香港特別行政區 訴 張定溪

HCMA1187/2004

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2004年第1187號

（原北九龍裁判法院案件2004年第8456號）

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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官張慧玲

聆訊日期：2005年3月9日

裁判日期：2005年3月11日

判 案 書

1.上訴人張定溪經審訊後，被裁判官裁定一項違反逗留條件罪罪名成立，違反香港法例第115章《入境條例》第41條，及根據入境規例第2(1)(b)條；被判處監禁9星期。上訴人就定罪不服上訴。

控方案情

2.控方案情簡而言之是控方警員在事發時，在深水埗茘枝角道工業大廈對開空地，看見上訴人在20呎以外地方，手戴勞工手套，拿着大鑊鏟在炒鑊裏黑沙中的栗子。在警員上前時，上訴人突然脫下手套，快步向反方向離開，他後來被警員截停。他帶警員前往附近一木屋內，拿出他的「雙程證」給警員看。其後一名叫張文華的男子出現，跟警員說了一些話。

3.根據承認事實，上訴人是持「雙程證」來港的訪客。訪港日期為2004年10月16日至10月23日(即共7天)。逗留條件包括不得在港接受有薪或無薪的僱傭工作及不得開辦或參與任何業務。上訴人是清楚知悉有關限制的。

辯方案情

4.上訴人作證指他是內地居民，在2004年10月16日以「雙程證」來港赴親戚喜宴。上訴人呈上請帖及照片為證。他聲稱他任職於深圳市郵投遞局。

5.上訴人指事發時他相約了堂弟張文華見面，因張文華要求他帶數千元回鄉。他不否認他曾戴勞工手套，但他指他當時祇是執拾地上的垃圾，而非如控方證人警員所言是炒黑沙中的栗子。

6.張文華作證指他約了上訴人到他經營炒栗子的地方幫他帶錢回內地。當時他現金不足，又要工作，故請上訴人在外等候。他本人進入木屋內收拾鵪蛋。當他出來時，見警員將上訴人拘押，他便告訴警員上訴人祇是來赴宴。張文華承認他是有關手推車的車主，是該栗子及鵪蛋業務的東主。他指上訴人沒有參與該業務，他亦無僱用上訴人。

7.裁判官最後裁定上訴人當時是如警員所言炒黑沙中的栗子。他作出唯一無可抗拒推論是上訴人必然參與該栗子業務。

上訴理由

8.上訴人代表黃達華大律師對裁判官的事實裁斷不提出爭議。他陳詞指沒有直接證據指上訴人是以何身份炒栗子，裁判官錯誤裁定上訴人必然參與有關業務。

9.黃大律師指根據裁判官裁斷的事實，可作不同的推論：譬如，上訴人當時是在無僱傭關係下自動幫其堂弟張文華忙，他可能是替張文華工作等等。黃大律師指基於上訴人來港期為七天，裁判官亦接納他來港赴宴，裁判官不能作唯一無可抗拒推論是上訴人參與有關業務而違反逗留條件。

有關背景

10.在本案，上訴人最初被控「違反逗留條件」的詳情是他「接受僱傭工作」。其後控罪詳情修改為「開辦或參與業務」。

11.事實上，考慮上訴人與該業務的東主的關係(堂兄弟)、上訴人炒栗子的情況及時間、他獲准逗留的時段、他來港赴宴的目的 、及他在內地有固定工作，若上訴人繼續被控「接受僱傭工作」的話，裁判官理應是不能作出唯一無可抗拒的推論是他接受僱傭工作的。

12.修改控罪詳情為「開辦或參與業務」後，裁判官是否可根據他裁斷的事實作出唯一無可抗拒的推論是上訴人「參與業務」呢？

裁斷理由書

13.裁判官在裁斷理由書如此說：

「  案中沒有直接証據上訴人以什麼身份在炒栗子。上訴人和該業務的東主是堂兄弟，這點和上訴人也是參與該業務的人是沒有衝突的，反而在一定程度上支持他有參與業務這推論。炒栗子是相當粗重的工作，若非必要上訴人不會炒起來。若非上訴人有份參與這業務，辯方証人也不會放心不看守那手推車，獨自離開處理其他工作。上訴人絕非剛巧在塲，在仔細考慮了整体情況，顧及上訴人是沒有刑事定罪記錄的人，他只獲准在港短暫逗留和曾參加婚宴，本席認為可作唯一無可抗拒的推論，上訴人必然參與這業務。這些栗子是炒來賣的，這必然是一個商業業務。」

有關法例

14.香港法例第115A章《入境規例》第2條訂明：

「(1)	給予某人以訪客身分在香港入境的准許，須受下述逗留條件規限—
	(a)	該人不得接受有薪或無薪的僱傭工作；
	(b)	該人不得開辦或參與任何業務；及
	(c)	該人不得就讀於學校、大學或其他教育機構。」

15.法例並無就何謂「參與業務」作出詮釋。表面看來，祇要有一項業務存在，若某人就該業務做了某些作為，譬如是協助營運，便可說是參與該業務了。但將「參與業務」與「開辦業務」一併考慮，尤其是參照了其英文版本為“establish or join in any business”，可見「參與業務」在此規例並非指如協助營運般的行為，而是指某人「加入」該業務，與他人合夥為經營者。

裁定

16.在作出上述詮釋後，裁判官裁斷的事實是不能達致唯一無可抗拒推論指上訴人「加入」了張文華的栗子業務。張文華大可是因上訴人在雙方沒有僱傭關係及非以栗子業務合夥人身份幫他的忙，而令他放心離開，不看守手推車。

17.本席裁定定罪不安穩。下令上訴得直，定罪撤銷，刑罰擱置。

控方：由律政司侯偉泉高級政府律師代表香港特別行政區

辯方：由法律援助處委託黃達華大律師代表被告人