香港特別行政區 訴 梁舜昭

HCMA 22/2015

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2015年第22號

(原荃灣裁判法院刑事案件2014年第2871號)

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判 案 書

1.上訴人在裁判官蘇嘉賢席前經審訊後被裁定兩項「猥褻侵犯」罪罪名成立，分別判監6個月，控罪2的三個月刑期分期執行，共判監9個月，上訴人就定罪提出上訴。

控方案情

2.上訴人被指分別在2014年5月12日和5月13日先後猥褻侵犯同一名女學生X。X是葵涌某中學的17歲中六學生，上訴人是同一學校的數學老師。

控罪1

3.5月12日，X在學校的自修室內替比她低年級的劉同學補習。兩人坐在自修室最後一排，最靠近窗口的兩張相連枱。X坐窗旁，劉同學坐X右邊。與X同級的麥同學與他的補習學生譚同學坐在X前面的枱[1]。

4.裁判官如下撮述X的供詞：

「 6. 根據X的證供，被告人進入了自修室之後，主動走向X及劉同學的後面，站在X及劉同學的後面的中間位置，主動問她們問題及教她們數學，期間被告人用手揸住X右上臂，輕力用5隻手指握實摙了五至六下，跟着被告人隨即用左手輕力搭在X右邊的膊頭大約十秒，然後手拿開，跟着用左手搭在X的背脊上，手掌和手指貼着X的背脊胸圍扣帶的位置，左右跟上下輕力的掃，左右來回為之一下，掃了三至四下；上下來回為之一下，亦掃了三至四下，共掃了大約15至20秒，幅度大約就是背部左右兩邊的肩胛骨，上下大約就是兩個肩胛骨中間的位置至腰的位置。」

控罪二

5.5月13日，X在學校圖書館內替劉同學補習，而麥同學就替譚同學補習。四人一同坐在一張長枱，背對窗口，次序為劉、X、譚、麥。

6.裁判官如下撮述X的供詞：

「9. 根據X的證供，被告人進入了圖書館之後，主動走向X及劉同學的後面，站在X和劉同學的後面的中間位置，主動問她們問題及教她們數學，期間被告人的胸膛貼住X的背脊，但不是貼着整個背脊，而是X的背脊的右邊，而被告人的頭是在X的頭的右邊，即是在X及劉同學的頭的中間，動作維持了大約10秒。那時候劉同學向被告人發問問題，於是被告人站直身體，回答劉同學，然後被告人繼續教數學，及捉住X的右上臂位置，輕力摙了五至六下，約10至15秒，然後被告人用手觸碰X的背部胸圍扣位置，而手指和手掌都停放在那裏，左右跟上下輕力的掃，掃的次數、維持時間和幅度好像5月12日的情況。」

辯方案情

7.裁判官如下撮述辯方案情：

「11. 辯方不爭議於5月12日及5月13日兩天，被告人和X有身體接觸，但辯方指身體接觸並非如X所描述。就第一項控罪，即是於5月12日在自修室内，被告人的證供指他用左手捉住X的左上臂大約兩至三秒，再用左手拍X的上臂近膊頭一下。

12. 就第二項控罪，被告人的證供指於5月13日在圖書館内，被告人首先用左手捉住X左上臂大約兩至三秒，然後用左手按X的背脊。當被告人放低左手的時候，他的手指觸碰到X左邊的胸圍帶。

13. 被告人的證供指於5月12日及5月13日，被告人的動作的原意是鼓勵及欣賞X願意花時間去教同學做數學，而沒有任何猥褻的意圖。」

裁判官的裁斷

8.裁判官認定本案有兩個需要作出裁斷的議題。裁判官首先要就X的可信和可靠度作出裁斷，決定兩項控罪的事發經過是否一如X所描述。若裁判官接納X的證供，裁判官需要進一步裁斷上訴人在兩次案發的行為是否猥褻。

9.裁判官裁定X作供時直接、清晰，供詞仔細、詳盡，合情合理，沒有固有不可能之處，在盤問下沒有動搖，信納X是誠實可靠的證人，信納她盡了所能說出5月12日及5月13日發生的事情。

10.裁判官然後逐一處理以下辯方對X證供的批評：

「 (a) 於第一份證人供詞，X指被告人揸住X的手臂；於第二份證人供詞，X指被告人摙住X的手臂，以開合的動作輕力摙了五至六下。

(b) 於第一份證人供詞，X指被告人搭着X的膊頭；於第二份證人供詞及於庭上的證供，X指被告人的左手搭着X的右邊膊頭大約十秒，之後再用左手搭X左邊膊頭背脊位置十秒。

