香港特別行政區 訴 蔡富強

HCMA 761/2011

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2011年第761號

(原荃灣裁判法院刑事案件2011年第1231號)

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判案書

1.上訴人於審訊後，被暫委裁判官（「裁判官」）裁定一項猥褻侵犯罪名成立及被判處進入更生中心。他不服定罪提出上訴。

控方案情

2.控方第一證人是控罪中所指的受害人。她17歲，於2011年2月開始在大澳佛教筏可中學就讀，住在學校宿舍。

3.於2011年5月5日約13:15至13:20時，她獨自進入內裡無人的443號課室收拾書包。上訴人之後進入課室行到控方第一證人身邊，說一名2A班女同學黎善恩不理睬他及指黎的胸部很大。之後他問控方第一證人胸部的大小，她回答說「A都無」。她很驚慌及見上訴人陰莖部位「凸起」。她收拾其物件時，上訴人用筆「篤」她的胸部，她便「彈開」。其後上訴人用雙手穿過她雙手腋下「攬住」她兩邊的胸部。她掙扎，坐在地上企圖擺脫上訴人的手。上訴人曾放開她，但她因手腕痛，未能起身跑前開門。上訴人走到她面前，蹲下及撲向她，用舌頭舔了她的嘴部一下。

4.控方第一證人很驚慌，踢了上訴人一腳，走到門口打開門，但遭上訴人把門再關上。她曾用腳踼門，但上訴人「攬住」她，她沒有成功打開門。

5.她驚慌坐在地上，向上訴人表示要致電舍監。上訴人開門向外面說了一些話，表示課室沒有人。她不知外面有沒有人，但她曾大叫「吖」一聲。之後，上訴人把門鎖上，走前「攬住」控方第一證人腰部及指示她致電舍監。

6.有人拍課室門，上訴人走開，控方第一證人把門打開，見到三名穿校服的男童，其中一名是同班同學，另兩名她不清楚是誰。她回座位收拾書包及拿著書包離開課室，而上訴人跟著她。她前往找班主任，即控方第二證人，把事件告訴她。她指整個侵犯過程為時約10分鐘。

7.控方第二證人是5A班的班主任。當日約13:35時，控方第一證人來到教員室向她投訴上訴人觸摸她，並用雙手在其胸部前位置左右搖擺示意上訴人的行為及說上訴人觸摸其胸部。

辯方案情

8.上訴人作供時否認指控及把他的手提電話號碼的電話記錄呈堂（辯方證物D1)，來支持他於相關時間正在使用手提電話。

9.他說當日12:40時在副校長室午饍時曾致電他的女朋友（電話號碼：6775 8772）及於12:54:03時致電一名中二同學黎善恩。他確認辯方證物D1內顯示他於13:03:52至13:13:04時期間，19次致電黎，因有事要告訴她。起初通話是成功的，但後來黎掛他的電話，他感憤怒，因此就算電話被接駁到留言信箱，他仍一直打電話給她。

10.因副校長快要回來，他獲校務處批准後離開。他打算到課室打電話，途中碰到副校長及獲其批准到課室。他到達課室，見沒有人，便在其座位致電黎及交談了至少3分鐘，但後來被黎掛線，於是他不斷打電話給黎及亦離座位到壁報後再不斷致電黎。辯方證物D1中有關的通話記錄時段是13:17:36至13:36:49時。

11.後來三位同學進入課室，其中一個是范國雄（「辯方第二證人」）。他以手提電話繼續與黎傾談。

12.上訴人否認控方第一證人的指控及否認與她有任何接觸。他與她關係不好，因為他責怪控方第一證人在校本評核功課中，連累他們的組無分，及令她申請轉組。他也曾揶揄控方第一證人不交功課，英文水平不好，及功課多錯處，以致要其他同學替她完成。

13.辯方第二證人指當日13:00時他與兩個同學，發覺課室門口鎖上，於是其中一個同學叫開門。約10秒左右，他見控方第一證人在門口出現，及把門打開，讓他們進入課室。他見到上訴人在說手提電話，語氣帶暴燥。控方第一證人收拾書包後獨自離開課室。他在課室逗留約5至10分鐘才離開，上訴人則仍留課室內。

上訴理由

14.上訴人的上訴理由可歸納如下：

(a)  裁判官錯誤地裁定上訴人的流動電話記錄（辯方證物 D1）沒有令控方的舉證出現疑點。

(b)  裁判官沒基礎不接納辯方第二證人的證供。

(c)  裁判官沒有充分地考慮控方第一證人證供中不合邏輯的地方及整個案情潛在的相對可能性。

流動電話記錄令控方案情存疑

15.這一份流動電話記錄（證物 D1）是上訴人作供時呈堂的。當時控方在裁判官的查詢表示不反對呈堂。之後裁判官及控辯雙方都沒有講及是以甚麼基礎將這記錄呈堂。它對於上訴人來說是傳聞證供，在法理上上訴人不能把它呈堂作為一份證明其內容真實性的記錄。再者這明顯地是一份電腦記錄，而從聆訊謄本可以見到沒有《證據條例》第22A(5)條的證明書提供給法庭。之後法庭及控辯雙方都把這記錄的內容當作是事實的表面證據來處理。明顯地他們都把控方不反對辯方將其呈堂視為控辯雙方承認記錄內容的真確性。

