香港特別行政區 訴 麥弘

CACC339/2011

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

案件編號：刑事上訴案件2011年第339號

(原高等法院刑事案件2010年第386號及414號)

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判案書

高等法院原訟法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案書：

1.申請人經審訊後在高等法院原訟法庭被裁定一項「販運危險藥物」罪成立，違反香港法例第134 章《危險藥物條例》第4(1)(a)及(3) 條，判處入獄9 年。申請人不服，現就定罪提出上訴許可申請。

事實與爭議

2.有關的毒品有三包，即兩包共27.05 克淨含毒量的甲基苯丙胺鹽酸鹽（“冰”）及一包22.10 克淨含毒量的氯胺酮（“K 仔”）。

3.本案的案情，與及控辯雙方的爭議（單指具關鍵性的爭議），均較爲簡單，就正如原審法官在一開始引導陪審團時所説明：

「 各位陪審員，本席現在給予係大家法律嘅指示，同時係總結雙方嘅案情，稍後大家就可以係退庭商議裁決嘅。

首先我哋從一個客觀嘅角度睇一睇呢一宗究竟係一宗乜嘢嘅案件，同埋我哋需要決定嘅係乜嘢。

2010 年6 月3 日晚上，深水埗警區特別職務隊嘅警員到達土瓜灣明倫街2 號8 樓進行埋伏同埋觀察。當被告人稍後離開上址8 樓前座嘅時候，因為行動可疑，係被警員截停搜查。被告人反抗，當佢最終被制服之後，警員喺佢所攜帶嘅一個啡色斜孭袋內係搜獲三包共重22.10 克嘅氯胺酮，即係俗稱『K 仔』，同埋係27.05 克嘅甲基笨丙胺鹽酸鹽，即係俗稱『冰』。

至於辯方則表示，涉案嘅特別職務隊接獲情報，就指上址有毒品嘅活動，佢哋就為咗係搗破呢一個非法嘅毒品活動，當被告人步出上址嘅單位嘅時候，眾警員喺冇表露身分，不分清紅皂白嘅情況之下就一擁而上，襲擊被告人。佢哋係對被告人係不斷施襲，其中一名警長更加係重擊被告人嘅面部，導致被告人口腔內部係出血，血液係濺至警長嘅面上同埋身上，警長喺盛怒下已嘅情況之下，就吩咐警員係將喺單位裡面搜獲嘅毒品嘅其中三包係強行放喺被告人嘅身上所攜嘅斜孭袋內。

故此，喺審訊時候，主要嘅爭議點就係涉案嘅氯胺酮同埋『冰』究竟係唔係喺被告人所攜嘅斜孭袋裡面搜得。基本上就住呢一點，雙方係各執一詞。因此，證人證供嘅可信性同埋可靠性就係至為重要嘅。呢個就係基本上，就係我哋從一個宏觀角度睇一睇嗰個案件個性質。」

法官的指引

4.跟著，法官作了一些例如是舉證責任與標準的指引，再者就是「販運危險藥物」的法律定義。

5.就著後一點，法官指出，控方要證明的元素有三個。一是申請人管有危險藥物。二是申請人知悉他管有的是危險藥物。三是申請人管有那些危險藥物作販運用途。

6.申請人被指管有，根據控方的講法，是因爲毒品從他的袋子找到。指他販運，是因爲申請人無業，卻身懷接近三千元現金兼五部電話，再加上涉案三包毒品的總量和價值所得出的唯一合理推論。

7.至於如何證明申請人知悉他管有的是危險藥物，法官則表示：

「 至於第二點喇，就係被告人係要知道嗰啲係毒品。我哋頭先講咗第一，管有，而家我哋講第二，知道。請你哋注意，管有毒品嘅人係唔需要知道佢管有毒品嘅準確類別嘅，即是換句話嚟講，佢唔需要知道呢啲究竟係海洛英、可卡因、氯胺銅抑或係呢個『冰』，佢只係需要知道係毒品。喺呢一件案裡面，控方嘅講法就係因為涉案嘅三包毒品係藏喺被告人身上嘅黃色斜孭袋裡面，再加上佢承認佢係管有呢一啲毒品，佢口講，另外再加埋一啲環境嘅證供，例如佢從呢一個單位出嚟，我哋亦都從獲承認嘅事實裡面睇到，裡面係有好多毒品係被搜到，所以控方嘅講法就係話將呢啲證供加埋一齊嘅話，係足以令各位陪審員作出一個唯一合理嘅推論，就係被告人係管有斜孭袋裡面嘅毒品，佢亦都係知道嗰啲係毒品嚟嘅。」