(c) 於第一份證人供詞，X指被告人的手上下左的掃胸圍扣的背脊位置一分鐘左右；於第二份證人供詞，X指掃的時間是20至30秒，而在庭上她指掃的時間是只是15至20秒。」

11.裁判官指出X在庭上對以上出入之處的解釋，作出考慮後裁定接納X的解釋，接納第二份證人供詞較詳細和是最正確的原因，裁定兩份供詞間的出入不影響X證供的可信和可靠度。

12.裁判官進一步處理X與劉同學證供間的出入，認為在兩次案發時，上訴人也是站在劉同學身後，正在學習的劉同學根本沒有目睹上訴人的動作，裁定出入並非在關鍵情節之上，不影響X的重點證供的可信度。

13.裁判官也留意到控方第三證人李老師的證供跟X的證供也有不完全一致的地方，但認為李老師並非目擊證人，只是聽到一些「新近投訴(recent complaint)」的證人。裁判官指出，李老師的供詞指在5月13日，X和三名學生曾經一起向他投訴有關上訴人老師的行為，但他記不清究竟是X還是其他人負責告訴他投訴的內容。

14.裁判官認為李老師與X的供詞的分歧並不重要，不影響X證供的可信和可靠度。

15.裁判官也對辯方以下批評作出處理：

「 (a) 第一點，辯方指X的講法是被告人掃了她背部15至20秒，範圍亦好大，由於X穿着綿質的運動衫，被告人反複連續的掃X的背脊，會弄皺綿質的運動衫，所以X的證供不合理。

(b) 第二點，辯方指X的講法是被告人一邊用右手去計數去演算數學公式，而另一隻手做X所指稱的大的動作，根本上不可能同時進行，除非是一些雜技演員。

(c) 第三點，辯方亦指X的講法是她被掃之後她有繼續計數，或者幫劉同學揀數，並不是即時離開，所以她的反應並不合理。

(d) 第四點，辯方亦指如果被告人如X指稱作出有關的動作，則是在眾目睽睽之下非禮X，所以並不合理。」

16.裁判官的裁斷如下。反覆連續掃背的動作會不會弄皺X的運動衫並不是裁判官在考慮X的證供是否合理時所需要考慮的事項。上訴人的動作不複雜、不困難，上訴人兩手同時進行沒有固有不可能或奇怪之處。另外，裁判官考慮到X年紀較輕，被「非禮」後可能感到尷尬和不知怎樣處理，在被上訴人觸摸後沒有即時離開並非不合理的行為。裁判官指出X作供時指被上訴人觸摸時感到奇怪、尷尬和不舒服的說法支持裁判官的推論，而且X在事發後短時間內也已經離開案發地點，並在合理時間內向李老師投訴，行為沒有不合理的地方。

17.對於上訴人是否兩次在眾目睽睽下觸碰X方面，裁判官指出X和同學在自修室和圖書館所坐的位置後方均沒有其他人，裁定上訴人當時兩次站立的地方均可以讓他在不容易被察覺的情況下做出有關手部動作，因此X所描述上訴人的動作沒有不合理的地方。

18.對於辯方兩名品格證人的證供，裁判官雖然裁定他們是誠實和可靠的證人，但認為他們並不完全真正了解上訴人，不給予他們證供任何比重。

19.裁判官又裁定上訴人的供詞不合理、不合乎邏輯，因此不接納上訴人的證供。裁判官如下舉例：

「 37. 例如，本席有考慮到被告人從事老師這一個職業已經有29年，其中有6年教小學、23年教中學。被告人作供時指他是一名受同學歡迎的老師，亦曾經接受過一些獎項。被告人亦同意他經常說讚美及鼓勵的說話，而在同學面前，被告人並不是一個不善於表達的人。就5月12日及5月13日的情況，被告人的講法是雖然他覺得他見到X在考完公開試之後返回學校教同學數學，他很開心(由於X樂於去教同學，亦由於X減輕了老師的負擔)，不過被告人沒有因此而講過任何一句讚美或鼓勵的說話。被告人於連續兩天見到X返學校，兩天均感覺到很開心，但是兩天都沒有說過任何讚美或鼓勵的說話。另外，被告人亦指他知道麥同學成績沒有X那麽好也去協助教同學數學，但是他亦沒有對麥同學說出任何讚美或鼓勵的說話。

