香港特別行政區 訴 劉曉莉

CACC 296/2011

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

案件編號：刑事上訴案件2011年第296號

（原高等法院刑事案件2010年第365號）

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判案理由書

上訴法庭法官朱芬齡頒發上訴法庭判案理由書：

1.申請人被控一項販運危險藥物罪，違反《危險藥物條例》（香港法例第134章）第4(1)(a)及(3)條。涉案藥物為內含495.68克海洛英鹽酸鹽及119.70克乙酰嗎啡鹽酸鹽的899.16克混合劑。

2.申請人否認控罪。案件在高等法院原訟法庭法官湯寶臣席前連同陪審團進行審訊。2011年7月11日，陪審團以5:2比數裁定申請人罪名成立。2011年7月19日，申請人被判處監禁18年。

3.申請人不服定罪及判刑，向本庭提出上訴許可申請。她其後在2012年2月14日放棄上訴判刑的許可申請。有關上訴定罪的許可申請，本庭經聆訊後，拒絕申請。本庭現就判決理由給予說明。

案情

4.2010年5月10日下午5時59分，申請人乘搭飛機從吉隆坡抵達香港國際機場。海關人員截停申請人進行檢查。海關人員在申請人攜帶的背囊中發現一部手提電腦、一些衣物和鞋。由於在檢查期間嗅到酸味，海關人員對背囊進行進一步檢查，其後在割開背囊的背部位置時，發現收藏了涉案的毒品。涉案毒品的海洛英純度介乎30%至70%之間，案發時的零售價值是825,428.88港元。

5.申請人選擇作供自辯。她之前沒有干犯刑事罪行的記錄。她的證供顯示她在佛山一間辦公室傢具公司任職經理，每月入息超過人民幣10,000元，工餘並修讀工商管理碩士課程。申請人稱透過朋友小靳認識一位從事外貿工作，名叫Lily的女士，並在2012年4月中曾與小靳一起前往馬來西亞替Lily把一些貨物的樣辦帶回國內。而這一次是第二次替Lily到馬來西亞取貨物樣辦回國內。申請人說Lily為她安排機票和酒店，及支付了300元美元和200元人民幣給她。

6.她到達後，按Lily的指示，聯絡了一位名叫Army的人，接收了涉案的背囊。申請人稱她不知道背囊有暗格，亦不知道它藏有毒品。她本人更從未接觸過毒品，她是相信小靳的說話，即不會幹犯法的事，才同意為Lily帶樣辦。申請人並指出在收到背囊時，曾取出衣物查看，及用手觸摸背囊內部，但沒有發現。她亦沒有嗅到酸味，只是嗅到與她接洽的人的體味。

7.申請人傳召了三位品格證人，及呈交了另一位品格證人的書面證詞。

陪審團的裁決

8.在原審法官完成引導陪審團裁決的總結辭後，陪審團退席商議裁決。之後，陪審團向原審法官提出問題如下：

「陪審團現一致認同被告在知情下攜帶違禁品入境，但部分陪審員認為知情帶違禁品並不代表知情帶毒品，故此，我們不能達成大比數裁決，故希望法官給予法律意見。」

9.原審法官經過與控辯雙方的大律師商討後，向陪審團作出進一步的指引，其內容如下：

「咁喺呢方面我有兩點嘅回應，第一點，就係要將被告定罪，各位要裁定佢知道嗰包係某種類嘅毒品；第二，就各位陪審員討論嘅情況呢，咁我先係畀大家少少時間去回答法庭呢一個問題。如果法庭再畀多啲時間讓大家繼續去商討是否有可能達成裁決，或者已經係冇可能嘅事，或者我請大家去商討一下，回應咗呢個答案先，然後我再決定下一步。」

10.陪審團經商討後，以書面通知原審法官，表示：「陪審團認為多些時間應該可以達到大多數裁決。」原審法官於是在陪審團出席的情況下，向他們作出下列講話：

「各位陪審員，唔該晒大家，咁你哋所寫嘅回應呢，咁我讀一讀落嗰個紀錄度喇，就係你哋寫咗「法官大人，陪審團認為多些時間應該可以達到大多數裁決。」喺咁嘅情況之下，我會邀請大家係繼續進行商討直到有一個結果為止。無論如何，我提番，大家會已經有嗰張嘅--有幾個問題嗰張裁決紙，咁我請你帶番返去，如果有裁決，可以跟番呢一個步驟嚟通知法庭。」

11.陪審團之後再進行商議，最終他們以5:2的比數裁決申請人罪名成立。

申請人的上訴理由

12.申請人的「完備上訴定罪理由書」指基於下列3項理由，定罪裁決是不安全或不穩妥：

（1） 原審法官沒有就危險藥物在《危險藥物條例》下的法律定義向陪審團作出任何解釋。

（2） 原審法官有關申請人是否被利用，及在不知情下販運毒品這方面的引導，構成對申請人不利的推論，及不平衡地和不公平地削弱了申請人的辯解。

（3） 原審法官因應陪審團的問題要求所作出的進一步引導有欠持平，並錯誤地沒有就危險藥物在《危險藥物條例》下的法律定義作出解釋，以及錯誤地沒有提醒陪審團他們最終可以不達成一個有效的裁決。