16.在上訴聆訊中，上訴人及答辯人亦沒有就此提出任何質疑，明顯地接納它作為其內容為事實的證據。

17.上訴人大律師指裁判官根據證物D1中，由13:17:38至13:24:42時這段時間沒有打出或接收電話，而裁定猥褻侵犯就在這段時間發生。基於記錄上顯示由13:24:42時開始，上訴人打了41次電話給黎善恩，上訴人大律師提出這足以質疑控方的案情及支持上訴人作供時的說法。上訴人大律師所持的理由是控方第一證人說她離開課室時上訴人是跟著她的。上訴人的說法則是他沒有跟著控方第一證人，而是留在課室打電話給黎善恩。上訴人大律師指上訴人的證供才與電話記錄吻合。她批評裁判官只裁定這不會令控方案情存疑，但卻沒有解釋這部份證供之矛盾。

18.本席認為裁判官的這個結論一點也沒有錯。控方第一證人說他拿起書包走出課室時，上訴人在後面跟著。當時主控官與她的問答是這樣的：

「問：好嘞，你搦埋書包就走出去喇，咁你知唔知被告又做咗啲乜嘢呢？

答：佢喺後面跟住。」

19.之後控方第一證人沒有被控方或辯方再問及這話題。她根本沒有說上訴人一直在跟著她，或上訴人跟著她的時候有沒有使用流動電話。因此裁判官說電話使用記錄沒有令控方案情存疑完全與案中的證供沒有矛盾。

20.上訴人大律師亦指裁判官裁定猥褻侵犯在13:17:38至13:24:42時之間發生是沒有基礎的，因為雖然根據記錄，這段時間沒有電話打出或打入，但是就13:17:38時的最後一個電話，並沒有證據顯示通話長短或時間。

21.其實記錄中是有通話的長短，在Duration一欄中是有數字的。雖然沒有證據闡明這數字是甚麼單位，但從打出的電話的相隔時間可以作出推斷。例如於13:26:51時、13:26:56時及13:27:01時打給黎善恩的電話（見上訴卷宗第43頁），每個電話的Duration都是2。每個電話的相隔時間都只有5秒鐘，因此2只可以是以秒為單位。13:17:38時打出給黎的電話的Duration也是2，因此這電話的通話時間一定不會長過5秒。這樣的例子在電話記錄中很多，本席只舉出這幾個來作說明。

22.裁判官裁定由13:17:38至13:24:42時之間上訴人的電話沒有被使用及猥褻侵犯在該時段發生是完全合理和合乎邏輯的。

23.正如答辯人所指，這個電話使用記錄支持控方第一證人的證供，因為這份記錄是審訊時辯方才拿出來的，她沒有可能會在還沒有見到這份記錄前，已這麼湊巧地說出上訴人在大約這段時間猥褻侵犯她及事件維持約10分鐘。

24.這份電話使用記錄是由辯方提出呈堂及明顯地是在沒有任何承認事實的情況下，以其內容為真實的基礎使用這文件。無論如何，在這判詞的往後部分可以見到，就算案中沒有這電話記錄，仍有足夠證據證明上訴人觸犯了有關罪行。

25.這項上訴理由沒有理據支持。

錯誤拒納辯方第二證人證供

26.裁判官是仔細考慮了辯方第二證人的證供才拒絶接納他的證供。裁判官解釋了他的理由：

「14.    至於辯方第二證人，本席不認為他是誠實可靠的證人。有關被告人方面事情的提問，本席留意到他的證供顯示他是不知道、無印象及不清楚。例如: (i)就被告人是何時復課，他表示不記得;(ii) 於案發當日他見到被告人在電話通話時，被告人在說些什麼，他說聽不到、不知道；(iii)被告人在該電話通話時有否說粗言穢語，他表示不清楚; (iv) 被告人通話了多久, 他回應說無印象。但當他被問及關於第一證人方面的問題，他的答案則是很清晰，例如:(i) 他可清楚說出第一證人是在2月份才開始在學校就讀;(ii)於案發當日他見到第一證人後，第一證人並非立即離開課室。他甚至連第一證人收拾書包時曾「執下停下」，及第一證人逗留了5分鐘後才離開課室，都可清楚交代。本席找不出任何理由他在同一時間內，見到被告人與第一證人，竟如此留意第一證人，反而對被告人的事情是無印象、不知道或不清楚。本席認為他的證供不盡不實，並非交代真相。

