香港特別行政區 訴 Nguyen Duy Tien

HCMA 264/2015

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2015年第264號

(原沙田裁判法院刑事案件2015年第1151號)

________________________

________________________

判 案 書

1.上訴人在裁判官席前承認一項「在香港非法入境後未得入境事務處處長授權而留在香港」罪，違反香港法例第115章《入境條例》第38(1)(b)條，被判監12個月另2星期。上訴人就判刑提出上訴。

案情

2.上訴人於2014年12月16日經深圳坐船偷渡來港，在2015年1月6日向入境事務處自首，被入境事務處根據《入境條例》第32條羈留43天，期間上訴人提出「免遣返保護聲請」，在2015年2月17日獲入境處根據同一條例第36(1)(a)條批准以擔保代替羈留。上訴人由4月13日至4月22日因放棄聲請而被入境處重新羈留，在4月23日首次就非法入境罪出庭，並於裁判官席前認罪後即日判刑，此後一直由懲教署扣押 。

上訴理據

3.上訴人無律師代表，在上訴聆訊當天重申自己有胃病，在越南的父親則身患癌症，因上訴人是長子，父親及家中三名孩子需要他照顧，希望能夠盡快回越南與家人團聚。

裁判官的判刑

4.上訴人在裁判官席前提出以下求情理由。上訴人40歲，有一次刑事定罪紀錄，與本案控罪性質不同。上訴人已婚，妻子及兒子均在越南。上訴人因父親患有癌症要借錢支付醫療費用，後來因被追討債項而逃避至香港。上訴人父親把居住的房屋變賣還債，他認為可以安全回家，於是到入境處自首，希望盡快回越南照顧家人。

5.裁判官判刑時首先正確引用R v So Man King [1989] 1 HKLR 142 案例，採納認罪後15個月的刑期。上訴人在自首後曾經被入境處拘留43天，於是裁判官從15個月刑期中扣減6星期。裁判官然後再因為上訴人自首，進一步給予1個月的扣減，從而達至12個月另2星期的最終刑期。

討論

顯著扣減(Substantial Discount)

6.根據So Man King 案例，若犯案人自首，法庭應該給予一個顯著扣減(substantial discount)。

“13. The guideline already allows for the almost inevitable plea of guilty, but voluntary surrender to the authorities should warrant a substantial discount, and strong humanitarian considerations should always be honoured, even to the extent sometimes of suspending whatever prison sentence is otherwise thought appropriate.”

7.雖然明顯地裁判官嘗試遵從So Man King案例中就自首後扣減刑期的指引，但裁判官基於上訴人自首而給予的1個月扣減只為15個月刑期的百分之七，實在不能算是一個「顯著(substantial)」扣減。本席認為以15個月刑期來看，至少3個月的扣減才可被稱為一個顯著扣減。答辯方雷檢控官同意這看法。

量刑過程中扣減行政拘留時間

8.此外，裁判官在量刑過程中因上訴人曾經被入境處行政拘留而扣減6星期刑期後才達至最終刑期的做法也可能不正確。

9.首先，根據《刑事訴訟程序條例》第67A(1A)(b)條，上訴人就「在香港非法入境後未得入境事務處處長授權而留在香港」罪而被行政拘留的43天，若符合條例所列出的條件，須被視作本案已服刑期的一部份：

「(1A) 就法庭所施加於某人的任何監禁刑罰的長短而言，如該人在緊接就任何與施加該監禁刑罰的罪行有關的法律程序而首次出現法庭之前，曾就該罪行而被下述部門扣押或根據下述條文被扣押，則該刑期亦須視作減去該段在扣押中的期間─

(b) 根據《入境條例》(第115章)第VII部。」

10.第67A(1A)條的用詞是「亦須視作減去」而非「亦須減去」，英語版本則為 “…shall also be treated as reduced by…” 而非 “shall also be reduced by”。本席認為正確解讀是指入境處行政拘留的時間要在正式刑期以外「視作減去」，作為已服刑期的一部份，而非在達至最終刑期的量刑過程中被扣除，否則「視作」和 “treated as” 在條例中就沒有任何存在意義。

11.此外，根據條例用字，一旦案件符合第67A(1A)條的準則，判刑者無權作出跟條例不符的命令，不能命令行政羈留的時間不被視作減去。這說法有以下案例支持。

12.在司法覆核案件Ma Zhu Jiang v Secretary for Justice, HCAL 115/2008中，申請人要求法院命令懲教署在計算刑滿釋放日期時把他之前源於被判刑罪行的行政拘留日期扣減。Saunders法官在判詞第22段指出，在第67A條下，無論負責判刑的法院或懲教署署長，在是否扣減刑期上均沒有酌情權:

“22. It is to be noted that neither the sentencing court, nor the Commissioner, has a discretion in relation to any credit for time served prior to conviction. The operative words in s. 67A, “shall be treated”, and “shall also be treated”, are mandatory, requiring a sentence to be treated as having been reduced by the pre-conviction custodial period.”

