例的第1B部是否適用於上訴人 29. 《基本法》在1997年7月1日才實施，而任何人士最早也要在這日才可宣稱擁有第24(2)條所述的第三類別人士的永久性居民身分。於1997年7月10日制定之“第3號條例”訂明設立機制核實那些宣稱擁有永久性居民身分的人士的聲稱。該條例並宣稱在1997年7月1日開始生效。根據該條例在終審法院判決前的附表1第2(c)段，那些在父母未成為永久性居民之前出生的上訴人或在1987年7月1 日首次界定居留權的定義之前出生的上訴人，均沒有資格也不能申請居權證，及至終審法院於1999年1月29日裁定，附表1第2(c)段中宣稱對第24(2)條第三類別人士予以限制的那部份條文違憲後，這些上訴人才有資格申請。 30. 資深大律師李女士指出，終審法院在陳錦雅一案不僅分割了附表1第2(c)段違憲的那段文字，而且實際上刪除了整段條文，從而使“第3號條例”失去依據，因此便不應對上訴人引用該條例。恕本席不敢苟同。首先，由相同法官組成的終審法院在審理完吳嘉玲一案後便隨即審理陳錦雅一案。在該兩宗案件，《入境條例》的某些修訂是否符合憲法均是爭議的問題之一。在吳嘉玲一案，該院“劃去”“第3號條例”的部份條文，並同時確認了條例中符合憲法的部分。因此，若說同一法庭在另一宗緊接前述案件的一致判決中，並非以類似方法處理“第2號條例”，則這論點是很難站得住腳。其次，假如該院認為附表1第2(c)段整段條文是有缺陷的話，該院亦會清楚說明。但相反，種種跡象卻顯示常任法官包致金只擬刪除那些違憲的文字。在判詞的第92頁，包致金法官提述了那些並無出現在第24(2)條，但卻出現在附表1第2(c)段的“附加字句”。他表示該段中有關出生時間限制的字句是違憲的，其錯誤乃無法補救，故亦是無效的。他並宣告該等“附加字句”違反了《基本法》第24(2)條，故屬違憲及無效。第三，終審法院在審理陳錦雅一案時，當然已清楚知道該院較早時在吳嘉玲一案確認了旨在為第24(2)條所指的第三類別人士而設，並由“第3號條例”引進的居權證計劃的其他的部分。假如該院在陳錦雅一案的目的是刪除附表1第2(c)段的整段條文，令“第3號條例”全無依據的話，這便會使該院在吳嘉玲案中確認該計劃的那部份判決變得毫無意義了。本席認為這並非終審法院在陳錦雅一案的原意。 31. 依本席之見，法院宣告一條法例的某些條文違憲後，所產生的後果是這些條文會因此無效及不具法律效力。當《基本法》或任何法例未有作出規定時，法院此舉並非是廢除該等違憲的條文，且法院也無權這樣做，而只是把這些違憲部份"刪去"。由於法院作出了宣告，政府便不能再依賴或執行該等違憲條文。誠如美國高等法院指出，"任何違憲的法令都不是法律，故其不賦予權利、加諸責任、提供保障或授予職權，其在法律上屬不能生效之法令，恰如這法令從未獲通過一樣。"（見Norton v Shelby County一案的判詞，載於《美國最高法院判例彙報》（US）第118卷425 （1886年）第454頁）。 32. 終審法院的判決對本上訴案所產生的影響是"第2號條例"及"第3號條例"的違憲部份由條例通過當日起便已無效及不具法律效力。入境處處長不能對吳嘉玲案及陳錦雅案的訴訟人執行該等部份的條文。入境處處長亦不能對任何宣稱自己屬《基本法》第24(2)條第三類別人士的人執行這些條文或堅持要這些人士遵守這些條文的規定。然而，入境處處長仍可執行居權證計劃中符合憲法的部份，而這些部份亦必須予以遵守。除非受終審法院判決影響的居權證計劃獲得修訂、增補或被替代，否則該計劃仍然是目前唯一有效的計劃。依本席之見，這正是終審法院明確的意向。除此之外，便無其他計劃核實那些根據《基本法》第24(2)條第三類別宣稱擁有永久性居民身分的人士所提出的聲稱。入境處處長負有法定責任執行該計劃。 33. 因此，本席堅決認為受終審法院判決影響之《入境條例》的第1B部是適用於上訴人。 34. 鑑於條例有違憲條文，條例便沒有把上訴人的情況恰當地列明，故上訴人也不可能在1999年1月29日前提出居權證的申請，這是大家所認同的。惟在1999年1月29日之後，居權證計劃便適用於他們身上；只是公告的甲(i)段及乙段被刪除後，便再沒有可供他們採用的指定方式來提出申請。儘管如此，本席並不同意資深大律師李女士提出的論點，謂由於上訴人是永久性居民，故他們在終審法院判決之前便享有進入香港及逗留在港的權利，而第1B部之下的居權證計劃亦因此不再適用於他們。這些上訴人是否享有永久性居民身分仍有待核實；只要他們的聲稱仍未獲得核實，他們便無權進入香港或逗留在港，而他們也得受入境法例規定所限制。假如目前他們打算聲稱根據第24(2)條第三類別享有永久性居民的權利，他們便要受終審法院判決後的《入境條例》第1B部所載的居權證計劃所規限。 入境處處長的職責 35. 政府有責任透過入境處處長實施及執行《基本法》第24條的條文。任何宣稱憑藉第24(2)條第三類別而擁有永久性居民身分的人士必須在其聲稱獲得核實後才可享有在港的居留權。《基本法》並無訂明核實工作應如何進行。為了履行這項憲法上的職責，入境處處長受託負責構思一項計劃，並將之執行及投入運作。入境處處長在履行職責時構思了居權證計劃以及制定為該項計劃提供法理依據的"第2號條例"及"第3號條例"。這項計劃是目前唯一可以採用的計劃。除涉及單程證規定的違憲部份外，居權證計劃是獲終審法院確認的。 36. 依本席之見，居權證計劃運作時，入境處處長就每宗申請至少要採取以下步驟：
