香港特別行政區 訴 黃馮益

HCMA 378/2015

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2015年第378號

(原東區裁判法院刑事案件2014年第3747號)

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判案書

1.上訴人否認兩項「作出屬誤導性遺漏的營業行為」罪[1]，在裁判官李紹豪席前審理，經審訊後，被判入獄10 星期及向受害人賠償$10,000。上訴人不服定罪，提出上訴，現正在上訴期間保釋外出。上訴人在原審時由黃大律師代表，在本上訴聆訊則由陳大律師代表。

控方案情

2.第一控方証人是由內地來港的旅客。2013年11月14日，她到銅鑼灣仁軒燕窩中西藥行(藥行) 購買花膠。案發時，上訴人和辯方証人黃志川(黃) 接待第一控方証人。第一控方証人問上訴人花膠的價錢是否$580 一斤，但上訴人答非所問，只是說「580」，沒有說明是斤還是両。第一控方証人說她以為是$580 一斤，於是便向上訴人說買兩斤。上訴人和黃隨即問第一控方証人是否需要切片。第一控方証人同意。第一控方証人以銀聯卡付款。最初兩次的轉賬金額是$18,560，但不能成功。第三次轉賬涉及$10,000。這次則成功轉賬。當第一控方証人在存根上簽名時，才發現金額是$10,000。她問上訴人，而上訴人這次才明確說花膠是$580 一両而兩斤便是$18,000多，並且否認曾說價錢是$580 一斤，亦指出價格牌寫明是以一両作為計算單位。上訴人和黃說由於花膠已經切片，拒絕取消交易。

3.2014 年3 月8 日，第一控方証人再次到藥行向上訴人查問花膠價錢，認得有關花膠的擺設和價格牌的位置，和上次的交易差不多。但這次第一控方証人有備而來，以手提電話祕密錄下她和上訴人的對話。該偷錄的錄音紀錄是為証物P23。錄音的紀錄顯示第一控方証人問上訴人是否$580 一斤。上訴人答非所問，只回答「一斤16 両」、「一斤有好多隻」等。

4.2014 年3 月31 日，第一控方証人在藥行內向海關人員指認上訴人便是早前在2013 年11 月接待她的人。

5.2014 年9 月5 日，第一控方証人在一項認人手續中指認上訴人。

辯方案情

6.上訴人選擇不出庭作供，只傳召藥行的董事及股東黃為証人。黃說在第1 項控罪的時段(2013 年11 月14 日那次) 第一控方証人並沒有向職員問價，便自行買2斤花膠。當時是黃，並不是上訴人招待第一控方証人。上訴人是在後期經過，和第一控方証人說有關如何煮花膠的花法。

定罪上訴的理據

7.代表上訴人的陳大律師在其完備上訴理由(日期：2015 年8 月25 日) 列出3 點：

(1)  第一控方証人篡改有關存根的「底單」(証物P12)。有關「面單」(証物P3) 並沒有「底單」那麼多字。裁判官是錯誤地創造或「尋找了一個連她自己 [第一控方証人] 也沒有作的解釋或假設」，是犯了法律上及邏輯上的錯誤，有違常理；

(2)  裁判官錯誤地容許第一控方証人在篡改「底單」的問題上保持緘默。辯方直指第一控方証人篡改文件誣告上訴人；

(3)  裁判官錯誤地以為辯方不爭議花膠的價錢是$580 一斤，「但其實辯方爭議第一控方証人有此理解，亦多次向第一控方証人指出過萬元之價錢已在一張單上及用計數機顯示。」因此上訴人說第一控方証人說「她不清楚價錢，是匪夷所思。」

上訴理據的討論

8.本席認為由於前述上訴理由有所重疊，較佳的方法是把理據一併處理，以免贅述或重覆。

9.承認事實書指出上訴人在相關時段，是榮昇中西藥業有限公司在銅鑼灣邊寧頓街登龍閣地下，經營「仁軒燕窩中西藥行」的僱員。2013 年11 月14 日，上述藥行的銷售終端機從一張銀聯卡戶口轉賬$10,000 給藥行戶口。上訴人沒有刑事紀錄[2]。2014年3月31日下午時分，海關人員進入藥行，「店內陳設和價格牌與2013 年11 月14 日下午無異。」[3]

10.實則上，代表上訴人的大律師所提出的上訴理由在原審時都曾經向裁判官陳述。

11.代表上訴人的大律師說由於第一控方証人篡改「底單」，而裁判官容許第一控方証人行使免招入罪的特權而保持緘默，因此指控第一控方証人「捏造証據及作出虛假陳述」[4]。這亦使上訴人認為第一控方証人的証供不可信，以及隱瞞實情全部。

12.裁判官就第一控方証人的可信性及可靠性有以下的看法。他說：

(1) 「本席深明，徐小姐 [第一控方証人] 曾向消費者委員會投訴，亦有和她的姊姊、同事等談及她的遭遇才到海關『落口供』。 ….

