香港特別行政區 訴 李馬順

HCMA 136/2013

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2013年第136號

(原粉嶺裁判法院刑事案件2012年第2217號)

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判案書

1.上訴人是原審時的第二被告人。他與第一被告人各被控一項「以三合會社團成員的身份行事」罪，違反第151 章《社團條例》第20(2) 條。第一被告人所面對的是第一項控罪而上訴人所面對的是第二項控罪，罪行詳情相同，分別指他們於2012 年1 月1 日，在大埔運頭街12-18 號美華大廈地下A3 室‘今日之星酒吧’內以新義安三合會社團成員的身份行事。

2.於審訊後，他們被裁定罪名成立，皆被判入獄9 個月。上訴人不服定罪，提出上訴。

控方案情

3.控方第一證人是卧底警員 12597。他於2011 年12 月23 日獲聘為大埔運頭街12-18 號美華大廈地下A3 室「今日之星酒吧」(「酒吧」)的兼職侍應。2012 年1 月1 日約零晨1 時30 分，他在上班時看見兩名男子進入酒吧坐在一起，一為「三哥」，而另一人簡稱為「M1」。

4.大約零晨2 時，5至6 名男子、一名簡稱「M2」的男子及兩名女子進入酒吧，與「三哥」坐在一起，共11 至12 人。這5至6 名男子中有一名別名叫「蘿蔔」，而酒吧內多人以「大佬」稱呼男子M2。

5.控方第一證人在庭上辨認出「蘿蔔」為第一被告人，而男子M2為上訴人。其實在2012 年6 月26 日及6 月6 日舉行的認人行列中，控方第一證人已分別認出了第一被告人及上訴人。

6.大約零晨2 時30 分，控方第一證人聽到有人說：「有兄弟喺出面俾人打」。該檯全部男子隨即拿起放在檯下的空啤酒瓶，衝出酒吧。酒吧老闆吩咐一名女職員把前門大閘拉下來。

7.約5 分鐘後，男子 M1從酒吧後門進入，跳上酒吧水吧檯，從天花板拿了3 至4 枝被白布包着，每枝兩呎長的木棍，衝出酒吧。

8.約零晨3 時30 分，男子 M1及第一被告人返回酒吧，坐回原檯喝酒。之後，男子 M1與多名男女一起離開酒吧。

9.約零晨4 時15 分，三哥、上訴人和不知名男子進入酒吧，坐回原檯與第一被告人一起喝酒。之後三哥、上訴人、第一被告人和不知名男子轉到另一張檯，而兩名女子則留在原檯。

10.約零晨5 時45 分，酒吧已沒有其他客人。三哥站起來，大叫「呢個場係我哋老新睇，邊個踩埋嚟格殺勿論。」同檯還有上訴人、第一被告人和不知名男子。上訴人和第一被告人隨即把三哥拉低，坐回椅子上。

11.根據承認事實，第一被告人的外號是「蘿蔔」及於2012 年1 月1 日，他及上訴人都身處酒吧。

12.控方第二證人是三合會專家。他的證人陳述書以第221 章《刑事訴訟程序條例》第65B 條納入為證據。根據他的證供，「老新」是現時活躍於香港一個三合會組織「新義安」的一般慣常使用的俗稱。「睇場」是指三合會份子以權勢，威迫或恐嚇手段，控制保護一個場所或地方，及負責其保安工作以獲得利益或費用。「大佬」是三合會保家。

13.控方第二證人指出三哥所說「呢個場係我哋老新睇，邊個踩埋嚟格殺勿論」的意思是「這個場是我們新義安保護的，誰來搗亂就格殺勿論」。

辯方案情

14.第一被告人及上訴人都選擇不作供，但上訴人傳召了他同父異母的弟弟為辯方證人。辯方證人與酒吧老闆是堂兄弟，他每月平均光顧酒吧1至2 次，多由上訴人陪同。

15.2011 年12 月31 日辯方證人相約他的堂兄弟及朋友到酒吧慶祝大除夕。當日零晨1 時多，上訴人到達酒吧外致電辯方證人，由辯方證人步出酒吧接上訴人和一個朋友進去。

