香港特別行政區 訴 翁傑良

HCMA 33/2012

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2012年第33號

（原九龍城裁判法院傳票案件2011年第16963號）

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主審法官 ： 高等法院原訟法庭暫委法官邱智立

聆訊日期 ： 2012年10月24日

判案日期 ： 2012年11月26日

判 案 書

背景

1.上訴人於審訊後被裁定一項沒有合法權限或解釋而在公眾地方大小便的傳票罪項罪名成立，被判罰款$1,200。上訴人不服定罪，提出上訴。

控方案情

2.控方第一證人為達之路83號城市大學的保安督察，於2011年2月9日下午7時15分，他看見一個他辨認為上訴人的人在大學教學樓2號樓梯2字樓小便，射向牆上。之後上訴人沿樓梯落去一樓，控方第一證人尾隨他，及以對講機要求增援。上訴人通過了兩度防煙門後，走到大學南山邨閘口，被控方第一證人的同事截停。控方第一證人說，從目睹上訴人小便那一刻到上訴人在南山邨閘口被截停，他的視線沒有離開過上訴人，在整個追截過程中，他最少也看到上訴人的下半身。

3.控方第二證人（警員34822）於當日約7時39分在城市大學南山邨閘口見到控方第一證人及其他保安員和上訴人。他向控方第一證人調查及到小便現場察看，他發現該處有一灘液體。

4.他回到南山邨閘口，向上訴人講述有人指他小便及問上訴人有沒有做過。上訴人說：「阿Sir，我冇喺嗰度屙尿，我淨係行過嗰度，我冇屙尿。」

辯方案情

5.上訴人選擇不作供及沒有傳召證人。

上訴理由

6.上訴人的上訴的理由如下：

(一)  裁判官錯誤裁定在南山邨閘口被截停的上訴人是小便的男子；

(二)  裁判官沒有充分考慮上訴人被錯誤跟蹤的可能性；

(三)  裁判官錯誤地指導主控官須就Turnball原則引導控方第一證人作供及庭上認人（dock identification）,令審訊有欠公允及公平；

(四)  裁判官錯誤地接納控方第二證人對上訴人的說話的理解為證供。

錯誤辨認上訴人

7.上訴理由（一）及（二）可以一併處理。上訴人指控方第一證人於追趕小便的人時，有一段時間這個人不是在他視線之內的。上訴人節錄以下控方第一證人被盤問時的證供：

「問： 好喇，第（10）幅相，當你同--樣喇，當你同被告佢--保持4至5米距離嘅時候，當被告出咗呢度，當時係鋼門嘅第二對防煙門，你都未過呢度門嘅，你同唔同意？

答： 同意。

官： 即係被告過呢個門，佢未過？

MR WONG：係。

官： 當時個鋼門係全部都睇唔通，定係個鋼門有冇啲地方可以睇得通呀？

答： 全部都睇唔通嘅，鋼門。

問： 換句話說，當被告經過第二對防煙門嘅時候，你都未經過第一對防煙門嘅，同唔同意？

答： 同意。

問； 咁我向你指出，既然係咁，當被告經過第二對防煙門嘅時候，而你又未經過第一對防煙門嘅時候，光線係直線進行嘅，你係冇可能見到被告出咗第二對防煙門之後嘅方向嘅，你同唔同意？

答： 同意。」

8.雖然控方第一證人承認小便的人通過第二度防煙門後，曾離開他的視線，但根據他的證供，由他發現這小便的人開始，這人一直在他的視線範圍之內，只是有一些很短的時間他只見到這人的下半身。當這個人通過第一度防煙門後，他看見這人右轉向第二度防煙門走去，而第一及第二度防煙門的距離大約是3米多。上訴人說他追出第二度防煙門時見到這個人向右以斜線橫過馬路，走向南山邨閘口。控方第一證人說當時這個人距離他約4至5米。由此可見這個人與控方第一證人通過兩度防煙門的時間頂多是數秒鐘的分別。換句話說這個人離開他視線也只是差不多這個時間。

9.控方第一證人說當時現場光線充足及他形容了這個人。他說他穿深色衫，深色褲，戴鴨嘴帽，戴眼鏡及稍為健碩（「大隻少少」）。他一直從後追截這個人，只不見了他數秒鐘後，又立刻再見到他。在這情況下控方第一證人根本就不可能會錯認這個人。

10.上訴人提出了HKSAR v Hui Kin Fai HCMA 273/2000及HKSAR v Lee Chin Wah Simon HCAM 226/2006等案例。但本案與它們的情況不相同。在Hui Kin Fai案中的女事主被人揑臀部後，望向左面時見到一個人，後來這個人進了一間銀行，女事主見不到他。女事主與她的同事報警及後來警察來到才拘捕案中的被告人。在這情況下原訟庭認為裁判官須遵從Turnball 的指引。在第二個案例中，案情涉及有7至8個人襲擊其他人。證人所辨認的涉及其中三個上了的士的人。他們曾短暫離開證人的視線而證人辨認出他們其中兩個曾拿玻璃樽襲擊其他人。基於原審時沒有就這些情況加以探討，原訟庭認為證人的辨認的可靠性有疑點。

