香港特別行政區 訴 曾健生

HCMA 240/2014

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2014年第240號

(原東區裁判法院刑事案件2014年第445號)

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判案書

1.上訴人在聆訊後被裁定一項「猥褻侵犯」罪罪名成立。他現不服定罪，提出上訴。

控方案情

2.事發時上訴人是控方第一證人的上司，控方第一證人的工作是修復公司的電腦。控方第一證人指當時他將一部電腦搬到電腦房，但未能成功修復，便坐在椅上等候上訴人，當時電腦房內還有其他同事。他稱當上訴人進入電腦房時二人是面對面，並保持對話，突然上訴人在他前方彎下身並以三隻手指隔着其西褲觸碰他的下體約一至兩秒，他本能地把身體向後一縮，但二人仍繼續對話，對話完畢後上訴人便離開電腦房。

3.控方第一證人指，他是在數日後在一名為曠野之旅的情緒更生課程中，向其組長控方第二證人及其他學員披露此事，在他們建議下報警的。

辯方案情

4.上訴人選擇作供、及傳召一位辯方證人。

5.上訴人指，當日並沒有如控方第一證人所述在電腦房中伸手以手指觸碰控方第一證人的下體。他只曾以手在控方第一證人腰部搔癢，當時電腦房內的同事亦無察覺控方第一證人所指的情況。他在控方第一證人背後搔他的腰純粹只是為正在搬電腦的控方第一證人打氣。控方第一證人的反應是笑。

6.辯方第二證人則指，上訴人是正在離開電腦房時在門口搔控方第一證人的腰，控方第一證人大笑一聲，上訴人便離開電腦房。而上訴人再次回到電腦房時，控方第一證人已搬好電腦並坐在椅上等上訴人的。二人曾有對話，但辯方第二證人沒有留意詳情亦沒有望向他們的方向。

上訴理由

7.上訴人理據現歸納重組如下：

（1）控方第二證人所述在情緒課程中從控方第一證人處聽到控方第一證人對上訴人的指控，不能被納入「新近投訴」，裁判官錯誤接納這方面的證供，和給予她這方面證供比重，錯誤令控方第一證人的證供享有「一致性」的優待；

（2）裁判官錯誤地在未有充分考慮上訴人會否基於事實上的錯誤而持有真誠信念相信控方第一證人是同意他的觸碰的，錯誤地裁定上訴人有意圖在控方第一證人不同意他的作為時侵犯他；

（3）裁判官未有充分考慮上訴人及辯方證人的證供，武斷地裁定二人的證供上有分歧，而沒有締造控方證供上的疑點；

（4）裁判官在處理證據時，考慮了一些對辯方嚴重不利且與本案無關之證據，構成審訊上的嚴重不公；

（5）裁判官沒有充分考慮控方證供固有不可能、違反內在或然性之處；及

（6）定罪不安全及不穩妥。

答辯人回應

8.答辯人不同意裁判官有視控方第二證人的證供為「新近投訴」的證供：

（1）他在辯方大律師結案陳詞時清楚先後表明此類案件是無需有「新近投訴」的(上訴宗卷第 34 頁J‑L 行)；及

（2）裁判官在裁斷陳述書提醒自己「此類案件若沒有佐證的危險性」，正正顯示他並沒有倚賴控方第二證人的證供為「新近投訴」。

9.答辯人認為，根據裁判官所接納控方第一證人的證供所顯示上訴人觸碰他身體的位置和情況而言，根本不存在意外觸碰或即使過往上訴人曾以「𢩦」的方式和控方第一證人開玩笑而存在上訴人可因事實的錯誤而以為他今次對控方第一證人的觸碰不等同非禮的情況。

10.答辯人續指，上訴人和辯方第二證人的證供明顯不能磨合，裁判官絕對可作出信納辯方第二證人的證供拒納上訴人證供的裁斷；至於上訴人大律師所指，對辯方不利及與本案無關宏旨，即控方第一證人曾被上訴人以手觸摸胸部和另一次掃背的證供，並沒有被裁判官倚賴作為斷案之事實理據。原審裁判官作為專業法官定必能掌握箇中的法律原則，把沒有證據價值的事項拋諸腦後。最後答辯人強調，裁判官已全面考慮辯方所指案中有違內在或然性之處，認為沒有固有不可能。故此，定罪是安全和穩妥的，上訴應被駁回。

