香港特別行政區 訴 李傅生

HCMA 594/2012

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2012年第594號

(原沙田裁判法院案件2012年第2993號)

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判案理由書

1.上訴人李傅生，在暫委裁判官張志偉席前，經審訊被裁定一項協助、教唆、慫使或促致違反逗留條件，違反《入境條例》(第115章）第41條、《入境規例》(第115A章）第2條，以及《刑事訴訟程序條例》（第221章）第89條。他不服定罪上訴。

2.本席即席批准上訴，現頒下理由。

控方案情

3.控方指上訴人協助及教唆其妻子（第一被告人）在只准許以訪客身分在香港居留，而逗留條件為不得開辦或參與任何業務下，參與其他身為持牌人的飯店業務。

4.案發當日，3名入境處職員（第一至第三證人）到上訴人食肆喬裝顧客進行觀察。該飯店分為食堂及廚房部分，而食堂內亦有開放式廚房部分。

5.第一被告人在開放式廚房將餸菜盛碟、接受顧客們落單、收錢，及在食堂清理餐桌。廚房内只有上訴人，他曾出到開放式廚房執拾碗碟，為時十多秒。觀察為期27分鐘，整段時間店內只有上訴人及第一被告人工作。

6.入境處職員查看第一被告人的身分證明文件，第三證人則查看上訴人的身分證，與行動前得到有關商業登記資料，得知上訴人是持牌人。有關商業登記根據同意事實呈堂（證物P5號）。

7.跟着第三證人問上訴人對第一被告人有什麼認知，上訴人說第一被告人是他太太，在餐廳幫手，執頭執尾。第三證人問舖有沒有其他員工，上訴人說沒有。他又問上訴人有沒有負責人，上訴人指他就是持牌人。

8.跟着上訴人被警誡，在警誡下他保持緘默 。

特別爭議

9.上訴人在特別爭議中作供，指他從來沒有作出任何招認，他在場曾告訴第三證人有其他「伙計」在飯店工作。辯方亦指第三證人查問上訴人前沒有作出警誡，違反《查問疑犯及錄取口供的規則及指示》的第2條規則。

10.裁判官裁定上訴人自願地作出第三證人覆述的口頭招認，亦看不出需要運用酌情權將之剔除。

辯方案情

11.上訴人指他僱有兩名員工，即長工吳立祥及散工葉錦波。吳立祥負責接單及收錢，葉錦波負責樓面、傳菜、收碗碟。

12.上訴人指他一直不知第一被告人在樓面工作，之前第一被告人曾到飯店拿錢買生果餸菜回家，有時亦會在店舖吃飯。他不會要求第一被告在飯店工作。

13.上訴人指他曾經出過餐廳，但沒有見到第一被告人，亦沒有留意吳立祥、葉錦波是否在那裏。

14.辯方傳召葉錦波。他負責樓面，有時會送外賣。他當時見第一被告人在飯店，但沒有留意她做什麼。辯方證人在有關時段到了廁所10分鐘，出來見政府人員接觸第一被告人。當日吳立祥有上班。但案發時他見不到吳立祥，知道吳立祥稍後才回到飯店。

裁判官的理由

15.裁判官已裁定上訴人在警誡前的招認可接納呈堂為證據。他又信納控方證人之證供，及拒納上訴人及辯方證人的證供。

16.裁判官參考香港特別行政區訴張定溪 HCMA1187/2004一案中的第15段指出：

「法例並無就何謂『參與業務』作出詮釋，表面看來，祇要有一項業務存在，若某人就該業務做了某些作為，譬如是協助營運，便可說是參與該業務了。但將『參與業務』與『開辦業務』一併考慮，尤其是參照了其英文版本為 “establish or join in any business”，可見『參與業務』在此規例並非指如協助營運般的行為，而是指某人『加入』該業務，與他人合夥為經營者。」

17.裁判官指除了在警誡前的口頭招認，上訴人曾出到樓面執碗碟，明顯知悉第一被告的工作情況，

18.裁判官指鑑於上訴人與第一被告人兩者關係、飯店規模及經營模式、第一被告當時工作性質及情況，唯一合理及不可抗拒的推論必然是第一被告人參與了該飯店的業務，才會被控方證人觀察到她在內工作的情況。