38. 本席有考慮到辯方的陳詞指每人的表達方式有不同，心裡面所想的不一定表達出口。本席亦有考慮到辯方指，被告人不講出來的原因是覺得X因教同學減輕了老師的負擔而令被告人感到不好意思，本席亦有考慮到辯方指稱被告人不講一些讚美或鼓勵的說話不代表就等於猥褻。本席亦有詳細考慮被告人的背景及與同學的關係(包括了他和X的良好關係、X對被告人的信任及被告人以前讚美或鼓勵X的情況)，被告人就5月12日及5月13日兩天清楚地表示他是想表達讚美及鼓勵，但是他選擇了用動作去表達鼓勵及讚美，而不是直接用任何一句讚美或鼓勵的說話去表達讚美或鼓勵，本席認為這個講法不合理。

39. 另外，被告人作供時指他在5月12日用『喺度溫書呀？』或『你幫同學溫書呀？』的說話去肯定X的行為或去表達鼓勵及讚美。本席認為選擇這樣去表達肯定、鼓勵及讚美，而不是直接用任何一句簡單的讚美或鼓勵的說話去表達，本席認為這個講法極不合理，亦不合邏輯。

40. 另外，本席亦有留意到就5月13日的證供，被告人指他不小心觸碰到X的胸圍帶，他表示雖然他知道不應該觸碰到那些較為私密的位置，不過他在觸碰到之後，依照他的講法是不小心觸碰到之後，沒有講任何『對不起』或『不好意思』等等的說話，本席認為不合情理。」

20.裁判官裁定信納X的供詞，控罪一和二的案發過程一如X所描述，裁定上訴人在兩日觸碰X均不是意外觸碰，而是有意圖的蓄意侵犯。

21.裁判官然後處理第二個議題，即上訴人兩次觸碰X的行為性質是否猥褻。

22.裁判官引用R v Court [1989] 1 AC 28一案的法律原則，並採納香港特別行政區訴 溫日文[2] 案中黃崇厚法官的闡述，考慮以下事項來決定上訴人行為是否猥褻：

「 (a) 被告人和受害人的關係；

(b) 在甚麽情況下被告人作出那些行為；

(c) 被告人為何會那樣做；

(d) 如果有那樣做的話，被告人的解釋，從而斷定那些行為的本質。」

23.裁判官指出，X和上訴人間的師生關係良好，上訴人主動去到X後面問問題和教學，期間作出觸碰動作，在兩個案發日時，上訴人選擇站在X後面，而上訴人當時身處位置令他的動作不容易被察覺。裁判官考慮到上訴人在控罪一和控罪二的動作均是一些有連貫性的連串動作，動作時間不短，分別為5月12日的15至20秒和5月13日的10至15秒，而觸碰的幅度包括X背部胸圍帶和扣附近的位置。裁判官因此裁定上訴人在兩個案發日的行為及動作均屬猥褻性質，並裁定上訴人兩項控罪罪名成立。

上訴理據

24.上訴人提出以下五項上訴理據：

25.理據一，原審裁判官錯誤地將控方第一至第三證人及其他沒有被列作控方證人的人士在2014年5月13日所作出的對話（「該對話」）歸納或視作控方第一證人對上訴人的新近投訴。

26.理據二，裁判官在裁決時錯誤地接納「該對話」中有關上訴人不被起訴的行爲的證據，從而對上訴人作出不利的推測。

27.理據三，就「該對話」，裁判官錯誤地或沒有充分地分析和考慮控方第一至第二證人及及其他沒有被列作控方證人的人士在作投訴前有就上訴人的行爲作出過討論的證據。

28.理據四，裁判官作出裁決時錯誤地理解或沒有充分考慮到辯方第一及第二證人就上訴人的品格作出的證供。

29.理據五，上訴人的定罪並不穩妥。

討論

30.首先，本席同意裁判官對上訴人在兩個案發日接觸X的行為屬猥褻性質的行為的裁斷。

31.雖然本案與溫日文案的案情有相似地方，但兩宗案件間有以下的重要出入。在該案中，上訴人只是隔著衣服按著受害人背部胸圍扣的位置，「沒有其他任何動作、也沒有說什麼不當的話、也沒有證據他作了什麼猥褻、或起碼令人不悅的神情或舉動」。