37. 為了應付可能出現的大批申請，實行上述每一步驟時均必然要制定一套合理及令人滿意的安排。根據終審法院的判決，入境處處長必須合法地，以公正合理的態度執行計劃。不論是實施何種計劃，這計劃必須以方便核實而非阻撓這些聲稱為宗旨。核實程序中如出現不必要及不合理的障礙，這些障礙均會構成阻撓，倘若申請人最終能成功證實其身分的話，這些障礙甚至會剝奪了他的權利。 38. 故此，制訂這樣一個計劃是一項複雜和艱巨的工作，這點是可以理解的。本席也接納，即使要擬定一個臨時計劃，如果要這計劃合法、公平和合理，甚至還要能與任何長期性計劃兼容以防止出現不公平情況的話，這樣做亦非易事。 39. 假如現在有一個可行和全面的計劃，只要這個計劃合乎《基本法》，我們便會期望人人都要嚴格按計劃辦事。入境處處長必須拒絕接受任何與計劃不符的申請。（見第2AB(3)條）。在這方面，本席不同意資深大律師李女士的論據。她說由於上訴人能證明他們是永久性居民，所以儘管他們的申請不按訂明的程序提出，入境處處長在職責上仍得核實其申請。如果資深大律師李女士是對的話，那麼每個自稱爲永久性居民的人士（而其身分或可稍後確認）都大可乾脆無視該計劃。這樣，任何計劃都不可行。 40. 但終審法院的判決帶來的結果是，目前並沒有指明途徑讓居住在内地的人士申請居留權證明書。在香港也同樣沒有指明的申請途徑。雖然現時沒有任何新的安排（不論是臨時的或過渡性的安排），但這並不表示居住在内地或香港的人士便不可提出申請。第2AB條只是賦予入境處處長權力，使他能拒絕接受任何不依憲報公告所公布的方式提出的申請。在入境處處長還沒有訂明任何方式的情況下，他不可以“還沒有履行此任務”為理由，拒絕接受任何申請，或拒絕考慮該申請，亦不可要求申請人出示居留權證明書，因爲只能在該項申請獲得考慮後才能獲發居留權證明書。由於入境處處長身負落實《基本法》之責，他有責任把制定好的計劃付諸實行；而在這計劃尚未完全制定好時，入境處處長有責任加倍努力，盡快設計一個可行的計劃。本席接納入境處處長有權在合理時間内制定一個新的安排，但本席不認爲他可以在這期間完全把申請人拒諸門外。入境處處長若不迅速推出一個新的安排，便得容許申請人不依任何指明的方式提出申請，因爲指明的方式目前根本不存在。 41. 無論如何，入境處處長是負責接收申請書、核實申請個案資料、決定申請人所聲稱擁有的永久性居民身分是否確立、和最終發出居留權證明書的公職人員。對於這些職責，他是責無旁貸的。在履行其職責時，入境處處長確實必須遵照該條例第1B部（即與上述此等事宜有關的條文）的規定來辦事。然而，在目前還未有可行的新安排規定如何提出申請的情況下，假若入境處處長要考慮申請的話，本席看不到有任何理由可以說他所做的事並非份所應為的事。本席也找不到條例裏有任何條文規定入境處處長除按現時還未有的指明安排外，不可接受並核實申請，及如信納申請資料確鑿則簽發居權證予申請人。本席認爲，若入境處處長所做的事情只是爲了落實《基本法》第24(2)條，這樣，法官裁定他不依法行事便是犯了錯誤。入境處處長如拒絕考慮申請是否有充分理據支持，而只是堅持申請人須出示居留權證明書，在現時仍未有申請居權證的指明方式的情況下，他這樣也是不對的。只能在有指定程序去領取居留權證明書的情況下，他才可堅持只會接納居留權證明書作爲唯一的身分證明文件。 核實過程期間的權利 42. 入境處處長在職責上須考慮上訴人的申請是一回事，而這些上訴人和其他衆多跟他們處境相同的人是否有權留在香港等候申請結果卻全然是另一件獨立和不同的事情。 43. 資深大律師李女士提出的論據是這樣的，由於上訴人有資料可以證明自己是永久性居民，他們遂擁有這種身分和擁有固有的權利逗留在港，故不可將其遣返。引用終審法院的判詞來説，這論據是基於把享有居留權和確立居留權兩者混爲一談而產生的。比方一個人擁有某種身分，如果他不去宣稱自己擁有或不能確立這一身分的話，他將不會獲得、也不應獲得源於這個身分的那些權利。而且，在他的身分未獲確立之前，他是不可被視為已經具有這種身分的人士和擁有這些權利的人士看待。這不僅是常識，而且亦在條例中有明文規定。第2AA(2)條規定任何人的居留權只可在其以獲發居留權證明書的方式確立了他作爲永久性居民身分時方可行使，而當其身分並未如此確立時，就本條例而言他須視作並不享有香港居留權。第2AB(5)條清晰地規定，根據第(1)款提出申請，並不使申請人有香港居留權或有權入境或在香港逗留，以等候入境處處長對其申請作出決定。本席不需要依賴入境處處長的憲報公告中富爭論性的丙段。很明顯，該段並沒有因終審法院的有關判決而刪除。