第（1）項和第（3）項上訴理由

13.第（1）項和第（3）項上訴理由因互有關連，故此一併處理。

14.第（3）項上訴理由所指的陪審團問題，及原審法官的進一步引導，見上文第8和9段。

15.代表申請人的黃大律師認為從陪審團的問題可見有部分陪審員當時認為申請人對她有毒品一事並不知情，因此原審法官為持平起見，應該引導陪審團若果他們認為申請人雖然知道帶了違禁品，但不知情是毒品的話，則他們應裁決她無罪。黃大律師指原審法官的進一步引導是單向的，沒有提醒陪審團若果他們認為申請人不知道或可能不知道背囊藏有毒品，便要裁定罪名不成立。

16.本庭認為，關於申請人是否對她攜帶的背囊藏有毒品知情一點，原審法官在引導陪審團裁決的總結辭中已多次給予明確、詳細和中肯的引導，其中包括下列幾段引導：

「…關大律師強調大家要注意嘅係毒品係收藏喺暗隔裡面，被告有可能真係唔知，如果大家接納呢一個可能性，就應該判佢無罪，而唔係話如果佢可能知就係有罪。咁呢一點當然係正確嘅講法；」

「…控方提過，如果各位裁定被告唔知道有毒品藏喺背包，咁大家要判佢無罪。辯方已經指出過，大家如果認為被告有可能唔知，大家都要判佢無罪。各位陪審員，辯方嘅講法係正確嘅，如果各位裁定被告唔知道有毒品，大家都然要判佢冇罪，佢唔單止係冇販毒，佢藏毒都唔係。如果各位認為被告有可能唔知有毒品，咁個後果係一樣，因為疑點利益係要歸於被告嘅，因此都要判佢無罪。」

「第二，如果各位認為被告所講嘅不知情情況係有可能嘅話，各位都要判佢罪名不成立；

第三，如果各位唔相信被告所講嘅內容，咁個結果就要視乎各位相信嘅係乜嘢，唔相信嘅係乜嘢。如果各位唔相信嘅部分並不影響被告可能不知情嘅重點嘅話，各位都要將疑點利益係畀被告。或者呢個部分我再講一次，如果各位唔相信嘅部分並不影響被告有可能不知情嘅重點，各位都要將疑點利益係畀被告；」

17.陪審團在退席商議時提出的問題，是要求原審法官就他們之間的分歧給予法律方面的引導。他們的分歧在於有部分陪審員認為知情帶違禁品不代表知情帶毒品。是故，問題的焦點是若果陪審員認為申請人知道所帶的是違禁品，他們是否可裁決販運毒品罪名成立。原審法官的進一步引導，指出陪審團必須滿意申請人知道涉案的物品是某一種毒品，方能裁決她罪名成立。這是針對陪審團的問題的焦點的引導。本庭認為，有鑑於原審法官較早前的總結辭已就「知情」這項罪行元素給予了清淅和詳盡的引導，原審法官在回應陪審團的提問時給予直接和對焦的引導，是適當的做法。他不須再重複若果申請人不知道或可能不知道背囊藏有毒品，便不構成販運毒品的罪行。本庭不同意原審法官就陪審團員的問題所作出的進一步引導有欠持平或有對申請人不公之處。

18.黃大律師也指原審法官沒有就危險藥物在《危險藥物條例》下的定義向陪審團作出解釋是錯誤的。他的陳詞指危險藥物的本質是案中的關鍵事宜，尤其是當陪審團的問題是關乎違禁品和毒品時，原審法官就更應向陪審員解釋危險藥物在法例下的定義。

19.本案的控辯雙方在案件開審時，已同意申請人所帶的背囊在背部位置藏有海洛英，以及涉案的毒品是受《危險藥物條例》的附表1第1部所管制：見《控辯雙方承認的事實》第4（c）和9段。原審法官因而在引導陪審團裁決的總結辭中指出，控辯雙方沒有爭議案中涉及的毒品是海洛英，及它是受《危險藥物條例》管制的毒品。

20.本庭認為，在此情況下，陪審團必然已清楚明瞭藏在申請人帶的背囊的毒品是屬於《危險藥物條例》所界定的危險藥物。案中控辯雙方的爭議亦無關危險藥物法律定義或涉案毒品是否法例所管制的危險藥物。原審法官沒有必要就危險藥物在法例下的定義給予說明。陪審團退席商議後提出的問題亦不顯示他們對於危險藥物的法律定義或涉案物品是否法例界定的危險藥物存有疑問，以致原審法官需要向他們解釋危險藥物的法律定義。本庭亦不同意原審法官告訴陪審員，他們只能在裁斷申請人知道所帶的物品是某一種類的毒品才能定罪，這點會使他們混淆，以致有必要解釋危險藥物的法律定義。