16.酒吧內同族堂兄弟中上訴人年紀最大，因此都稱呼上訴人為「大哥」。

17.因人客眾多，侍應人手不足，辯方證人幫助將空玻璃瓶拿出酒吧外的竹籮兩至三次，每次四至五個瓶。

18.他於零晨約2 時5 分至2 時10 分離開酒吧，而當時上訴人及其他堂兄弟仍在酒吧內。

上訴理由

19.上訴人的上訴理由如下：

(1)   裁判官錯誤地拒絕接納辯方證人的證供；

(2)   裁判官錯誤地引用累積效應作出推斷，即第一被告人及上訴人知道酒吧外有新義安三合會的人被襲擊而與其他人一起手持啤酒瓶衝出酒吧以顯示新義安三合會的實力；

(3)   裁判官沒有就案中證據作出任何或足夠的單項及累積效應的分析而錯誤地摒棄其他可能性以達致上訴人有罪的推論；及

(4)   定罪有欠穩妥。

錯誤拒納辯方證人證供

20.上訴人指裁判官拒絕接納辯方證人的證供,原因是他質疑辯方證人的證供太多巧合，包括為何酒吧那麼多人都是上訴人的堂弟及稱上訴人為「大佬」。上訴人批評裁判官的做法是錯誤的。

21.本席認為上訴人的批評並不正確，因為裁判官不是只基於這個原因拒絶接納辯方證人的證供。

22.裁判官在作出考慮時，謹記上訴人沒有刑事記錄。他也指出辯方證人證供的不合理的地方，包括上訴人並非第一次光顧酒吧，根本用不著第一被告人及另一男子到酒吧外引領他進入酒吧。

23.裁判官考慮了辯方證人的解釋，即酒吧內很多人，後認為解釋並不合理。裁判官的結論其實是得到辯方證人的證供支持，因為辯方證人自己都承認一進酒吧就看見整個大廳及上訴人在酒吧內找他沒有困難。

24.很多案例都指出，上訴庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證的優勢，而上訴庭則只可依賴原審時的聆訊謄本或裁判官在裁斷陳述書所歸納的證據扼要。就某證人是否可信可靠，是原審裁判官的裁決範疇。除非他所作的事實裁定不合情理，不合邏輯或存在固有不可能性，或他就證供中的重要事項沒有正確地考慮和分析，否則上訴庭不應輕易干預。

25.本席認為在本案中，裁判官沒有犯上任何這些錯誤，因此沒有任何理由須就其事實裁定作出干預。

26.上訴理由（一）不成立。

錯誤有罪推論

27.上訴理由（二）和（三）其實是同出一轍，可以一併處理。上訴人主要的投訴是指就算把案中的所有情況來考慮，其累積效應亦不足以構成上訴人從事三合會作為的推論的基礎。

28.上訴人指出，「大佬」一詞已成為中性稱呼，因此不一定與三合會有關。

29.本席同意這個看法。其實裁判官也有著同一見解，及清楚指出不能單憑酒吧內多人稱呼上訴人為「大佬」，便認定他做出三合會人士的作為。

30.上訴人進一步指出，當一位身份不明的人士說「有兄弟喺出面俾人打」，上訴人聯同其他人手持啤酒瓶衝出酒吧的行為，並不能被推斷為三合會的作為。

31.本席同意上訴人的說法。其實這身份不明的人士所說的話根本就是傳聞證供，但卻可用作考慮上訴人於聽這說話之後的反應的證供。從這一項證供可以看出姑勿論當時是否真的「有兄弟俾人打」，上訴人與其他人拿著啤酒瓶衝出酒吧的唯一目的就是要支援指稱被人毆打的「兄弟」及隨時準備以啤酒瓶作武器參與打鬥。

32.當然，正如上訴人所說打鬥並非三合會中人的專利。但事情並非在此完結。

33.之後，「三哥」在第一被告人，上訴人及另一男子面前大叫「呢個場係我哋老新睇，邊個踩埋嚟，格殺勿論」。

34.上訴人指三哥的說話是傳聞證供及案中沒有證據證明酒吧確實由新義安三合會所保護或曾遭人搗亂。

35.三哥的說話是傳聞證供這一點，本席沒有異議，而裁判官的看法亦相同，並加以處理：

「73. 辯方陳詞指，即使法庭接納PW1的證供—D1、D2手持空瓶衝出酒吧，三哥站立大聲說：『呢個場所係我哋新義安保護嘅，邊個來搗亂就格殺勿論!』D1、D2將三哥拉下坐回原位。辯方指D1、D2沒有回應三哥的說話。

74. 辯方也指控方沒有傳召三哥為證人，上述段落三哥的說話為傳聞證供。

75. 本席只會依賴PW1耳聞目睹的事情，其他人對PW1所說的說話，法庭是不會倚賴那些說話作為事實的根據，只會視為解釋PW1聽完那些說話之後的行為表現的證供。

76. 法庭援引兩個案例的判詞。廖子明法官在Choi Wing Kai v R CACC72/1981 一案的判詞裁定(判詞第5 段):

“The Detective Constable further testified that prior to that occasion, TAM Ki professed to him to be a member of the Sun Yee On Triad Society. This information is hearsay insofar as it seeks to prove the truth of the statement, but it is not hearsay insofar as it tends to reflect on the frame of mind of the Detective Constable. It is a piece of evidence admissible and accepted by the learned magistrate for showing that the Detective Constable believed TAM Ki to be a member of his own society…..”