再者，丙段又把違反逗留條件在香港逗留的申請人視為仍然居住在內地的人士。 44. 上訴人並非以永久性居民的身分來港。他們當初入境時沒有（因他們不能）宣稱擁有這一身分。他們都是持雙程證抵港的（除了非法入境的第12上訴人外）。入境處處長當時對各上訴人附加逗留條件這一做法沒有越權，與訟各方對此並無爭議。當時各上訴人都接受了那些逗留條件。逗留香港限期屆滿後，他們繼續逗留便違反了逗留條件（這是一項罪行）。除非上訴人能夠證明自己根據《基本法》第24(2)條是永久性居民，故擁有香港居留權，否則他們便無權留下來。但是，他們的聲稱必須先得到核實。本席認爲，入境處處長如堅持申請人必須出示居留權證明書以核實他們的身分，卻不去詳細研究他們這些申請有否充分理據支持便發出遣送離境令，則是犯了錯誤。縱使如此，一個不能改變的事實是，就算入境處處長願意接受他們的申請，他們仍被視作並無任何香港居留權，或無權入境或在香港逗留，直至其聲稱經核實爲止。在未核實其聲稱前，入境處處長有權根據該條例第19(1)(b)(ii)條對他們發出遣送離境令。只要入境處處長願意考慮及處理他們聲稱擁有永久性居民身分一事，那麼，不論入境處處長是否已經訂明一種申請方式，對他們的情況也沒有半點幫助。 45. 資深大律師李女士援引了R v Secretary of State for the Home Department, ex part Phansopkar, [1976] 1 QB 606一案，爭辯說不可遣送上訴人離境。本案在事實方面顯然與該案例迥然不同，本席未能從該案例獲得任何協助。 46. 入境處處長在考慮應否根據該條例第19(1)(b)(ii)條發出遣送離境令時顯然有酌情權。他必須謹慎地視乎每宗個案的個別情況行使這酌情權，亦必須顧及每宗個案的整體環境和所有因素。如果事件只是一個香港永久性居民忘了携帶永久性居民身分證，或者是一個剛剛在香港出生的嬰孩正在等候當局發出出生證明書，那事情就會來得簡單直接；但如果事件是一個身分未經確立的人要求入境處處長核實其永久性居民身分時，事情便會變得複雜起來。入境處處長必須考慮整體環境和所有因素，包括：該項聲稱是否依照法定計劃提出（如計劃已就緒）；聲稱的性質是什麽；證明資料的性質和質素如何；必須採取甚麽步驟去核實這些資料；是否需要內地的機構來協助核實這些資料；核實這項聲稱和申請人的個人狀況需要多少時間。處長在考慮某些個案時，也許要一併考慮政策問題，例如可能出現的類似申請會有多少、申請人是否非法入境或違反逗留條件繼續在香港逗留，及法定計劃的完整性等。假使入境處處長決定容許每一個申請人逗留在香港等候核實結果的話，這決定可能會鼓勵其他人（不管他們是否真真正正的申請人）以各式各樣、不論合法或非法的途徑前來香港。那時整個居留權證明書計劃便會崩潰，令到安排那些屬第24(2)條第三類別所指的、在内地居住的人士有秩序地移居香港這個目的不能實現。事實上，若入境處處長沒有留意到所有這些因素，便是沒有履行落實《基本法》第24(2)條的職責。 本案的遣送離境令 47. 基於上述理由，本席作出結論，就是（一）入境處處長不應堅持上訴人出示居權證而沒有考慮他們的申請便發出遣送離境令，但（二）上訴人在其申請未經核實前無權在港逗留並要受入境條例限制。然而，針對他們發出的遣送離境令，仍然有效嗎？ 48. 入境處處長說發出這些遣送離境令的理由為上訴人違反了逗留條件。那當然就是導致處長根據該條例第19(1)(b)(ii)條發出遣送離境令的事實情況。不准他們在香港逗留的真正原因是因爲他們沒有居留權證明書以確立其永久性居民身分，所以入境處處長不信納他們有任何權利留下來。若由於入境處處長未曾考慮過他們的聲稱有沒有充分理據支持便作出這樣的結論，他便犯了錯，那麼發出這些遣送離境令的理由便不能成立。遣送離境令必須撤銷及上訴人必須獲釋。順理成章，扣押他們的決定也同時須要撤銷。但鑑於他們提出的永久性居民身分的申請目前尚未有任何結果，故他們無權逗留，亦即仍是逾期逗留人士（就第12上訴人來説，仍是非法入境人士）。入境處處長仍有權根據第19(1)(b)(ii)條，於適當行使其酌情權後，針對各人發出另一個遣送離境令。 上訴人向法院尋求的其他命令 49. 由於撤銷了那些遣送離境令和扣押上訴人的決定，因此無須發出命令禁止入境處處長執行針對他們的遣送離境令。 50. 上訴人又同時尋求法院頒發“履行義務令”指令入境處處長以憲報公告形式公布提出申請的方式，讓澳門或台灣以外的居民可以按照指明方式提出有關申請。他們又尋求法院宣告入境處處長沒有這樣做是非法行事。本席信納，一如原審法官所信納的，入境處處長正積極地制定一個新的和可行的安排，與此同時亦正跟内地有關部門進行磋商。這一切一切都是需要時間的。在這種情況下，本席並不認爲頒佈這一命令是恰當的。 51. 所有上訴人都請求法院宣告他們是附表1第2(c)段所指的永久性居民，並有權獲發永久性居民身分證。法院雖然在罕有的情況下有權頒佈這樣的命令（而資深大律師李女士正請求本庭這樣做），但本席並不認爲在本案這種情況下，本庭能夠評估及核實上訴人的永久性居民身分的聲稱。