21.黃大律師就著原審法官對陪審團的進一步引導的另一陳詞，指原審法官有需要提醒陪審員最終可以對裁決持有分歧意見，及不一定要達致一個有法律效力的裁決。黃大律師認為陪審團提出的問題，重點在於裁決的比例，因此原審法官的處理手法嚴重不足，且對陪審團造成壓力，使他們不能在沒有壓力下自由思考和作出裁決。

22.本庭不同意黃大律師對陪審團的問題的詮釋。陪審團並不是向原審法官尋求有關如何達致大多數裁決的指引，而是就「知情」這項罪行元素要求進一步的引導。原審法官在指出他們必須裁斷申請人知道所帶的物品是某一種類的毒品才可定罪後，要求陪審團表明，如果給予他們多一些時間繼續商議，他們是否有可能達致大多數的有效裁決。原審法官亦告訴陪審團，在得到他們的回覆後，他才會決定下一步怎樣處理。值得注意的是原審法官是在與控辯雙方的代表律師商討，並在他們同意下，向陪審團作出這項查詢。

23.由於原審法官僅是向陪審團查詢，這與HKSAR v Chan Ka Man [2005] 1 HKC 162和香港特別行政區訴鍾志波[2008] 1 HKC 255兩案的情況並不相同。原審法官並不是在陪審團表示不能達致大比數裁決後，要求陪審團繼續進行商議。原審法官的查詢，只是要瞭解陪審團是否處於不能達致大比數裁決的情況，由於陪審團的回覆是他們可以達致大多數裁決，原審法官遂沒有需要提醒他們是可以持有分歧的意見，及不達致大多數裁決。本庭不認為原審法官的處理手法存在對陪審團施壓或使他們誤以為必須達致大比數裁決的風險。

24.第（1）項和第（3）項上訴理由不能成立。

第（2）項上訴理由

25.申請人的第（2）項上訴理由，是針對原審法官在總結辭中, 就申請人是否在被人利用及不知情的情況下販運毒品所作的引導。相關的部分節錄如下：

「…辯方證人講過被告比較天真，容易信人，喺各位考慮Lily係唔係利用被告呢一方面嘅弱點而騙取被告信任，再指示佢去馬來西亞「詐諦」話攞樣本呢？當然，另一方面嘅情況係毒販會唔會搵一個完全不知情嘅人去幫手運毒呢？途中如果有突發嘅事情，而佢係未能夠配合嘅話，咁就有可能會有八十幾萬嘅損失嘅。呢一啲不同嘅角度，各位需要基於本案嘅證據，平衡地、公平地小心作出考慮。」

黃大律師認為原審法官只引導陪審團考慮毒販不會冒上損失80萬元多的毒品的風險，却沒有引導陪審團從另一角度，考慮毒販較容易控制不知情者的舉動，以及不知情者在被截查時不會神色慌張或行動閃縮而露出破綻。他引用HKSAR v Punsalang Elmer Umali [2011] 3 HKLRD 55一案；批評原審法官的引導既即不平衡，亦不公平地摧毀了申請人的辯解。

26.在HKSAR v Punsalang Elmer Umali案中（第14段），上訴法庭指出，在考慮法官的總結辭是否公允持平時，必須顧及每宗案件個別的情況，重點在於總結辭所產生的整體效果。

27.此外，為達致持平不偏，主審法官在總結辭中亦有責任把控辯兩方面的理據都向陪審團說明。

28.就本案中申請人是否在不知情的情況下販運毒品這點，控方在結案陳詞時提出涉案毒品價值不菲，如申請人毫不知情，Lily不會謬然把毒品交由她運送。是故，當原審法官在向陪審團就整體案情作出引導時，他提及辯方的論據，即申請人是被利用運毒，之後再提及控方的意見，即毒販會否找一個完全不知情人協助運毒，甘冒上失去幾十萬元毒品的風險。他只是把控、辯兩方面在這項議題上的說法都一併帶出，以便陪審團可以從不同角度加以考慮。他不是如黃大律師所指，針對著申請人的辯解予以摧毀。原審法官在回應辯方大律師要求就這點給予陪審團補充的引導時，亦已明確指出他只是同時亦反映控方的說法，因為他不應該只是向陪審團反映辯方的立場。原審法官亦正確地指出，陪審員應以自己的普通常識去評估控辯兩方面的論點。

29.本庭不同意申請人指原審法官有關她是否遭人利用，在不知情下販運毒品的引導帶有指導性或是對其辯解理由作出摧毀性的破壞。第（2）項上訴理由亦不能成立。

結論

30.基於上述分析和理由，本庭不認為申請人的定罪有欠安全或穩妥之處。本庭因此拒絕申請人上訴定罪的許可申請。

被告人/申請人：由法律援助署署長委派杜林律師事務所轉派黃達華大律師代表。

答辯人：由律政司助理刑事檢控專員馮淑賢代表。