本席不認同辯方陳詞，單單因徐小姐曾有上述投訴及傾談，她的証供便因此受污染或有這樣的可能。本席確信，如徐小姐說，她的証言是她的親身經歷，她也已盡力憶述她所記得的事實。」[5]

(2) 「總的來說，徐小姐的核心証供，經辯方長時間全方位的盤問後，本席留意，基本上沒有動搖。經全面考慮她所有証供後，本席信納，徐小姐是一個誠實可靠的証人。」[6]

(3) 「經全面考慮後，本席信納，徐小姐就控罪一的辨認証供，是可靠並且準確的，沒有認錯人。本席接納徐小姐就控罪一的証供為事實，包括她的辨認証供。」[7]

(4) 「本席同樣地接納徐小姐就控罪二的核心証供為事實。」[8]

13.第1 項及第2 項上訴理由涉及「底單」(P12) 和「面單」(P3)，本席認為重點並不在篡改與否，因為「底單」和「面單」是分開的。第一控方証人並沒有篡改由上訴人公司所保存的「面單」。她只在自己保管的「底單」加上一些字。第一控方証人可能有其原因或動機加上字句，但這並不表示這動作會全盤推翻第一控方証人在第一次到藥行買花膠的情況。第一控方証人說是上訴人接待她，並不是姓黃的辯方証人。第一控方証人亦和上訴人有一些對話，而終端機數字的強弱，或顯示屏幕的大小亦有機會影響第一控方証人看見金額的準確性。但第一控方証人的遭遇以及和店員的對答，在一定程度上亦有第二次到藥行的錄音對話所支持。因此裁判官說「呈堂錄音記錄，在這關鍵爭議上，本席認為，有力地支持徐小姐的証供。」[9]

14.本席認為裁判官接納第一控方証人兩次在藥行的親身經歷，那麼第一控方証人有沒有在其「底單」加上字句，並不是關鍵所在。而事實上，「底單」和「面單」的分別並不大，不涉及有關金額。裁判官在其附註寫著：

「本席有小心重覆審視實物証物P3及P12，及對比二者底部持卡人簽署欄目內的徐小姐簽署。証物P3欄目內有『徐秋』二字，二字本身有黑色及藍色痕跡重疊，上方欄目邊沿可見『徐秋蘭』三字淺藍色痕跡。而証物P12欄目內則有『徐秋』二字，二字本身有黑色及藍色痕跡重疊，『秋』字右方有一『蘭』字黑筆塗滿，再右方有另一黑色『蘭』字，而上方欄目邊沿再有黑筆上『徐秋蘭』三字。」[10]

15.本席相信雙方沒有爭議第一次的交易是涉及2斤花膠。問題是第一控方証人所在意的$580 一斤或是上訴人所說$580 一両。在本席查問下，原審時沒有証據說藥行內有沒有數目清楚的電子磅，亦沒有証據指藥行有人在第一控方証人面前，在她親眼見証下磅那些花膠。另一方面，本席亦得悉第一控方証人打算買那些花膠給姊姊，並不是作為水貨或炒賣之用。第一控方証人並沒有足夠現金，亦沒有其他信用卡。涉案的廣發卡銀聯卡是萬事達卡[11]。第一控方証人當日下午6時許便要離港。在這樣的情況下，本席並不相信第一控方証人會急急地以一両$580的價錢購買2斤花膠(總共是$18,560)。而她並不是買水貨來圖利，只是買來送給姊姊做手信。再者如果藥行以$580 一両售賣花膠而花膠已經切片，那麼為何藥行願意把價錢降為$10,000，少了$8,560。涉案的貨款在終端機已經轉賬，那麼第一控方証人有沒有在「底單」或「面單」簽名已經並不重要。從審訊謄本中，本席似乎找不到証據指藥行因收少了錢，而把售賣花膠的斤兩相對減少。藥行以終端機轉賬，而上訴人(第一控方証人的說法) 叫第一控方証人在存單寫上名字，但當時的廣發卡並沒有持卡人的簽署，為何上訴人在沒有查核持卡人的簽名便樂意把花膠售出。

16.第一控方証人說第一次進入藥行由上訴人接待，正查問$580 是斤還是両的價錢時，上訴人顧左右而言他。這和第一控方証人再次到藥行時她和上訴人的對話相似。當第一控方証人問「花膠點買」、「是否$580 一斤」，對方的對答是「一斤16 両」、「一斤有好多隻喇」、「照計啦，你要幾多照計啦，有斤幾喇」、「呢度16 両，16 両計囉」[12]。

17.就第3 點上訴理據而言，本席在上述篇幅有所提及。第一控方証人為何花費$18,500 多，為姊姊買花膠？為何藥行減收了$8,560而轉賬$10,000？涉案的終端機所顯示的數目及信息，並不是顯而易見或一目了然[13]。因此本席不接受代表上訴人大律師所言「辯方力陳，第一控方証人按了三次終端機，要說她還不清楚價錢，是匪夷所思」。

18.綜觀上述原因，本席認為上訴人的上訴理據並不能成立。

結論

19.本席駁回上訴，維持原判。由於控辯雙方並沒有就上訴人的10 星期監禁及$10,000 賠償提出覆核或上訴，本席不會干預這判刑。

20.本席認為這些無良不法的銷售手法，不單影響消費者對這類藥行所售賣的貨物及價錢的信心，亦大大打擊香港作為旅客購物天堂的信譽，這亦正正是政府修改《商品說明條例》的眾多的動機和旨意之一。本席認為干犯相類似罪行的僱員甚至東主，一經定罪，應該嚴懲，以較長的監禁刑期懲處，以收阻嚇之效。本案涉及2宗相同的控罪，兩者相隔約4個多月，本席認為原審裁判官若然以3個月監禁為起點並不為過。

訟費

21.本席裁定上訴人的上訴理據薄弱，亦沒有好的成功機會，現根據第492 章《刑事案件訟費條例》第13(a) 條，在本席駁回上訴後，頒令上訴人需要繳付答辯人的上訴訟費。若雙方不能就金

額達成協議，則交由聆案官評定。

答辯人：由律政司高級檢控官李希哲代表香港特別行政區

上訴人：由湛耀強律師行轉聘陳文瀚大律師代表