13.因此，當上訴人服刑時，懲教署將仍然受第67A(1A)(b)條約束，必須把之前被入境處扣押的43天時間減去，計算為已服刑期的一部份。

14.但是，若在達至最終刑期的量刑過程中已經先把行政拘留時間扣減，上訴人的最後服刑期將可能出現重複扣減的情形。這不可能是立法原意。

15.不在量刑階段從刑期中扣減行政拘留時間的做法也有以下案件支持。在香港特別行政區 訴Yuliani Rahmawati Galiman, HCMA 108/2015一案中，上訴人承認一項「在遣送離境令有效期間接受僱傭工作」罪，除提出刑期上訴外，亦要求37天的行政拘留時間從最終刑期中扣除。馮驊法官駁回上訴，並指出該37天的行政拘留與上訴人被判刑的控罪無關，不符合條例要求，因此不應根據67A(1A)(b)條被扣減。馮法官進一步作出以下觀察：「無論如何，即使有關之羈留亦只影響實際服刑時間計算，不影響量刑。」

16.然而，本席在資料搜集過程中同時留意到一宗裁判法院上訴案件，其處理行政拘留的做法與馮法官提出的觀察出現直接矛盾。

17.在HKSAR v Shamsul Islam, HCMA 153/2012一案中，上訴人承認一項「在香港非法入境後未得入境事務處處長授權而留在香港」罪，被判處15個月監禁。上訴人在裁判法院透過律師要求裁判官不把之前57天的行政拘留時間從15個月刑期中扣減，但在上訴時改變初衷，要求扣減。

18.該案答辯人向法官表示該段行政拘留時間不能使用第67A(1A)條來扣減。判案書內沒有交代答辯人的理由，也沒有交代為甚麼答辯人不反對法官在上訴階段把該段時間從刑期中扣減。法官在判案書第9段作出如下決定： “The reason for his change of mind is unclear but I was satisfied that irrespective of his earlier instructions to his own Counsel he was nevertheless entitled to have those periods taken into account.”， 裁定行政拘留時間可以從刑期中被扣減。法官沒有進一步交代理由。

19.該案上訴人沒有律師代表，與訟雙方也沒有就第67A(1A)條的正確解讀向法官闡述，兼且答辯人不反對上訴人的上訴，法官沒有必要審視第67A(1A)條的運作，因此本席認為案件對是否應該在量刑過程中扣減與被判刑控罪有關的行政拘留時間沒有幫助。

第67A(1A)條以外的扣減酌情權

20.此外，本席也留意到在以下案件中，法院提出了一個不同處理行政拘留時段扣減的角度。

21.在HKSAR v Shak Nasir, HCMA 147/2014 一案中，上訴人就裁判官拒絕從刑期中扣除行政拘留時間的決定提出上訴。胡國興暫委法官的判詞指出，即使在第67A(1A)條不適用的情形下，裁判官仍然擁有酌情權，可以決定是否在量刑過程中扣減被行政拘留的時間。

22.胡法官在判詞中引用案例HKSAR v Bogoda  Appuhamilage Pramesh Malinda Dharmawardena, HCMA 663/2010,指該案裁定裁判官就行政拘留是否扣減及扣減多少擁有酌情權。

23.Bogoda一案牽涉一班就入境事項有關控罪[1]被判刑的人士。除了案件的上訴人外，所有同案曾經被入境處行政拘留的其他人，無論他們被行政拘留的時間長短，均在認罪後獲得一個月的額外刑期扣減。上訴人要求獲得同樣的一個月扣減。

24.Wright法官首先指出，在並非牽涉入境事務的案件中，若被判刑人士曾經被拘留，即使根據某些管轄刑期計算的法則該拘留時段不能被扣除，法庭很多時也會因考慮到該段拘留時間而或多或少地扣減刑期，例如在外地等候引渡期間被拘留的人士。法官指出在以上提到的情形，判刑者擁有是否因此而作出刑期扣減的酌情權。

25.法官在判詞中表示他接受答辯方陳述中有關上訴人無權得到刑期扣減的說法，但認為因同案其他人士皆得到了一個月扣減，若上訴人沒有同樣的扣減，他有理由認為自己被不公平對待。基於這理據，法官批准上訴，命令扣減一個月刑期。Wright法官在判詞第4段，明確地指出他在該案的裁決只針對上訴人的個別情況，並非在建議將來的犯案者應該得到減刑或大額減刑：

“The Magistrates who have granted reductions previously have granted a full month. That seems to be remarkably generous but I can see no reason, in the specific circumstances of this appellant and without in any way suggesting that in future people should receive reductions or large reductions, not to grant, the appellant a reduction from 15 months to 14 months imprisonment.”