19.裁判官亦指上訴人協助和促使第一被告人違反逗留條件，因為沒有上訴人的允許，第一被告是不能參與該飯店的業務，裁定上訴人與第二被告人合夥經營該飯店的業務。

原備上訴理由

20.原備上訴理由如下：

(1) 裁判官裁定第三證人並無違反《查問疑犯及錄取口供的規則及指示》第2條規則，接納第三證人聲稱上訴人在警誡前的口頭招認，並給予比重，犯了法律和事實上之錯誤；

(2) 裁判官裁定第一被告人參與飯店的業務，從而裁定上訴人協助、教唆、慫使或促致第一被告參與該業務，是犯了法律和事實上之錯誤；

(3) 控罪之告發或起訴超出案發後6個月内之時效，違反了《裁判官條例》(第227章）第26條之規定。

有關法例

21.根據《入境條例》第41條規定：

「41． 違反逗留條件

任何人違反對他有效的逗留條件，即屬犯罪，經定罪後，可處第5級罰款及監禁2年。」

22.根據《入境規例》第2條規定：

「2. 逗留條件

給予某人以訪客身分在香港入境的准許，須受下述逗留條件規限─

(a) 該人不得接受有薪或無薪的僱傭工作；

(b) 該人不得開辦或參與任何業務；及

(c) 該人不得就讀於學校、大學或其他教育機構。」

討論

23.根據《裁判官條例》第26條規定：

「凡成文法則對罪行(可公訴罪行除外)並無規定作出申訴或提出告發的時效，則申訴或告發須分別於其所涉事項發生後起計的6個月內作出或提出。」

24.代表答辯人的倪律師指出，《入境條例》第46條規定：

「就本條例所訂並只能循簡易程序定罪而處罰的罪行所作的申訴或告發，只可在該申訴或告發所指事情發生後2年內作出。」

25.代表上訴人之袁大律師同意《入境條例》第41條罪行的告發的時限是兩年，因此撤回上訴理由（3）。

26.袁大律師指上訴爭議只針對特別爭議的酌情權運用，及「參與業務」的法律問題，並不針對裁判官對一般爭議的事實裁斷。

27.就上訴理由（1），袁大律師指出有關爭議是，當第三證人向上訴人查問時，他是否對上訴人干犯罪行有足夠的懷疑。

28.第三證人向上訴人查證其身分後而警誡前曾發出3條問題。第3條問題是有關該食肆的負責人，倪律師同意行動前控方證人已知道該食肆持牌人的姓名，因此當第三證人查核上訴人身分證後，已經知道上訴人就是該持牌人。因此，他不應在未警誡下發出該問題。

29.第二條問題是食肆有沒有其他員工。入境處職員在觀察期間只見上訴人及第一被告人在食肆工作，一個在廚房、一個在食堂，因此他們是已有該問題的答案；而食肆有沒有其他員工但當時不在場工作並不相關。因此，第三證人對問題已有初步證據。倪律師亦同意該問題不應在未警誡下發出。

30.至於第1條問題，倪律師指雖然上訴人曾到食堂拿碗碟，但時間只是10數秒，而且沒有與第一證人交留對話。因此沒有證據關於他對第一被告人的認知。第三證人的問題只屬初步調查。

31.就執法人員到場作出初步調查時是否已有合理懷疑，要按個別案情而定。本案而言，執法人員並非接報到場而需要了解情況，他們是有備而來，作出喬裝偵查。 況且，第三證人知道食肆內只有上訴人與第一證人工作，而向上訴人查明身分後，亦知道他就是食肆的持牌人才進行查問。因此，入境處不應在未經警誡下進行問話。

32.即使撇除上訴人的招認，證據亦足以推論上訴人知道及容許其妻子在食肆工作。然而，上訴人妻子的工作是否構成參與業務。

33.在HKSAR v ZHANG Wenjing案HCMA1060/2004，該上訴人持雙程証訪港，在美容院替人修甲及收錢。她承認在丈夫離港期間看顧其業務 [1]。高等法院法官高嘉樂（Gall J）裁定丈夫離港期間替其看顧業務足以構成「參與」業務，而理起碼一次對業務的付款則增強該結論 [2]。

34.在香港特別行政區訴陳采彔案 HCMA462/2007，該上訴人受限制下逗留，不得開辦或參與任何業務。她在鞋店負責包裹貨品及收錢，被控開辦業務罪。有關商店是上訴人兩年之前投資擁有的，以她的名義作爲商業登記。辯方指基於商業登記已於兩年之前完成，即使上訴人在店内工作，也不算「開辦業務」。上訴人被裁定有罪，高等法院法官湯寳臣駁回上訴，在判詞（第18段）指出：