8.法官指申請人「口講」，其實就是警方聲稱申請人被捕時所作出的口頭招認。針對這個口頭招認，法官在經過再一輪的一般指引後指出：

「 我哋喺審訊嘅過程裡面，亦都聽到警員聲稱被告人喺警誡之下係講咗一啲說話嘅，控方就堅稱被告人有講過呢一番說話。雖然你哋唔應該相信被告對警方所講嘅說話全部都係準確無誤，喺呢一件案件面，根據警員所述，被告人當時候係曾經講過佢唔知對方係警察，佢亦都係講過，佢話佢個袋裡面係有三包『冰』。我哋知道實際上，從呢一個獲承認嘅事實裡面睇到，當時候喺袋裡面搵到嘅並非三包『冰』，係兩包『冰』加一包氯胺酮，係咪？但係喺警誡嘅過程裡面，被告人係承認咗佢知道袋裡面係藏有毒品，而佢係從『肥真』嗰度係買返嚟嘅，係咪？控方而家就話被告人所承認嘅係屬實嘅，雖然佢所講嘅並非全部準確，但係所講嘅係屬實嘅。

被告人嘅講法就係佢根本係冇作出過呢一啲承認，所謂佢承認嘅事項全部都係警方係捏造出嚟嘅，佢亦都因此拒絕喺記事冊上高係簽署。」 [1]

9.接著，法官指導陪審團應如何處理這個控辯雙方的爭議，内容與既定的標準指引大同小異：

「你哋決定是否係能穩妥地以被告所承認嘅事實作為斷案判決呢件案件嘅依據嘅時候，就必須考慮兩點，第一，被告事實上有冇承認過嗰啲事實，如果你哋唔肯定佢有冇咁樣樣做嘅話，你哋就唔應該理會呢一啲事情。假如你哋肯定被告確有承認嘅話，咁樣樣你哋第二，就係你哋是否肯定佢所承認嘅屬實。你哋要決定呢一點嘅時候，就要考慮喺乜嘢情況下，或者可能係喺乜嘢情況下而作出嘅。

喺呢一件案件面，有關嘅承認究竟係唔係被告人係被毆打襲擊之下情況作出嘅呢？假若你哋嘅結論係被告人所作嘅承認係，或者有可能係因為被告人被警員毆打襲擊之下而作出嘅話，你哋唔應該理會呢一啲承認。假若你哋肯定被告人曾經作出呢啲承認，而又唔係因為以上嘅情況而作出嘅，你哋可以考慮呢一個承認是否屬實。若果有任何嘅原因令你哋唔肯定承認係屬實嘅話，請不要理會。若果各位係肯定承認係屬實嘅，你哋可以以此為依據。」

10.及此，法官的指引已完成近半，餘下者僅為雙方證人證供的撮要、覆述雙方代表律師對案情強弱的分析、與及一般在結束前對陪審團的提醒，例如大比數裁決的應用等。

上訴理由

11.本上訴許可申請的理由委實簡單，它針對的是原審法官在上文第8 段被引述的一段指引（全文見上）。

12.申請人的大律師認爲，法官說「雖然你哋唔應該相信被告對警方所講嘅説話全部都係準確無誤」，是個不可彌補的錯誤，因爲用上「唔應該」這個字眼，就等同法官本身認定、甚至指令陪審團認定，一，申請人確曾作出過警方聲稱的口頭招認，二，這個來自申請人的口頭招認，内容有錯也不足為奇。相反，口頭招認把一包K仔兩包冰，說成爲三包冰，卻可能是由警方杜撰所致，因爲申請人若真管有過有關的三包毒品，就理應知道它們是哪一種危險藥物，沒有理由作出錯誤的招認。所以，這個錯誤，足以支持辯方的說法，即申請人根本未作出過有關的招認。

13.誠然，以上的説法，只是推敲，而且是幾個可能中的一個，其他的情況可包括申請人無心或刻意地把毒品的種類說錯，可是法官卻沒有中立地把這一切交予陪審團考慮，而是指令陪審團「唔應該相信被告 … 所講嘅説話全部 … 準確」，做成偏頗，無法挽回。這是第一點。

14.要補充的是，大律師並非宣稱，法官有責任主動分析，口頭招認把一包K仔兩包冰，說成爲三包冰，可顯示警方證人杜撰的可能，原因是辯方本身也沒有提出這個論點。大律師的真正意思是，法官可以不觸及這個議題，但觸及了就要全面、平衡，不可偏頗地作出指引。

15.申請人的大律師續稱，上述的錯誤，並未因上文第9 段所節錄有關如何處理受爭議的招認的指引而得到改善。相反，法官讓陪審團考慮的，仍然有失細緻，亦即沒有提醒他們一包K仔兩包冰的事實，和口頭招認裡所講的三包冰的分歧，與及這個分歧可就警方證人的可信性而顯示出的潛在問題。這是他的第二點投訴。