26.返回以上提到的Shak Nasir案件。在該案中，答辯方的說法是，上訴人因干犯「有遣送離境令下接受有薪或無薪的僱傭工作」罪而被判刑，與他之前因逾期逗留而被行政拘留的事項無關，根據第67A(1A)條，行政拘留時段不須扣減。胡法官同意這說法，並裁定裁判官拒絕扣減行政拘留時段時，屬正確行使他在是否扣減行政拘留時間的問題上的酌情權，駁回上訴，間接確認了酌情權的存在。

27.換句話說，Shak Nasir案件採納了Bogoda的理據，正式確認即使在行政拘留因不符合第67A(1A)條的條件而不須被視作扣減的情形下，裁判官仍然擁有酌情權，可以決定是不是把該行政拘留時段納入成為量刑期間考慮的因素之一。

如何行使第67A(1A)條以外的扣減酌情權

28.本席的看法是，立法機構已經在條例清晰表明若行政拘留不符合某些條件便不須被視作扣減，判刑者在考慮是否使用酌情權來繞過條例的要求前，必需確立是否有充足理據來這樣做，否則條例將形同虛設，判刑難以令人信服，更有可能導致計算服刑期時出現矛盾及混亂的後果。

結論

29.綜觀所有以上提到的案例和理據，本席認為可以得出以下結論。

30.第一，若行政拘留符合第67A(1A)(b)條的所有條件，而判刑者亦希望行政拘留的時間被視作已服刑期的一部份，則判刑者不應在量刑過程中根據第67A(1A)(b)條而作出扣減，因為該段行政拘留的時間將由懲教署在計算服刑時間時被視作扣減。

31.第二，即使行政拘留不符合第67A(1A)(b)條的條件（例如Shak Nasir案件），判刑者仍然擁有酌情權，可以在量刑過程中，把行政拘留時段納入為其中一項判刑考慮因素，從而行使其判刑時所擁有的酌情權來達至一個合適刑期。

32.理論上懲教署在計算上訴人的服刑期時可以不同意裁判官的看法，認為行政拘留時段其實符合第67A(1A)條，那麼懲教署是否要遵從以上提到的司法覆核案例而作出雙重扣減會是一個需要解決的問題，但這問題不是本席在現階段可以處理的事情。

裁決

33.在我們的案件中，雖然裁判官在判刑理由書指明扣減6個星期刑期的理由是因為上訴人曾經被行政拘留43天，但是裁判官在判刑理由書從來沒有提到第67A(1A)(b)條，本席實在不能確定裁判官在作出6星期的扣減時是在行使她的酌情權，還是在量刑階段錯誤地扣減上訴人被行政拘留的時間。

34.本席的看法是，在以上提到的兩個結論的大前提下，裁判官沒有在判刑時清楚表示該6星期的量刑扣減基礎，可以說是犯了原則上的錯誤。

35.由於裁判官錯誤地沒有給予上訴人一個顯著扣減，兼且在處理上訴人的行政拘留時間的扣減問題上犯錯，裁定上訴人的判刑上訴得直，推翻原審判刑，以如下判刑取代。

取代刑期

上訴人43天的行政拘留是否符合第67A(1A)條

36.第67A(1A)條的其中一個條件是行政拘留的時段必須是「在緊接就任何與施加該監禁刑罰的罪行有關的法律程序而首次出現法庭之前」，英語版本是 “immediately prior to his first appearance in court in connection with any proceeding relating to the offence for which the sentence of imprisonment was imposed”。

37.本案上訴人在自首後被行政拘留43天，於2015年2月17日獲入境處批准保釋，直至54天後的4月13日，因上訴人向入境處職員表示放棄他的「免遣返保護聲請」，由入境處開始安排遣返，並於即日根據《入境條例》第VII部第32條羈留上訴人，直至10天後在4月23日就本案的非法入境罪首次出庭。

38.因此，上訴人首次43天的行政拘留並非「緊接」上訴人因非法入境罪被起訴的首次出庭日，並不符合第67A(1A)條的條件，該43天時間不須在計算服刑時間時被視作扣減。而上訴人在4月13日至4月23日間的10天《入境條例》第VII部下的行政拘留則完全符合第67A(1A)條的要求，因此必須被視作扣減，計算成為已服刑期的一部份。

39.即使43天的行政拘留不符合第67A(1A)條，本席仍然需要考慮是否行使以上提到的酌情權來處理該段拘留時間。

40.根據文件顯示，上訴人似乎是因為作出「免遣返保護聲請」才獲入境處保釋，若上訴人沒有作出申請或不被批准保釋而被繼續羈留的話，根據第67A(1A)條，整段共107天的行政拘留時間將須被視作扣減。

41.本席相信，上訴人在自首後從來沒有機會去了解第67A(1A)條如何運作。本席也相信在上訴人作出聲請及入境處批准他保釋時，他沒有想過得到保釋的其中一個後果是損失了被羈留的43天，若上訴人當時知道後果，及知道在保釋後以聲請者身份在香港生活上需要面對的困難，他極有可能選擇繼續被入境處羈留 。

42.基於以上的特別理由，本席認為在公平的大前提下，有必要繞過條例，把剩下43天的行政拘留時間在量刑過程中行使酌情權來酌量扣減。

43.由於上訴人認罪，根據So Man King案例，採納15個月的認罪後刑期。考慮到上訴人自首，給予3個月扣減，扣減後的刑期為12個月。基於以上提到的特別理由，進一步扣減6星期刑期。上訴人所提出的其他求情理由不足以構成人道理由，沒有進一步減刑空間，判監10個月另2星期。

答辯人：由律政司雷明雋檢控官代表香港特別行政區

上訴人：無律師代表，親自應訊