本席拒絕頒佈這一命令。 52. 最後，上訴人又請求法院宣告《入境條例》第1B部對他們來説並不適用。本席已於上文作出結論，《入境條例》第1B部是適用於上訴人的。 結論 53. 基於上述理由，本席就下列事項判決上訴人上訴得直。本席撤銷入境處處長針對這些上訴人所發出的遣送離境令，並撤銷將他們扣押等候遣送離境的決定。本席下令釋放他們。但本命令並不影響入境處處長根據《入境條例》的規定於適當行使其酌情權後針對任何一位上訴人而發出新的遣送離境令。本席拒絕上訴人其他方面的要求。 54. 這些上訴人曾經受到一些批評。有人指他們利用因終審法院的判決而出現的居留權證明書計劃的罅隙，並試圖從自己的非法入境或逾期逗留罪行獲益。也有人指他們意圖插隊，爭先排在成千上萬仍居於内地的申請人之前。另一方面，所有這些上訴人（和那些本席相信為數更多與他們的處境相似的人）已經申請來港多年（雖然並非屬於居留權證明書計劃之下）。他們大部分人已經等候超過10年，其中一位還等了25年之久。無論如何，如果他們的身分最終得以確立，他們將會成為我們的一份子。故此，本席不願批評他們的行為是否合乎道德，這並非法院份內之事。正如資深大律師李女士所說，他們並非懇求別人憐憫，而是從現有法律中尋求保護，不管他們是否永久性居民。如果入境處處長在發出遣送離境令這方面沒有依法行事，法院便應推翻入境處處長這不恰當的決定。相反，如果他們無權在香港逗留，就會給遣送離境。 55. 居留權問題在香港引起了一場空前激烈的爭議。不幸地，這場爭議已經造成了相當嚴重的社會分化，而更令人遺憾的是，這場爭議勢將持續下去。本席希望這場爭議不會對香港社會造成嚴重的傷害。 高等法院上訴法庭副庭長黎守律： 引言 56. 高等法院首席法官已詳述有關本案的事實背景、所涉及的法律範圍、各爭論點及雙方的陳詞。所以，本席現可立即處理所爭議的事項。雙方界定的爭論點並不相同。代表上訴人的資深大律師李志喜女士所擬定的主要爭論點似乎是要入境處處長對上訴人擁有永久性居民身分的聲稱或此項聲稱所隱含的居留權作出決定。資深大律師馬道立先生提出的三項爭論點更加反映出上訴人有這樣的要求。該三項爭論點其中兩個正是關於上訴人是否享有香港居留權這個問題。同樣，這些爭論點也在資深大律師李女士在多次陳詞時提出的一個論點中突顯出來，她指出擁有永久性居民身分的人士都享有該身分的固有權利，而這權利亦並非取決於其身分是否得以核實，或他有沒有聲稱擁有該身分。然而，資深大律師李女士作出回應時，清楚指出上訴人是要求法庭撤銷入境處處長將他們遣送離境及將他們羈留以等候遣送的決定，理由是入境處處長沒有針對適當的問題來處理，故此他在行使其酌情權時未有考慮所有情況。資深大律師李女士又補充說，上訴人並不是要求法庭就他們擁有永久性居民身分的聲稱作出裁決；入境處處長已基於他們沒有居留權證明書為理由對他們的聲稱作了決定。資深大律師李女士又解釋說，入境處處長正是在作出該項裁定後，才決定將上訴人遣送離境及為此將他們羈留。 57. 由此看來，只有一項爭論點需要法庭作出裁決，就是法庭應否確認入境處處長將上訴人羈留及遣送離境的決定。資深大律師李女士同意，就此而言，入境處處長對擁有永久性居民身分的聲稱可作一初步的看法，而暫不作裁決。這一爭論點實可輕易解決（下文將加以論述），而且不需處理大部分在陳詞中提出的多個爭議事項和論點。然而，由於上訴人實際上並沒有放棄列於上訴通知書中所尋求的宣告及履行義務令，而且以上關於資深大律師李女士的澄清可能只是為了要求撤銷遣送離境令而作出，因此，本席亦打算處理其他已由高等法院首席法官列舉的爭議事項。不過，鑑於上述理由，又鑑於資深大律師李女士似乎沒有就其他方面提出激烈的爭辯，所以本席不打算詳細討論這些問題。 58. 本席現討論這些問題。在正式討論之前，本席謹在此採納高等法院首席法官就本案的事實、所涉及的法律範圍、各爭議點及雙方論點所作的概述。 永久性居民的固有權利 59. 資深大律師李女士堅稱永久性居民享有固有的居留權，這點在她陳詞的幾個論點中均有所提述但主要是在其中一個論點中提出。這個論點就是，即使上訴人的身分尚未得以核實或接納，上訴人都有權享有永久居民的權利和保障不能把他們遣送離境。此外，入境處處長有責任去考慮他們擁有永久性居民身分的聲稱。 60. 本席不能接納這個論點。從邏輯和現實的角度來看，這個論點都必須予以否定。不過，若要找出否定這個論點的法理依據，則可參考終審法院在吳嘉玲一案中的陳述（第36頁F）：“大家必須把享有居留權的永久性居民和聲稱是永久性居民的人士區別清楚。” 終審法院判決的影響 61. 這部分包括答辯人對資深大律師李女士的第二個論點所作出的主要回應。這個論點可表述如下：由於入境處處長的公告之甲(i)段及乙段已被剔除，因此該計劃已不完整及不可行，所以，入境處處長不可依據該計劃拒絕或考慮有關永久性居民身分的聲稱，也不可下令將上訴人遣送離境及將他們羈留以等候遣送。