16.最後，第三點，申請人的大律師指出，法官在上文第8 段的節錄裡說過：「我哋 … 從 … 獲承認嘅事實睇到，當時喺袋裡面揾到嘅並非三包『冰』，係兩包『冰』加一包氯胺酮」。大律師指出，這與事實不符、申請人沒有在獲承認的事實承認他的袋裡有毒品。大律師認爲，這是個駭人的錯誤（他的原話），會影響陪審團的裁決。

討論

17.本庭認爲，申請人大律師的立論，並不成立。

18.原審法官在上文第8 段所節錄的指引裡，只做了一件事，就是重申控方對口頭招認的立場，即確有其事，但招認内容有欠準確，陪審團不應把申請人的説話句句當真；申請人的招認，證明他知道自己的袋裏有毒品，這已足夠。

19.以上是本庭閲畢有關指引的全文，再根據其上文下理而得出的唯一合理結論。法官在結束第一段前指「控方而家就話被告人所承認嘅係屬實嘅，雖然佢所講嘅並非全部準確，但係所講嘅係屬實嘅」，與開段的内容首尾呼應，就是最好的證明。他隨即在第二段表示「被告人嘅講法就係佢根本冇作出過呢一啲承認 …」，亦有力地顯示出他在一先一後解釋控辯雙方的立場。

20.問題是，上面剛提到的，真是控方的立場？還是原審法官越俎代庖？本庭在讀過控方的結案陳詞後確認，答案是前者。主控在有關的部分這樣說（上訴卷宗66 頁H至K）：

「… … 簡而言之，控方嘅案情就係話警員喺被告人身上嗰個啡色嘅斜孭袋裡面發現到一個黃色紙巾袋，咁黃色紙巾袋裡面就係發現有兩包『冰』同埋一包『K 仔』，咁仲有一張紙就包住一啲錫紙，咁其他喺嗰個袋裡面搵到嘅財物就係包括2,720 元嘅現金，同埋五部手提電話嘅。咁警誠之下，被告人向警員表示嗰三包毒品係佢從『肥真』嗰度買返嚟嘅，呢句說話控方嘅立場係一句招認嘅，嘅意思即係咩嘢呢？即係話被告人講呢句說話，其實佢係承認咗佢當時係管有嗰三包毒品，咁亦都交代咗毒品係個來源係邊度嚟嘅。」

21.從這段文字可見，主控並未迴避，涉案的毒品，實為一包K仔兩包冰，但對控方而言，申請人招認的重要性，在於顯示他知道自己管有三包毒品。這個想法或立場，雖然未被逐字逐句刻畫出來，意思卻明顯不過，原審法官在指引中把它表達得更清楚，是合理的，也合符法律常識。

22.總括而言，本庭並未發現法官越俎代庖，也未發現他指令陪審團相信警方證人。本庭不認同陪審團會有被指令的感覺或誤會。

23.最後，本庭認爲，法官指「從 … 獲承認嘅事實睇到 … 袋裡面揾到 … 兩包『冰』加一包氯胺酮」，在字面上的確錯在長話短說。然而，法官在指引中已經多次向陪審團說過申請人否認袋裡原本有毒品，他說的是警員插贜嫁禍。本庭認為，按照指引的上文下理，陪審團不可能誤會，及不會不知道獲承認的事實只不過是說警方聲稱從袋裏找到的是一包K 仔兩包冰。

增補證據的動議

24.還要一提，申請人曾根據香港法例第221 章《刑事訴訟條例》第83V 條，動議本庭接納若干原審時未被提出的證據，以顯示據稱從申請人袋中搜獲毒品的警員（控方證人 1）不誠實、捏造證據。

25.這些證據分別是一份由控方證人1 筆錄的申請人「背景口供」（“U2” ）、一份另一警員（控方證人 2）為交代本案而填寫的「書面證人供詞」（“U18”）、與及申請人的「拘留人士行動紀錄」（“U10”）。

26.申請人聲稱，在本案從來未獲錄取背景口供、U2上據稱是他的簽名是假冒的、U2裡的内容也有相當部分不正確。此外，U18和U10雖均指申請人在有關時段被打指模及錄取背景口供，但經計算後，可作後者用途的時間只有十三分鐘，根本不足以把U2完成。

27.本庭認爲，全長只有一頁半的U2，需時不會太久，案中亦沒有證據證明該文件上的簽名乃假冒。至於内裏的資料與事實不符，就算屬實，背後的理由也可以很多，對申請人並無幫助。

28.本庭裁定，以上擬提出的新增證據，不可能成爲上訴得直的理由、不符合第83V 條的要求。動議駁回。

判決

29.申請人的上訴許可申請駁回。

答辯人：由律政司高級檢控官劉少儀代表香港特別行政區。

申請人(第二被告人)：由法律援助署署長委派麥家榮律師行轉聘蘇啟明   大律師代表。