判決

11.就上訴理由 (1)，新近投訴內容與受害人庭上證供的一致性，可有助決定受害人是否誠實的證人。

12.就控方第一證人向控方第二證人投訴的證供，裁斷陳述書的有關段落如 下：

「17. 梁先生是在一個課程名為曠野之旅生命中的情緒更生上課時，才將事件披露給組長馮女士及幾位組員聽。梁先生本身是一位基督徒，而這個課程是關於與神之間的關係。梁先生指當時馮女士問他有沒有甚麼想說，梁先生於是才將事情說出。梁先生解釋他從來沒有面對過，他相信神要他處理從前未有處理好的事情。梁先生指如果今次他如不面對，如果下次再有發生，他便是將事情拖延到下一次才面對。

18. 梁先生指當他將事情向馮女士及幾位組員説出來後，他們說要報警，而當時梁先生心裡仍有猶疑，因為他仍不敢面對，但最後他都選擇面對並決定報警。

……

24. 至於辯方指梁先生在庭上的證供與他在證人供詞內的證供有明顯出入這一環節，其實是指在他主問時，他說即時他沒有向其他人講述此事，但當他回到7 樓時，他用Whatsapp將此事告訴給他同學聽，其後他亦有用Whatsapp將此事說給他的教會組長聽。11 月10 日晚上，他亦有在Whatsapp群組說給同學聽。

……

28. 至於馮女士的證供，盤問時，她指對於梁先生有沒有向其他人投訴過一事，她已經記不起，但對她作出投訴，她指就是第一次。她同意在她的證人口供內，記錄了她對警員說，梁先生沒有對人說過此事，是第一次對她說。當辯方問她時指出，梁先生從來沒有對人說過，她說她可能是在證人證供內遺漏了。本席認為馮女士對事實的記憶明顯出現模糊，從她的證供可見她對於這些事情，她已不能確定是哪一種情況才是正確。

29. 就有關梁先生是否有向其他人投訴過或只對她投訴，兩者是哪一種情況才是正確，馮女士在這方面的證供並不可靠，因此本席不會給予馮女士在這方面的證供任何比重，亦不會因為她的證供與梁先生證供有衝突之處而影響了梁先生整體證供的可信性和可靠性。」

13.由此可見，裁判官並沒有以「新近投訴」的基礎接納控方第二證人的證供，控方第二證人的證供，旨在展示事件曝光報警的始末。上述第 28和29 段顯示，辯方在聆訊中盤問控方第二證人，以質疑控方第一證人對她投訴前有否也向別人投訴。雖然裁判官表明控方第二證人這方面的證供並不可靠，但亦沒有基於該些證供屬「新近投訴」而賴以為一致性可鞏固控方第一證人的證供，否則他亦不會在裁斷陳述書中指出：

「10. ……本案是一宗單對單的案件，……事實上控方的案情取決於梁先生是否可信和可靠，而本席亦提醒自己此類案件若没有佐證的危險性。」

14.上訴理由 (1)不成立。

15.上訴理由 (2)，簡而言之，乃指控方第一證人作供時同意上訴人過往也曾跟他以「𢩦」的方法開玩笑。裁判官有充分考慮上訴人可能基於此而存在事實上的錯誤的辯護理由，誤以為控方第一證人一樣同意上訴人向他作出一些輕微的身體觸碰。

16.在本案中，上訴人和控方第一證人對事件的說法各執一詞。上訴人的說法是，控方第一證人所指他以手指觸碰其下體一事，絕無發生。上訴人並不是說，因為他以往曾「𢩦」控方第一證人，所以持真實信念相信控方第一證人會同意讓他輕微觸碰其下體的。事實上，裁判官所裁定的事實是上訴人確有以手指去觸碰控方第一證人的下體，故此兩組辯護理由實難以兼容。再者，即使在真實信念的辯護理由這一點上，法庭可從被告人的信念是否合理來推斷被告人是否真實地持有他聲稱的信念：見本席在香港特別行政區訴吳德榮HCMA 493/2007就此觀點之分析，本席同意答辯人所述，以本案所涉的猥褻侵犯的性質和情況而言，上訴人根本沒有錯誤事實或真實信念的辯護空間。