32.在我們的案件，根據裁判官的事實裁斷，上訴人在兩次接觸中均不單單把手放在X背後，上訴人還上下左右移動手部，分別維持15至20秒和10至15秒。

33.裁判官有足夠事實基礎，在考慮過有關法律原則後，作出上訴人行為屬猥褻的裁斷。本席同意裁判官的分析和裁斷。

上訴理據一

34.上訴人在第一、二、三理據均提出裁判官沒有妥善或正確處理X和她的同學在5月13日與證人李老師間的對話（「該對話」）。

35.上訴人指裁判官錯誤地把該對話「歸納或視作為控方第一證人對上訴人的新近投訴(recent complaint)，而未有正確地將該對話視作或裁定為傳聞證供」。

36.根據答辯人引述謄本內容，在5月12日，X指出她與控方第二證人及兩位其他同學在離開自修室到校門的途中，曾對他們説上訴人剛剛又接觸她。控方第二證人的供詞則指X在上訴人在離開自修室後問證人她有沒有見到上訴人搭著X的膊頭，說上訴人有動作。第二證人留意到X當時顯得驚慌。

37.在5月13日，X的供詞是在離開圖書館後，她說「唔得嘞，今次一定要同老師講」，而控方第二證人則指X對她說上訴人「撚她手臂和掃背脊」。兩人討論後決定要一起找老師協助。

38.首先，本席留意到裁判官沒有把以上兩次X與證人二交談內容作為新近投訴來支持X作供的一致性。本席認為若從新考慮，X在控罪一和控罪二發生後極短時間內告訴證人二有關觸碰的事情這事實屬新近投訴，可以支持X作供的可信度。此外，X驚慌的反應也是支持X就控罪一的供詞可信度的其中一環。

39.至於李老師的供詞方面，李老師記不得究竟是X還是證人二還是其他在場的同學向他投訴上訴人的行為，上訴人認為因此不能接納李老師覆述的供詞為新近投訴。

40.本席不同意這看法，因為當時李老師與包括X在內的學生們對話是在X在場的情形下進行，證供顯示X必定可以清楚聽到其他人的說話，本席認為X當時已經透過她的行為採納了同學對李老師的說話內容，足以構成她自己的投訴的一部份。

41.本席認為李老師供詞的唯一用途是讓法庭看到X在5月13日被侵犯後的行為，從而讓法庭考慮X和她的同學們會否是在捏造事實來誣告上訴人。舉證的責任在控方，必須在毫無合理疑點的衡量準則下證明X對5月12日和13日發生的事情所言屬實。李老師的供詞只證明X和同學曾經一起找李老師談論事情，不證明上訴人有沒有在任何時候對任何人曾經作出侵犯行為。

42.無論如何，基於以上分析，裁判官有足夠事實基礎接納李老師的供詞為X的新近投訴，上訴理據一不能成立。

上訴理據二：不被起訴的行為uncharged acts

43.上訴人指在該對話中，學生們指上訴人過去多次作出一些行為，但沒有就上訴人的被投訴行為提到特定的時序，似乎包括了5月12和13日與之前日子的事情，因此內容中提到關乎12和13日以外的上訴人行為可以被定性為「不被起訴的行為(uncharged acts)」，而裁判官沒有就此對自己作出合適指引，從而有可能對上訴人作出不利的推測。

44.本席的看法是，裁判官是一名專業法官，可以假定她會正確地應用有關法律及程序，不一定需要宣之於口：見HKSAR v Kwok Kau Kan [2000] 1 HKC 789。

45.本席同意答辯人指出：

「 26. …案中出現過的有關不被起訴的行爲的證供只是提及案中行爲及其相關新近投訴時輕輕帶過，並沒有詳細的描述。原審裁判官亦行駛案件管理的職能，非常謹慎地確保控方大律師的提問是相關的（例如見上訴文冊100Q-101E），以減低出現不相關及不被起訴的行爲的可能性。因此，不被起訴的行爲的證供對上訴人的不利，即使是有的話，也是微不足道的。

27. 正如上述Kwok Kau Kan 一案指出，原審裁判官是一位專業法官，即使她並沒有明確指出案中的證供曾出現不被起訴的行爲，她亦不會考慮案中不相關並對上訴人不理的證據，因而對上訴人作出不利的推測。」

46.此外，本席現在可以確認在這以重審形式處理的上訴中，本席不考慮任何可能顯示上訴人在案發以外日子曾經對X或任何其他人做過的行為的證供，更不會因而對上訴人有任何不利揣測。

47.上訴理據二不能成立。

上訴理據三

48.上訴人的說法是，在該對話中，X和同學們表示他們曾經就上訴人的行為作出討論，而裁判官沒有就這事實作出考慮，因為這些討論可能影響個別學生證人庭上作供的可信和可靠度。

49.本席的看法是，涉案的X是一名17歲學生，上訴人是同學間受尊重的老師，相對X來說是處於一個高高在上的位置，X必定知道她對上訴人的指控非常嚴重，無論投訴成立與否，對上訴人的前途必有重大影響，因此，X對是否投訴上訴人的行為必定經過一番掙扎，而在決定的過程中尋求朋輩的協助和意見的做法實在正常不過，不一定影響X供詞的可信和可靠度。