馬道立先生在回應時則提出相反的論點；事實上他是以吳嘉玲及其他人士訴入境處處長1和陳錦雅及其他人士訴入境處處長2兩宗案件所帶來的影響作為主要依據，認為該兩案確認居留權證明書計劃（下稱“該計劃”）的其餘部份及條例中沒有被刪除的有關條文繼續有效。他說該兩案所帶來的影響是：擁有永久性居民身分的聲稱只能以是否持有居留權證明書來作裁定，等候核實結果的申請人無權在香港逗留；內地居民必須在內地提出申請 - 縱使“空隙”繼續存在，即沒有明文規定永久性居民身分的核實申請應向誰人提出，上述各情況都不變。這些對立的論點涉及幾項事宜，本席現加以討論。 入境處處長的公告 62. 有關該計劃，香港法例第115章《入境條例》第2AB(2)(a)條規定凡欲領取居權證的申請，包括聲稱擁有永久性居民身分的人士的申請 "須按入境處處長以憲報公告指明的方式提出"。第2AB(4)條則訂明第2AB(2)(a)條所指的公告 "並不是附屬法例"。終審法院在吳嘉玲一案（第36頁H）刪除了入境處處長公告內違憲的甲(i)段及乙段，但完全保留丙段。丙段的第(i)及第(ii)節概括地訂明未經批准而逗留在港的非法入境者，以及從內地來港而又受逗留條件限制的人士，其在香港逗留的期間須視為居住在內地。 63. 資深大律師馬先生以丙段為理據說上訴人無權逗留在港。大概由於條文訂明入境處處長的通告並不是附屬法例，故馬先生便認為這樣的公告須視作主要法例看待。馬先生所指的"主要法例"，應該不是指授權立法，或香港慣常所稱的附屬法例，實際上他是說公告應被視為條例。《釋義及通則條例》第2條內就"附屬法例"所下的定義對這方面的幫助也不大，因為它幾乎把所有人所共知的各式各樣附屬法例的稱號都羅列出來；當中包括了第2AB(2)(a)條中為入境處處長所選取並忠實採用的「通告」這個名稱。《入境條例》之所以訂明該通告並非附屬法例，大概是為了避免立法會根據香港法例第一章第34條對該公告作出修訂的可能性。然而，採取這策略卻不幸地製造了機會讓各方有提出爭辯之餘地。 64. 至於資深大律師李女士，她則認為既然入境處處長的公告並非附屬法例，這公告便不可能有效力。本席不同意這論點。該公告明確地獲某項條例的條文授權而產生，而該條文取代了《釋義及通則條例》的較為一般性的條文的作用。（見第2(1)條）。因此，該公告在這方面必定具有效力，除非情況特別，例如，制定公告屬越權行為，或公告的內容與其他現行的主要或附屬法例相抵觸，才作別論。但這並非上訴人向本庭提出之論點。同樣，假如認為基於某些原因當局不恰當地迴避立法會的一般立法程序，於是該公告的效力便不受影響，則《入境條例》第2AB(4)條已在法律上提供了一個全面的回應。"第2(a)款所指的公告不是附屬法例"這段淺白的文字肯定已顯示其目的。 65. 因此，雖然本席不接納該公告是主要法例，但公告確實具有效力。當然，這並不包括被終審法院刪除的甲(i)段及乙段，可能以資深大律師李女士的論點而言，丙段也不包括在內。本席現轉而處理李女士的論點。總而言之，把公告歸入何種類別都不重要。 66. 終審法院是在處理與"第3號條例"有關的居權證計劃時刪除公告的甲(i)段及乙段。（見判詞第36頁H）。然而，資深大律師李女士說"第3號條例"中沒有任何條文規定申請人申請居權證時必須留在內地，只有入境處處長的公告才有此規定。不過，依本席之見，終審法院顯然是在考慮載於"第3號條例"的居權證計劃是否符合憲法。第2AB(2)(a)條規定申請人須按入境處處長指明的方式提出申請，這顯然不可能是認許身在香港的申請人被視為居住在中國大陸。但終審法院並無處理這個問題。依本席之見，這段文字並不能成為入境處處長根據第2AB(2)(a)段的權限範圍制定公告的丙段的依據，而且該段文字的原意也非如此。本席認為，資深大律師馬先生是無法從公告中找到支持其論點的根據。總的來說，本席認為，無論某項條文的性質或基礎是甚麼，如果因為它在某方面不被視作違憲，便假設它一定在另一方面符合憲法，這樣的推想實欠穩妥。況且，須要補充一下是，並無任何跡象顯示，終審法院曾在這方面審視第2AB(2)(a)條的授權立法的範圍。 真空期 終審法院在吳嘉玲一案裁定了甚麼 67. 資深大律師馬先生實際上指出，終審法院裁定，即使在等候填補居權證計劃的“罅隙”的這段期間，該計劃仍會嚴格及徹底執行，並可強行要所有要求核實永久性居民身分的申請人領取居權證，縱使他們無法得到居權證。然而，終審法院並沒有處理這方面的問題，也沒有就此作出判決。有鑑於此，這問題便需由本庭判決。這問題不難於判決；本席裁定，在該計劃無法實施期間，沒有任何規定限制入境處處長只能按該計劃行事，也沒有任何規定阻止入境處處長以公告形式宣佈一些臨時措施以紓緩問題。既然入境處處長既有責任又獲授權制定申請居權證的方法，當然也有權制定合理的臨時措施。任何與此相反的結論便與終審法院認為在處理相同問題時應採納寬鬆取向這一看法背道而馳了。（見吳嘉玲案判詞第35頁A）。再者，如此詮釋亦是與該院認為入境處處長須合法、公平及合理地執行居權證計劃的判決相符合。（見第36頁I-J）。