17.上訴理由 (2)不成立。

18.本席現處理上訴理由 (3)。據本席所了解上訴人大律師的理據，是指根據裁判官所接納辯方第二證人的證供，實與控方第一證人的證供互相排斥及不能磨合。

19.上訴人大律師指，根據辯方第二證人的證供，當天午飯後共有兩個環節是上訴人和控方第一證人均在電腦房的，其中之一是控方第一證人搬電腦(「𢩦」)的環節；另一是控方第一證人坐在椅上等上訴人回來的環節。陳大律師認為，根據聆訊謄本，此兩個環節的先後並不清晰，雖然控方第一證人曾提及搬機事宜，但他並沒有明言搬機是在午飯後發生。陳大律師依賴上訴宗卷第 128 頁至第 129 頁、即辯方第二證人被盤問的初段來嘗試顯示「𢩦」的環節乃第一環節。

20.答辯人對這部分的證供在其書面回應是這樣說的：

「23. 答辯人認為辯方所指辯方第二證人見上訴人『𢩦』控方第一證人的時間並不會是控方第一證人所指被掂到下體的時段，因為辯方第二證人的證供是有2 個環節的：(一) 上訴人離開電腦房出門口時『𢩦』他而令控方第一證人大笑一聲；控方第一證人是站着的；(二) 控方第一證人已坐在電腦房內，上訴人再次返回電腦房，他們有對話，但辯方第二證人沒有望他們不知道有什麼事情發生。若環節(一) 是非禮事件發生的時間，辯方第二證人所述的人物位置、人物流向都與上訴人所指的不同：上訴人說他當時在進入電腦房內時在門口見控方第一證人正在搬機時『𢩦』他的腰，但辯方第二證人說那時上訴人已在電腦房內出緊門口時『𢩦』他，這是明顯的出入。相反，環節(二) 辯方第二證人所述的流程與控方第一證人所述的流程大致上脗合：辯方第二證人說控方第一證人當時是坐在座位上與上訴人對話，而那時上訴人是返回電腦房[上訴宗卷 133Q]。控方第一證人也是這樣說，他是坐在電腦房而那是上訴人『入番嚟』電腦房[上訴宗卷 55R‑S]，控方第一證人和辯方第二證人也是指當時二人有對話。但當控方第一證人坐在座位與上訴人對話的時段，辯方第二證人沒有望向他們的方向，所以辯方第二證人不會知道有甚麼事情發生，而按辯方第二證人所形容各人的動作、位置，答辯人認為這個時段(即環節二)就是控方第一證人所述上訴人侵犯控方第一證人的時段。但上訴理由 (3)只集中辯方第二證人所述的環節(一)，卻完全忽略了辯方第二證人就環節(二)的證供。根據辯方第二證人已被接納的全盤證供，答辯人認為原審裁判官絕對可以推論上訴人明顯將『𢩦』控方第一證人的情節扭曲藉此希望做到脗合辯方第二證人的證供，而令自己有利，但這做法上訴人明顯失敗了，因為上訴人所敍述的流程，與辯方第二證人所述的流程是完全不同。答辯人認為辯方第二證人的證供不能帶出上訴人所指的疑點，即上訴人與控方第一證人嬉戲及控方第一證人可信可靠性存疑。再說，辯方第二證人的證供實在與控方第一證人的證供有脗合之處，所以上訴理由 (3)不能成立。」

21.首先，控方第一證人不能清晰記得當天下午上訴人有否在電腦房門口位置「𢩦」他的腰部(上訴宗卷第 77 頁P 行)。本席認為如陳大律師般以顯微鏡方法剖解謄本某段落某某一兩個詞彙，用處不大，於事無補。本席把辯方第二證人的證供謄本徹頭徹尾地閱讀了數遍，得出的結論如下：辯方第二證人午飯完畢回到電腦房時，上訴人已在房中(上訴宗卷第 128 頁G 行)，當控方第一證人搬電腦進房時，辯方第二證人須欠身讓上訴人通過，隨即發生笑聲與「𢩦」的事件，之後上訴人便離開電腦房；控方第一證人搬完電腦便坐在電腦房的椅上等上訴人回來。上訴宗卷第 132 頁G 行至第 133 頁B 行是完全絕不含糊地反映這先後次序的。