15.    此外，根據被告人的說法，當三名男同學入課室時，他正在與黎善恩電話通話，並大聲地說著粗言穢語。如果此說法是真的，本席認為難以置信，辯方第二證人表示不清楚被告人有否說粗言穢語。」

27.上訴人大律師指出原審時，控方沒有質疑辯方第二證人的證供，亦沒有向他指出控方的案情。答辯人節錄了香港終審法院在HKSAR v Z  FAMC 68/2011的一段判詞作回應：

「 4. The magistrate is said to have violated the rule in Browne v Dunn or to have breached the rules of natural justice by convicting on the basis of certain inconsistencies and weaknesses in the applicant’s evidence when some of those points had not been put to him. We do not think there is anything in this ground. The magistrate was not bound to accept any particular item of evidence because there had not been cross-examination on it. He made his findings on the basis of the evidence as a whole deciding to accept the prosecution version and rejecting the contrary evidence adduced for the defence. There was no unfairness and everyone was fully able to deal with the single issue of credibility.」

28.上訴人大律師指HKSAR v Z案中涉及的是被告人本身的證供，但本案涉及的是一個辯方證人的證供，因此案例不適用。本席認為以這樣的方式來局限這案例的適用範圍是過於狹隘的闡釋及是沒有理據支持的。

29.就事實而言，上訴法庭不應輕易干預原審法庭的裁定已是確立了的原則，因為上訴法庭沒有原審法庭直接從證人聽取證供的耳聞目睹優勢。本席認為裁判官不接納辯方第二證人的證供是事實裁定及是建基於充分的分析和評估及並無不妥當。本席看不出有任何理由去干預。

30.這一項上訴理由不成立。

沒有充分考慮控方第一證人證供

31.同樣地裁判官是經過仔細的分析和考慮才接受控方第一證人的證供。

32.上訴人大律師指控方第一證人在整個過程沒有大叫，只叫了「吖」一聲並不合理。裁判官已詳細處理了這一點。其實每一個女人被猥褻侵犯的反應都會不同，正如裁判官所指，是很主觀的。

33.從不少案件都知道，很多受害人就算是在人多擠迫的地方，例如公共交通工具上，被猥褻侵犯時都不敢做聲。畢竟這是令人尷尬的事。控方第一證人只有17歲，她案發時的反應正正顯示她是在說真話。如果她是在誣捏上訴人的話，她的回應必會更為激烈來博取同情。

34.上訴人大律師指控方第一證人稱自已手腕很痛，所以上訴人放開她時，她不能起身離開課室，但後來卻又可以起身去開門，之後又沒有看醫生，充分表現她的證供誇張失實。

35.控方第一證人只是說她手腕痛，而沒有說是受了傷。她指上訴人捉著她雙手，她因此手腕痛也不足為奇，而痛楚可以消退，又或姿勢不同，不用痛的手腕支撐就可起身的話，那麼後來可以起來也是很自然的事。控方第一證人後來沒有看醫生其實正正與她手腕的痛並非因受傷而做成相吻合。

36.上訴人大律師亦以控方證人認不出那3個穿校服的男生的其中兩個來質疑她的證供。這一點其實並非案中的要點，而控方第一證人根本沒有必要就這一點撒謊。她說的明顯地是真實說話。

37.上訴人大律師指課室有窗，上訴人沒有可能這樣明目張膽地去猥褻侵犯控方第一證人。正如答辯人所指出，有關課室只有數扇面積不大及帶有網紋的小窗，而課室內，甚至根據上訴人及辯方第二證人的證供，是幽暗的。因此，外人根本不能輕易看到課室內的情況。

38.上訴人大律師稱控方第一證人在被猥褻侵犯後不立即離開而去執拾書包是不合理的。其實控方第一證人不是這樣說的。當辯方律師說她執拾書包時，她說：「我係搦住個書包就走」。當時她是準備回家，因此只是順手拿起書包才走是很自然的事，也與她對上訴人的指控沒有矛盾。

39.上訴人大律師指控方第一證人向控方第二證人投訴時，只說被人摸胸，並沒有作供時所說的細節。控方第一證人剛被上訴人侵犯及感到驚慌。她的情緒很自然地不會太穩定。正如控方第二證人所指出，她說完她被男同學觸摸她及說出男同學的名字就哭起來。在這情況下，她沒有把事件細節說出來是可以理解的。

40.綜合來說，控方第一證人的證供是合情合理和合符邏輯的，而裁判官亦仔細正確地處理了她的證供。

41.這一個上訴理由不成立。

結論

42.裁判官仔細分析了案中的證供及作出了正確的事實裁定。案中有充份的證據證明上訴人如控方第一證人所指猥褻侵犯了她。本席認為上訴人的定罪沒有不穩妥的地方，遂駁回上訴，維持原判。

答辯人：由律政司高級檢控官雷芷茗代表香港特別行政區。

上訴人：由謝袁丁王律師行轉聘林芷瑩大律師代表上訴人。