上述結論顯然對本席將要考慮的另外兩項問題會有所影響。本席在此只需表明，本席拒絕接納資深大律師馬先生的陳詞說入境處處長的責任只是根據每一上訴人是否持有居權證來處理他們的聲稱。 第1B部是否適用於上訴人 68. 本席同意高等法院首席法官的結論，一旦法院裁定一項條文違憲，結果必然是這項條文由始至終都是無效的。就《釋義及通則條例》第23條和第27條（資深大律師李女士以此為依據）而言，本席認為，在“第2號”或“第3號條例”或入境處處長的公告生效前抵港的人士、甚或在終審法院作出有關決定前抵港的人士，並沒有憑其抵港時有效的法律體制獲取任何權利或特權。 69. 本席也同意把附表1第2(c)段看成完全被刪除是不妥當的。故此，本席亦不同意資深大律師李女士指第1B部由此失去了“依據”而不再存在的論點。但基於上述理由，本席不能同意這樣的後果是第1B部和該計劃正如資深大律師馬先生說的那樣繼續全面有效，而且在計劃仍然存在“罅隙”期間限制入境處處長只能按該計劃行事。 入境處處長的職責 70. 第2AB(2)(a)條給予入境處處長法定權力去制定申請永久性居民身分的方式。這樣，入境處處長便相應地有責任去制定是怎樣的方式。鑑於其中所涉及的核心權利舉足輕重，他必須能適當地迅速提供一個合理的方式。終審法院刪除了入境處處長先前在公告中公布的方式後，預期他會制定另一新安排來填補判決所造成的罅隙。那時是1999年1月29日。約兩個月後，高等法院原訟法庭法官楊振權裁定這項工作不僅困難而且複雜，言下之意是裁定入境處處長沒有不合理地拖延工作。時至今日又過了兩個多月，聲稱人在這段時間内一直沒有任何途徑可讓其聲稱得以核實，當局也仍然沒有指派任何人士或部門接收這些申請。 71. 資深大律師李女士陳詞說，入境處處長的公告之甲(i)段和乙段被刪除後，入境處處長便即時有責任接受聲稱人的申請。本席不能同意。本席認為必須給予入境處處長合理的時間。本席並非說原審法官暗示入境處處長實際上需要多些時間這見解實屬錯誤。但那是指有需要作新安排代替舊安排的情況而言。依本席看，現在的情況有所不同，尤其是如果入境處處長可以選擇制定一些臨時措施便更加不同。 72. 從本庭得到的資料當中，本席不見得入境處處長真真正正的意識到現時的情況可能會阻撓某些人行使永久居留權利；也沒有真正意識到法院越來越有可能下令他履行義務制定某種安排，或就這項命令的申請進行聆訊。但本席認為，直至目前為至，即使上訴人只佔聲稱人的極少數，但根據本庭所得的資料，也不足以令本席作出上述結論。 遣送離境令與扣押令 73. 本席現轉而談論入境處處長在行使酌情權遣送申請人離境及爲此扣押他們時的職責。本庭在吳嘉玲一案的判案書第36頁N談到類似的情況時已經說過，入境處處長辦事必須公平合理。無論如何，這是淺而易明的法律。他必須考慮一切有關的事情這一點也同樣是淺而易明的法律。所須考慮的事情必須包括各上訴人的永久性居民身分聲稱。即使聲稱並未明確提出，但如明顯存在，則入境處處長也必須考慮。這裡存在的關鍵問題是，首先，身分已獲確立的永久性居民與聲稱擁有這身分的人士兩者的分別。後者無權留在香港，即使他的聲稱在處理期間亦然。第二項關鍵問題是，既然第1B部條文中沒有刪除的部分仍然有效，入境處處長便最低限度有權只是以居權證、有效的香港特別行政區護照或有效的永久身分證為基礎，而拒絕以其他基礎來核實聲稱。然而，如處長依其職責去全面考慮相關問題，將必然導致那些聲稱是永久性居民而其身分可在不須過分費勁或不須過分延誤的情況下便得以輕易核實的人士免遭遣送離境。假若聲稱可於數天内輕易地決定的話，便難以理解在有決定前把聲稱人遣返會是對的做法。相反，假若處理聲稱需時數個月的話，便同樣地不難理解把那些只聲稱是永久性居民而身分尚未核實的人遣返為何不能是合理之舉。無論如何，這要由入境處處長首先作出決定。依本席看來，現在還沒有一個已實施的計劃可讓聲稱人確立其權利，這也是需要一併考慮的相關事實。正如本席在前文指出，雖然本席不認爲在現時情況下，入境處處長有責任去決定上訴人的聲稱，但本席明白到目前的情形或許會改變，例如改變到令本身是永久性居民的人無理地受到阻撓而顯然無法行使其權利，以致法院有必要發出一些如上訴人所尋求的那種命令以作補救。 74. 至於本上訴案的情況，很明顯入境處處長只考慮了一件事情，就是上訴人是否都持有居留權證明書。幾乎是按照定義去辦事似的，他並無考慮任何其他事情。從另一個角度來看，入境處處長把注意力集中在錯誤的問題上。正如資深大律師李女士陳詞時所說，他本來應當問自己將上訴人遣送離境是否合理，而不是上訴人到底有沒有居留權證明書。入境處處長把上訴人遣返及扣押他們等候遣返這兩個決定必須予以撤銷。當然，這即是說上訴人必會獲得釋放，但亦可能會被重新逮捕。要是他們真的再次被捕的話，毫無疑問任何新的遣送離境令必將得到適當的考慮。 所尋求的其他命令 75. 以上的論述清楚顯示本席認為不應發出上訴人所尋求的其他命令。在這方面，本席同意首席法官的看法，並拒絕作出上訴人所尋求的宣告；又基於同樣理由，本席拒絕發出履行義務令。 