50.裁判官在審訊過程中有機會耳聞目睹X在證人欄內作供，裁判官清楚知道X和同學間曾經討論事情，證人經辯方仔細盤問，裁判官已經處理X證供中被辯方批評的地方，最後裁定X可信、可靠，接納她的供詞。本席認為裁判官有足夠事實基礎裁定X是誠實可靠的證人，這裁斷沒有明顯犯錯，本席同意裁判官的裁斷。

51.上訴理據三不能成立。

上訴理據四

52.上訴人指裁判官作出裁決時錯誤地理解或沒有充分考慮到辯方第一及第二證人就上訴人的品格作出的證供。

53.裁判官對辯方的兩個品格證人的證供如下處理：

「 33. 本席先就兩名辯方證人的證供作出考慮及分析。兩名辯方證人都不在現場，他們是就着被告人的良好品格方面作供，作為品格證人，而不是事實的證人。本席有細心考慮兩名辯方證人的證供，本席接納他們是誠實的證人，本席接納他們是從他們認識被告人的範疇上去指出被告人是一名盡責的老師以及盡責的同事，本席亦信納兩名辯方證人盡了他們所知以及所能，說出他們對被告人有良好品格的評價。

34. 但同時，本席亦有留意兩名辯方證人作供的時候，被問及他們是否相信被告人會作出捉住女學生的手臂及按女學生背脊的動作，第一名辯方證人(即一名與被告人共事多年的以前的同事)表示沒有見過，他亦不相信被告人會那樣做。就第二辯方證人(即被告人以前的學生)，當被問及她自己的親身經驗，因為她表示於曾經找被告人替她私人補習，曾經有與被告人單獨相對的情況，她表示被告人沒有試過對她作出捉住手臂及按背脊的動作，她亦不相信被告人會對女學生那樣做。

35. 但在本案之中，被告人的證供是同意他曾經對女學生，即是本案的X做出捉手臂大約兩至三秒的動作，以及有按X背脊的動作，所以本席認為兩名辯方證人雖然盡了他們的能力真誠地作供，但是本席認為他們對於被告人並不了解，本席就他們的證供不給予任何比重。」

54.本席同意裁判官的觀察。理由如下。

55.根據上訴人自己的供詞，在5月12日，上訴人「用左手捉住X的左上臂大約兩至三秒，再用左手拍X的上臂近膊頭一下」。在5月13日，上訴人「首先用左手捉住X左上臂大約兩至三秒，然後用左手按X的背脊。當…放低左手的時候，他的手指觸碰到X左邊的胸圍帶」。上訴人指他動作的原意是要表示欣賞和要鼓勵X幫助同學。

56.然而，兩名辯方證人的證供卻證明捉手和按背不是上訴人一貫鼓勵學生的做法，因為他們在過去與上訴人交往期間從來沒有見上訴人這樣做過。因此，辯方證人的證供凸顯上訴人在兩次案發時接觸X的做法的不尋常，間接協助控方推翻上訴人當時在表示欣賞和鼓勵X的說法。

57.本席同意裁判官指兩名辯方證人不真正理解上訴人為人的說法，但認為基於以上提到的理由，可以給予他們沒有見過上訴人捉手或按背的證供完全的比重，從而推翻上訴人指自己當日在鼓勵X的說法的可能性。

58.無論如何，裁判官有足夠事實基礎裁定兩名辯方證人的證供不足以推翻X證供屬真確這裁斷，本席沒有法理基礎干預裁判官這裁斷。

59.上訴理據四不能成立。

上訴理據五

60.理據五泛指裁判官的定罪不安全、不穩妥。

61.首先，本席已經裁定上訴人所有上訴理據無一成立。

62.再者，裁判官對每一位證人的證供的分析和處理沒有明顯犯錯，所作的事實裁斷正確，基於裁判官裁定接納的證據，本席認為控方能夠在毫無合理疑點的衡量準則下證明兩項控罪的所有元素，裁判官的定罪完全正確，沒有不安全或不穩妥的地方。

63.本席因此裁定駁回兩項控罪的定罪上訴，維持原判，上訴人需立即開始服刑。

訟費

64.不作任何訟費命令。

答辯人：由律政司高級助理刑事檢控專員單偉琛及檢控官郭嘉婷代表香港特別行政區

上訴人：由朱滔奇律師事務所轉聘蔡維邦大律師代表