11.反觀本案，當中只涉及一個受嫌人及他離開控方第一證人的視線只數秒鐘及控方第一證人能清楚形容他的衣著和身材。這自然與兩個案例的情況不同。

12.上訴理由（一）及（二）不成立。

裁判官指導主控官做成不公允

13.上訴人批評裁判官指示主控官須作出認人及須就着Turnball指引的要求引導證人作供。上訴人節錄了裁判官與主控官（Miss Hui）的主話：

「Miss Hui：冇其他問題，法官閣下。

官： 冇呀？

Miss Hui：係。

官： 你肯定呀？請證人出去先喇。

Miss Hui：係，係。

官： 你自己決定喇。

Miss Hui：係。

官： 我就聽到啫，首先就見到有人除咗條褲，有人就揸住個生殖器，但係就有水喺個人嗰度射落埲牆度，就係咁多。

Miss Hui：係，明白。

官： 你有冇準備好呀？

Miss Hui：對唔住，法官閣下。

官： 你知唔知人地而家打咩point呀？如果你話冇問題，冇問題囉。

Miss Hui：有，有問題，對唔住，法官閣下，我想再問多證人幾條問題。

官： 請證人入嚟。

…

官： 你個問題想即刻做I D ?

Miss Hui：都會嘅。

官： 你個基礎做好未呀？

Miss Hui：係，係。

官： 你諗下你問過啲乜嘢關於…

Miss Hui：有關…

官： …Turnball嗰個 Case嗰個。

Miss Hui：光線同埋距離問有冇嘢阻隔。

官： 使唔使押後畀你睇一睇本書呀？形容嗰度。

…

Miss Hui：係，對唔住。

官： 證人，請出去先。你需唔需押後畀你攞一啲指示呀？

Miss Hui：好。

官： 要幾耐時間呀？」

14.之後主控官再問了控方證人一連串的問題去澄清小便者的國藉及身材。

15.上訴人援引了終審法院在HKSAR v Leung Kwok Hung and 4 Others FAMC 10/2007的裁決：

“When quashing the convictions on the basis of the magistrate’s conduct of the trial, the judge said this：

‘In my judgment, unfortunately, even if justice was done, it was not manifestly seen to be done. This would constitute a material irregularity, and on this ground alone, the appeals against conviction must be allowed’.

Cases like this one should be approached on the basis which the Court of Appeal indicated in R v Lau Hing On, Criminal Appeal No. 378 of 1986, 4 December 1986, at p.4 and reiterated in R v Lo Shu Keung [1992] 1 HKC 71 at p.77D-E.  Slightly refining what was said in those cases, we would put it like this.  In a criminal case tried by a judge without a jury or by a magistrate, if the judge or magistrate’s conduct of the trial has lost him the appearance of impartiality, the question, at least in general, is whether there is a real danger, as opposed to a merely fanciful one, that his conduct had actually influenced his decision adverse to the defendant so as to have deprived the defendant of a fair trial.  A real danger of that is a basis for quashing the conviction or convictions concerned and, at least in general, the same should then be quashed…?”

16.答辯人回應說裁判官的做法是保障上訴人的利益。這可能是裁判官的出發點，但從上訴人所節錄的裁判官與主控官對話很容易給人一個Leung Kwok Hung案所指的情況。

17.本席認為上訴理由（三）成立。

錯誤接納證人見解為證供

18.控方第二證人作供時指出就上訴人對他說：「我淨係行過嗰度，我冇屙尿」中的「嗰度」，他相信上訴人是指2號樓梯2字樓。上訴人批評裁判官，指他不應接納這種意見性及推測性的說話作為證供。

19.控方第二證人查問上訴人有沒有如人所指「屙過尿」時，並沒有向他指出他被指「屙尿」的地方是在那。因此，上訴人指控方第二證人對「嗰度」的理解是意見性和推測性是正確的。

20.答辯人回應說裁判官並沒有依賴控方第二證人的說話。本席認為這個說法並不正確，因為裁判官這樣說：

「17.         第二證人作供稱，在現場，第二證人問上訴人：『先生，人咃話你屙尿喎，你有冇喺度屙過呀？』上訴人回答：『阿sir，我只喺行過嗰度，冇屙尿。』主控官再問第二證人，上訴人的「嗰度」，意指何處時。第二證人說是2號樓2樓位置。辯方大律師在盤問中並沒有就行過「嗰度」及「嗰度」即為2號樓2樓位置一點，向第二證人作出盤問，或指出案情。本席裁定上訴人在現場向第二證人所說的意思是曾經經過案發樓梯，但沒有小便。」

21.雖然辯方律師並沒有就這一點作出盤問或道出辯方的案情，但這仍改不了控方第二證人的說法是個人的意見及推測性質的，及不應被接納為證供或加以依賴。

22.上訴理由（四）成立。

結論

23.基於本席裁定上訴理由（三）和（四）成立，本席認為上訴人的定罪有不穩妥的地方，因此裁定上訴人得直，定罪撤銷及罰款擱置。

答辯人： 由律政司高級檢控官鍾洪偉代表香港特別行政區

上訴人： 由姚逸華律師事務所延聘蕭朝堅大律師代表