上訴法庭副庭長馬天敏： 76. 本席欣然接納由高等法院首席法官闡述的這些上訴的背景。 本案爭論點 77. 現須本庭作出判決的問題是，對一個聲稱是永久性居民的逾期逗留者或非法入境者，究竟入境處處長是否擁有可單憑聲稱人未能以居留權證明書來證明其身分而將他逮捕並遣送離境這項權力。 78. 入境處處長遣送各申請人離境這決定和後來的逮捕是否合法最終也得視乎這條問題的答案而定。 雙方陳詞撮要 79. 雙方的論據可撮要如下。代表入境處處長的資深大律師馬道立先生陳詞說，沒有一個申請人有權逗留在香港，因爲他若非逾期逗留者，便是非法入境者。除非一個自稱為永久性居民的人的身分已經核實，否則便不能行使或享用與這身分相關的權利。法律規定，在緊接其抵港之前通常居於内地的人，只可藉其持有有效的居留權證明書才能確立其作爲香港法例第115章《入境條例》（該條例）附表1第2(c)段所指的永久性居民的身分。鑑於申請人是來自内地的，他們留港期間視為繼續居於中國内地。居留權證明書的申請須依照入境處處長以公告形式公布的方式提出。後果是沒有一個申請人持有居留權證明書，所以未能確立其永久性居民的身分，亦因此不視為享有香港居留權。故此，沒有一個申請人獲該條例第2A(d)條保障而不受遣送離境令約束。見附表1第2(c)段、第2AA條、第2AB條及第2AB(ii)(a)條規定之“申請居留權證明書”的公告。 80. 資深大律師馬先生爭辯說，終審法院已經在吳嘉玲及其他人對入境事務處處長 [1999] 2 HKCFAR 4一案1中肯定了這一程序和核實過程的合法性。由於終審法院推翻了在内地領取居留權證明書的計劃中的必要組成部分，他承認從1999年1月29日起，已經沒有任何計劃可讓申請人領取居留權證明書了。但他爭辯說在現有的時間内，不可能以另一計劃取代以前的計劃（這點為原審法官所接納），所以遣送申請人返回内地，讓他們在那裏申請居留權證明書是合法的，因爲入境處處長是“合法地、以公正合理的態度”來執行這個計劃的（見吳嘉玲及其他人一案第36頁I-J終審法院首席法官的判詞）。 81. 本席在這裏不需贅述資深大律師李志喜女士替申請人所作的陳詞，說終審法院不單刪除了《入境條例》附表1第2(c)段中若干文字，還推翻了整條條文。基於高等法院首席法官所列舉的理由，本席不接納這論點。 82. 除此之外，資深大律師李女士的陳詞重點指入境處處長遣送申請人離境的決定、及行使其逮捕權以執行遣返行動都是非法的，因各申請人皆聲稱根據《基本法》第24條擁有永久性居民身分。第24條載於第三章，而第三章列出了“居民的基本權利和義務”。終審法院於吳嘉玲及其他人一案中作出判決，確認了通常居於内地的人，須按一合法、公正和合理的計劃於内地申請居留權證明書作爲證明其永久性居民身分的唯一途徑是合乎憲法的。雖然這判決得到認同，但現時卻沒有一個程序可讓申請人提出申請。根據《入境條例》第2A條，入境處處長並沒有權力將永久性居民逮捕或遣送離境。入境處處長單以聲稱為永久性居民的人沒有居留權證明書，而完全不去進一步考慮他的聲稱，便將他逮捕及遣送離境，這樣做是不合法的。 83. 資深大律師李女士爭辯說，如果一個聲稱為永久性居民的人被褫奪了核實其身分的途徑，那就等於給褫奪了權利。所以，入境處處長在行使其逮捕和遣送離境的權力前，必須考慮由聲稱擁有永久性居民身分的人提供給他的那些證據，從而“合法地、公正地及合理地”信納他真的有這項權力。 有關的法例條文 84. 現把經終審法院於吳嘉玲及其他人對入境事務處處長 [1999] 2 HKCFAR 4一案及陳錦雅及其他人對入境事務處處長 [1999] 2 HKCFAR 82一案2中刪節過的有關法例條文臚列出來。
85. 終審法院考慮過入境處處長根據第2AB(2)(a) 條所發布的有關居留權證明書申請計劃的憲報公告後，刪去了其中一些條文，藉此推翻了原先適用於申請人的那套計劃，但丙段則保留下來。丙段規定，抵港前通常居於中國大陸的逾期逗留者或非法入境者“須視為在該逗留香港期間是居住在中國大陸”。《入境條例》第53D條規定有關人士有權就遣送離境令向入境事務審裁處作出上訴，但第(3)款規定，除非上訴人已藉其持有有效居留權證明書確立了他所聲稱擁有的永久性居民身分，否則該審裁處沒有權力判上訴得直。
86. 第19條賦予入境處處長下令遣送離境的權力，而《入境條例》第VII部則賦予入境處處長相關的逮捕權。 現況 87. 入境處處長有權將非法留港的逾期逗留者或非法入境者逮捕並遣送離境，這點不容置疑。他亦據此行使其權力。但這些權力受《入境條例》第2A條限制。入境處處長沒有權力逮捕永久性居民和遣送他們離境。 88. 各申請人均聲稱自己是永久性居民。但是，聲稱為永久性居民的人是不可行使或享有居留權的，直至其身分得到核實爲止。見《入境條例》第2AA(2) 條。 89. 終審法院於吳嘉玲及其他人一案中考慮過《入境條例》及入境處處長根據該條例以憲報公告規定的核實辦法。就這些申請人而言，以前規定的計劃已於1999年1月29日被推翻。但該計劃的其中一個部份，即規定聲稱人須於内地提出申請而取得居留權證明書，作爲證明其身分的唯一途徑那個部份，卻維持原判，被視為合法及符合憲法。 90. 原訟法庭法官裁定:
這論點並沒有受到挑戰，而到現在爲止，由入境處處長負責制定的新計劃仍然不可能一切就緒。後果是聲稱擁有永久性居民身分的人，根本沒有途徑獲取居留權證明書以證明其身分。入境處處長也承認沒有合法的途徑讓身為永久性居民的聲稱人可確立及因而享有其居留權。 結 論 91. 《基本法》所規定的居留權是一項憲法性的權利，《基本法》本身稱之為“基本權利”。 不能以本地立法或行政上的安排去剝奪一個有權享有居留權的人的這一權利，我想這是衆所周知的公理。 92. 然而，問題是僅僅自稱為永久性居民的那些人是否擁有《基本法》第24條所賦予的權利。但本席認爲，核實途徑尚付闕如，顯然等同褫奪該基本權利。一個受到本地立法及行政安排影響以致不能確立的憲法性權利，到底有甚麽價值呢？法院必須特別警惕的，正是這種對憲法性權利的限制或剝奪。 93. 故此，我等不應對憲法性權利受到剝奪的情況採取姑息的態度。所以便有必要作出干預，以保障那些有可能被剝奪基本權利的人。本席裁定，在核實身分並不可能的情况下，入境處處長必須採取合理步驟以確保自己沒有越權，沒有逮捕和遣返了任何擁有居留權的人。本席裁定，當一個與各申請人處境相同的人聲稱擁有居留權時，入境處處長至少必須考慮那個人為了證明自己的聲稱而欲提交入境處處長考慮的那些證據。如果沒有這樣做的話，入境處處長的決定將變得不合法，而隨後的逮捕也同樣不合法。 94. 入境處處長進行這樣的調查的權力也是源自《基本法》第24條本身。《入境條例》第2AA(1) 條有關核實身分的規定對於這些申請人來説在現在和過去都是無效的。可是，正如資深大律師李女士所指出，《入境條例》並無任何條文規定入境處處長不能考慮各申請人的聲稱而只能單憑申請人沒有居留權證明書便採取行動。 95. 基於這些理由，本席裁定入境處處長的決定不合法，因爲他沒有考慮各申請人欲提交他考慮的那些有關他/她的身分的證據。在這種情況下，這便等同褫奪《基本法》第24條所賦予的基本權利。其後果是入境處處長就各申請人所作的各個決定必須撤銷。而且，由於每個個案中的相關逮捕也是不合法的，各申請人必須獲釋，不再受到任何限制。 96. 本席想在此就這一點作一些補充。入境處處長掌有決定權。處長在考慮某申請人向他提交的資料後，如該申請人的身分已可立刻加以確立，情況便很清楚，即根據《入境條例》第2A條入境處處長沒有權力將他逮捕並遣送離境。至於其他個案，可能需要作出長時間的調查，申請人的身分未能確立，因此入境處處長可合法地將申請人逮捕和遣送回内地，讓他/她在内地等候再次提出申請。 資深大律師李女士關於先決事實的陳詞 97. 本席不能不提資深大律師李女士的另一個論點便了結本案。她提出法院可自行決定各申請人事實上是否永久性居民。她陳詞時指出，入境處處長必須令自己信納一個先決事實，即有關申請人並沒有居留權，才可行使逮捕及遣送離境的權力。然後她（正確地）陳詞說，在某些情況下，法院會決定這類先決事實是否已經確立。然而，由於這決定主要是由入境處處長作出，加上處長迄今尚未處理，故本席認爲法院不應試圖就這一點作出決定並依所請作出宣告。但這並不排除將來在某種情況下，法院可能有必要自行決定此類事實，並作出相應的宣告。 入境處處長根據第2AB(2)(a)條頒布的公告 98. 訴訟雙方曾就入境處處長的公告作出陳詞，本席擬就處長的公告提出一件事情。 99. 賦予入境處處長權力去制定計劃這一立法方式是切實可行和有用的。不過，在像目前一樣的情況下，這樣做便會令處長肩負重擔，又得不到立法機關的協助來確保他沒有藉公告不合法地以半行政手段限制了《基本法》所規定的權利。法院必須保持警覺，確保這些公告與《入境條例》和《基本法》所規定的權力沒有抵觸。舉個例說，現時的公告規定某些身在香港但通常居於中國大陸的人士“須視為在該逗留香港期間是居住在中國大陸”，本席對這規定的基礎是否合法有所保留（但沒有就這一點作出裁決）。 命 令 100. 故此，本席判決上訴得直，並發出以下命令：
高等法院首席法官陳兆愷： 101. 本上訴案的結果如下：我等批准上訴人提出的部分要求，下令撤銷入境處處長向各上訴人發出的遣送離境令，撤銷入境處處長將上訴人羈留以等候遣送離境的決定，以及立即釋放上訴人。
資深大律師馬道立先生及霍兆剛先生（由律政司延聘）代表答辯人 資深大律師李志喜女士及大律師吳靄儀女士（由貝嘉蓮律師行延聘）代表上訴人 1 Ng Ka Ling & others v Director of Immigration [1999] 2 HKCFAR 4 2 Chan Kam Nga & others v Director of Immigration [1999] 2 HKCFAR 82 |
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