77. 賴磐德法官在HKSAR v Chan Kam Bun HCMA 783/2006一案的判詞指出(判詞第3段):

“…Certainly what Dai Kau and PW1 understood themselves was that the reason for it was that there should be a show of manpower for a Big Brother. In saying this, I am careful not to use the information that Dai Kau communicated to PW1 in a way that breaches the hearsay rule, in other words, testimonially. I do not for these purposes. The information might have been quite wrong. But based on what PW1 said, it is clear they thought they were going to show manpower for a ‘Big Brother’…”

78. 本席援引權威典籍Archbold Hong Kong 2013 段落11‑1的內容:

“…In Kissel v HKSAR (2010) 13 HKCFAR 27 at para 95, it was stated, ‘evidence may be given of an out-of-court statement where such evidence is adduced to establish, not the truth of the facts stated, but the fact that the statement was made.”

79. 作者在較後段落11-5引述R v Blastland [1986] AC 41一案的判詞，現節錄如下:

“State of mind: Statements made  to a witness by a third party are not excluded by the hearsay rule when they are put in evidence solely to prove the state of mind either of the maker of the statement or of the person to whom it was made. What a person said or heard said may well be the best and most direct evidence of that person’s state of mind. (R v Blastland  [1986]  AC 41 at 54, HL).”」

36.裁判官正確地把三哥的說話定性為傳聞證供，因此沒有把它用來證明其內容的真確性，只是用來顯示出案中各人的思想狀態。

37.上訴人指三哥的話，是控方聲稱有人手持啤酒瓶衝出酒吧的事件發生後接近3 個小時才說的，因此兩者並不能夠扯上必然的相互關係。

38.本席並不同意這個說法。正如答辯人所指出，當日的案發經過是互為表裡，不可分割的，因此不應該強行分拆來作分析。

39.在本案中，第一被告人，上訴人，三哥及其他男子一起喝酒及一起拿著啤酒瓶衝出酒吧。之後，上訴人與三哥一起回到酒吧及第一被告人於稍後加入。跟著發生的就是三哥說這句話。由此可見，雖然每個小環節都相差一些時間，但整個事件是一氣呵成，渾然一體的。

40.因此裁判官是完全有權將所有發生的事件，一併加以分析和考慮其累積效應。裁判官正確地援引R v To Luen Sum [1995] 1 HKCLR 318一案來支持他的做法。在這案例中，上訴庭這樣說:

“When it comes to looking at all the circumstances of a case and considering whether an inference of guilt is the only reasonable one to draw from the primary facts on which the prosecution relies and of which the tribunal of fact is sure, it is true that the pilling of layer upon layer of unconvincing material cannot result in proof of guilt beyond reasonable doubt. But that is not to say that items of fact insufficient each in itself for the purpose of convicting may not, when taken together, form a body of fact upon which it would be proper to infer guilt and convict accordingly.”

41.在本案中，當有人說有「兄弟」被人毆打時，上訴人及其他人沒有查問是甚麼兄弟或是那一個兄弟就不由分說的拿起啤酒瓶衝出酒吧。由此可見上訴人和他們都完全知道發生的是甚麼的一回事，所以不用探討就立刻行動。

42.當這一點與案中上述的其他事件一併考慮的時候，其累積效應就正如裁判官所得出的結論，即第一被告人及上訴人手持啤酒瓶衝出酒吧是因應有新義安兄弟被襲擊而顯示新義安的實力和準備參與打鬥。

43.本席認為裁判官的裁決完全正確及建基於充足的證據基礎上。

44.上訴理由（二）及（三）不成立。

定罪欠穩妥

45.上訴理由（四）是上訴理由（一）、（二）及（三）的總結，因此也不成立。

結論

46.上訴缺乏理據，駁回，維持原判。

答辯人：  由律政司檢控官嚴浩正代表香港特別行政區。

上訴人：  由佘英輝律師行延聘吳健五大律師代表。