「18. 不管是『開辦』或『創辦』，都意味著有延續性的意思。上訴人在開設店舖後在控罪所指的時間內在香港看守和管理店舖的業務，本席認為這已肯定構成『開辦』。當然上訴人又直接參與推銷、接待，又替客人找贖，那她也是『參與』了業務。因此，本席認為上訴人所提出的觀點過於狹窄。『開辦」和『參與」的分別並非單純是在時間上，也涉及不同層次的投入或行為。『開辦』會包括管理運作、延續生意的行為，而『參與』則是廣泛地包括其他的日常例行工作。本席認為英語的 “establish” 在這控罪也會有相同的意義，它不可能只是局限於開創公司的那一剎那。因此，本席認同裁判官的看法，也接納答辯一方的陳詞。」

35.在香港特別行政區訴張定溪案HCMA1187/2004，該上訴人持雙程証訪港，在堂兄弟的攤檔炒栗子，被裁定開辦或參與業務罪有罪。高等法院暫委法官 (當時官職) 張慧玲批准上訴，在判詞指出：

「15. 法例並無就何謂『參與業務』作出詮釋。 表面看來，祗要有一項業務存在，若某人就該業務做了某些作為，譬如是協助營運，便可說是參與該業務了。 但將『參與業務』 與『開辦業務』一併考慮，尤其是參照了其英文版本為 “establish or join in any business”，可見『參與業務』 在此規例並非指如協助營運般的行為，而是指某人『加入』該業務，與他人合夥為經營者。

16. 在作出上述詮釋後，裁判官裁斷的事實是不能達致唯一無可抗拒推論指上訴人『加入』了張文華的栗子業務。 張文華大可是因上訴人在雙方沒有僱傭關係及非以栗子業務合夥人身份幫他的忙，而令他放心離開，不看守手推車。」

36.在HKSAR v MIZANUR Rahman案 HCMA90/2011，有關罪行為《入境條例》第38AA禁止非法入境者和遣送離境令或遞解離境令生效者的接受僱傭工作及開辦業務罪，條文亦為「不得接受有薪或無薪的僱傭工作，或開辦或參與任何業務」。本席中考慮了張定溪案，在判詞（第15段）指出: -

「從第38AA(1)(b) 條清楚可見，『接受有薪或無薪的僱傭工作』是罪行的其中一肢，『而開辦或參與任何業務』則是另外一肢，因『開辦』和『參與』共用『任何業務』的賓語。因此，兩個詞語應予類同（ejusdem generis）的詮釋。開辦業務是指自行創辦的意思，而參與業務是指參加合夥人從而分享利潤。」[3]

37.總結上述案例，張定溪案與MIZANUR Rahman案均認爲「參與業務」是指參加合夥生意，ZHANG Wenjing案則裁定丈夫離港期間替其看顧其業務並收取付款足以構成「參與業務」。而陳采彔案則針對投資者於商業登記後參與業務的工作之特別情況。

38.裁判官亦引述張定溪案的原則，指出「參與業務」是加入業務與他人合夥為經營者。

39.倪律師仍援引ZHANG Wenjing，指雖然上訴人妻子並非在他離港時獨自看顧業務，但以夫妻關係工作足以推論「參與業務」。況且，陳采彔案亦指出「參與」是廣泛地包括其他的日常例行工作。

40.ZHANG Wenjing案對「參與業務」的釋義沒有詳細分析，而陳采彔案的控罪是「開辦業務」，關於「參與」只是附帶意見。

41.《入境規例》第2(1)(a) 條的逗留條件是訪客在香港入境「不得接受有薪或無薪的僱傭工作」。若將沒有證明為僱傭的工作均視爲「參與業務」，則等於間接擴大第2條的範圍。倪律師亦同意立法原意並非如此嚴苛。而袁大律師則指張定溪案的判決正是協助營運並非「參與業務」。至於何謂「無薪僱傭工作」本案則未有討論。

42.本席認爲張定溪案與MIZANUR Rahman案的原則使用。ZHANG Wenjing案丈夫離港期間替其看顧其業務的情節，意味著獲授權獨自打理業務，而基於夫妻的密切關係，推論了參與業務。然而，該案的情節特別，與本案不同，並不適用。

43.基於上述理由，上訴得直。

訟費

44.上訴人申請原審與上訴訟費。倪律師指基於上訴人招認，他自招嫌疑。無論是否應使用不應接納的招認，招認並不支持控罪。因此，上訴人訟費申請批准。

45.最後，本席對袁大律師及倪律師的陳詞致意。

答辯人: 由律政司高級檢控官倪振邦代表香港特別行政區

上訴人: 由梅智傑律師行轉聘袁國華大律師代表