「問：好。咁當時呢喺房裡面喇，你望到Simon同埋被告嘅，係咪就係呢一望1 秒咋？

答：係。

問：其他時間你唔知佢兩個做緊咩嘢嘅？

答：唔知。

問：佢哋幾時入嚟你都唔知？

答：你係講咩嘢時段？

問：被告出番去？

答：係。

問：佢再入番嚟吖嘛？

答：係。

問：嗰陣時你唔知佢幾時入番嚟嘅？

答：幾耐真係唔知，但係係……

問：唔係幾耐，幾--你知唔知佢入番嚟吖？

答：Yes，知，知佢返嚟。

問：知嘅？

答：係。

問：但係Simon幾時入房你又唔知喎？

答：Simon呢佢--因為佢一開始其實係喺門口搬電腦嘅，即係佢將嗰啲準備好嘅電腦呢搬入嚟嘅，咁佢搬完之後佢就先至走咗埋嚟坐喺……

官：佢開始--即係Simon喇吓，你等等先吓。

答：係，係。

官：Simon佢開始喺門口搬電腦。

答：係。

官：跟住搬完之後又點話？

答：搬完呢佢就行埋嚟坐咗喺我圈咗嗰個Simon嗰個位。

官：就行埋嚟坐喺咩嘢話？

答：坐喺我頭先喺幅圖圈咗嗰個位。

官：唔。

答：就幫一個user準備番一部電腦。

問：當Simon坐落呢個位嘅時候，被告入咗嚟未呀？

答：未。」(上訴宗卷第 132 頁G 行至第 133 頁B 行)

故此，辯方第二證人的證供，不但和控方第一證人的證供沒有抵觸，甚至在一定程度上是支持控方第一證人的證供的。

22.上訴理由 (3)不成立。

23.上訴人的上訴理由 (4)乃指，裁判官錯誤地容許控方第一證人曾被上訴人用手觸摸胸部和另一次掃背的事件作證據，屬嚴重不公。

24.審訊謄本顯示，上述證供，並非在主問時帶出，而是在控方第一證人被辯方大律師盤問下道出的(見上訴宗卷第 77 頁R 行至第 78 頁S 行)，辯方大律師並沒有中止這方面的盤問。

25.上訴法庭在HKSAR v ATA, Asaf, CACC 292/2013是這樣說的：

“32. As the court in Lee Fuk Hing recognised, there are a number of ways that a judge, faced with inadmissible or prejudicial evidence, may correct any ensuing unfairness to a defendant. In some cases, he might consider that in the overall context of the trial and the issues it presents nothing needs to be said or done about it, on the basis that the less said the better: in other cases, a careful explanation of why the jury must disregard certain evidence may be necessary. In considering how the matter was dealt with in the lower court, an appellate court will bear in mind that, where experienced counsel for the defence in a trial by jury, having had ample time to reflect on the matter, has not complained or sought the judge’s intervention or assistance, and counsel for the prosecution has not exploited the advantage or taken the matter any further, there may be good reasons for not interfering. . . . ”

26.裁判官在裁斷陳述書第 26 段提及此等證供，旨在引述控方第一證人對辯方所指涉案當日上訴人只曾搔其腰的回應而已，裁判官並沒有倚賴這些沒有價值的證供作為斷案依據。更何況，控辯雙方在結案陳述中均沒有提及這點，完全不存在裁判官以沒有任何價值甚至對上訴人不利的證供來判案的情況。

27.上訴理由 (4)亦不成立。

28.本席簡單處理上訴理由 (5)。裁判官有因應辯方陳詞而考慮辯方所指控方第一證人的證供有違內在或然性之處，詳見裁斷陳述書第 11 段。裁判官有權在分析證供後認為該些不屬於理不合或有違常理、可影響控方第一證人證供的可信和可靠性的事宜。

29.上訴理據無一成立，定罪上訴駁回，維持原判。

答辯人：由律政司署理高級助理刑事檢控專員林德穎大律師代表香港特別行政區。

上訴人：由姚逸華律師事務所轉聘陳永豪大律師代表。