香港特別行政區 訴 董佳偉

HCMA 15/2017

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

裁判法院上訴案件2017年第15號

(原東區裁判法院刑事案件2016年第3193號)

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判案書

1.上訴人經暫委裁判官梁榮宗席前審訊後，被判一項「在營商過程或業務運作中將虛假商品說明應用於貨品」[1]罪罪名成立。上訴人被判入獄6個月。上訴人不服定罪和判刑，提出上訴。上訴人在原審和本上訴聆訊都由不同大律師代表。

控方案情

2.上訴人是在銅鑼灣一間叫龍城中西大藥坊 (藥房) 的店員。

3.姓周的第一控方證人是來自內地安徽的遊客。第一控方證人退休後從商，在香港和外地都有辦事處。2015年10月14日，第一控方證人和女兒及女婿 (第二控方證人) 到港。他們到上述藥房購買化妝品。他們一行人打算購物之後便立即返回深圳。

4.第一控方證人對藥房內一些保健食品感到興趣。第一控方證人並不太認識一種叫「瑪卡」的中藥。第一控方證人看見在藥房的飾櫃內並排展示3盤分別標價$480、$680和$880的瑪卡。上訴人向第一控方證人游說瑪卡的好處。第一控方證人於是購買小量較便宜的瑪卡。他問上訴人那價錢牌上寫的銀碼是否以「斤」為單位的售價。上訴人回答「是」。第一控方證人說他問了上訴人最少3次來確認銀碼是以斤為單位。上訴人並且說在香港他們用一斤16両來計算，並不是有如內地一斤10両的計算方法。

5.最後，第一控方證人購買一斤$680的瑪卡，並且接受上訴人的建議，把那些瑪卡「切粒」，以便食用。那些「切粒」的瑪卡分別放在6個瓶子內，再有禮盒裝載。上訴人更贈送一些藥材給第一控方證人。

6.第一控方證人說他並沒有審核交易金額。第一控方證人當時有一張招商銀行的信用卡 (信用限額為$25,000) 和一張工商銀行的銀行現金卡 (現金戶口有超過$100,000的存款) 。第一控方證人原先用信用卡付款但兩次都失敗，於是改用銀行現金卡付款。上訴人把銀行收據存根和銷售發票給第一控方證人。之後，第一控方證人返回上海。

7.在上海，第一控方證人在查詢銀行後才知道他在香港支付了$108,800。第一控方證人稍後向香港警方和海關報案。

8.2015年10月23日，第一控方證人和女兒及第二控方證人再度來港到藥房追討。雙方同意「和解」，而藥房向第一控方證人退回$70,000作為「完全和最終和解」。

9.2016年1月26日，海關人員到藥房調查和蒐證，在2月22日拘捕上訴人。2016年4月，第一控方證人在認人手續中指認上訴人。

10.上訴人選擇不出庭作供，但傳召他的同事為辯方證人。辯方說第一控方證人是完全明白貨價，亦知道他會支付 $108,800來購買一斤瑪卡。

上訴理據

11.上訴人一方的完備的上訴理據 (日期：2017年6月29日) 指出：

(1)    固有不可能性

因為那些價錢牌、信用卡機顯示屏、信用卡收據和銷售發票都顯示價格是以「錢」為計算單位，因此第一控方證人說他完全不知道他用$108,800買一斤瑪卡是「存在固有不可能性」。

(2)    沒有考慮錯誤這辯解理由

裁判官沒有考慮條例中「誤會」這一辯解[2]，會否上訴人和第一控方證人在溝通出現問題？

(3)    沒有全面考慮證物

第一控方證人和上訴人在其後簽署和解協議書[3]，第一控方證人「承認是自己誤會」。裁判官沒有考慮這協議的「開脫式」的證據。

(4)    錯誤引述證人證供

裁判官錯誤地引述第二控方證人的證供，錯誤地裁定第一控方證人有在店舖內告知他女兒瑪卡一斤680元。

(5)    裁斷缺乏事實基礎

上訴人一方批評裁判官拒絕接受辯方證人的價格比較和瑪卡以「錢」作為單位的說法。這「有違邏輯，完全沒有事實基礎」[4]。

(6)    裁判官立場偏頗，過份干預程序，阻撓辯方建立辯方案情及論據，而對於控方不恰當的盤問卻沒有阻止，因此裁判官未能做到程序公義。

就判刑上訴的理據

12.上訴人在被拘捕之前已經和第一控方證人達成和解協議，退回$70,000，這減少了受害人的創傷，可以作為減刑理由。裁判官後來亦頒令上訴人賠償$38,800。這使第一控方證人完全沒有金錢損失。上訴人一方說6個月監禁是明顯過重。

定罪上訴理據的討論

13.裁判法院的上訴案件是以重審方式進行。原審裁判官深知控方的舉證責任。他有耳聞目睹證人作供的有利情況，自當以公正持平的態度來評審證人的可信性和可靠性，從而作出事實的裁斷。

14.本席不會把上訴理據逐點評議。

15.上訴人一方在其陳詞說「證供顯示，第一控方證人是一個精明，謹慎的人。第一控方證人擁有大專教育程度，62歲，是退休國家公務員。」本席奇怪上訴人一方如何評審第一控方證人是一個「精明謹慎」的人。事實上，從那簡單的案情來看，第一控方證人本身並不是刻意到涉案藥房購物。原先有意購物的是第一控方證人的女兒和女婿，並不是第一控方證人。他被上訴人「推介」後才購買瑪卡。問題是第一控方證人一行人打算購物後便立刻返回內地。既然第一控方證人只是「隨意」地購物，亦不是千里迢迢來找尋野生瑪卡，本席看不到第一控方證人有任何「精明而謹慎」的理由會用港幣$108,800隨意地來購買瑪卡。

16.再者，如果第一控方證人是那麼「謹慎」，而確實有如上訴人一方所言知道他買一斤瑪卡，而價值單位是每錢$680來計算的話，本席會奇怪為何第一控方證人使用他只有$25,000信用額的招商銀行信用卡。第一控方證人的信用卡被「刷卡」最少兩次。當然那超過信用額的交易並不可能得到核准。上訴人一方說案件有「固有不可能性」只是自圓其說，忽略案情的說法。

17.如果上訴人不能和第一控方證人用普通話溝通，就算不流利，但理應可以達意，否則上訴人如何能告訴和游說第一控方證人那些瑪卡的益處，可以當茶喝、熬湯和入饌[5]。上訴人亦告知第一控方證人在香港斤両的計算。當第一控方證人問上訴人是否以「斤」為單位售價，上訴人只回答說「是」。第一控方證人問了至少3次。明顯地，上訴人並沒有確切地回答第一控方證人就價格單位的查問，上訴人並不是確切地回答「是一錢計」，亦沒有指著那價錢牌，而只說「是」。

18.從審訊謄本來看，實質上第一控方證人的證供其實很清楚。第一控方證人說「店員…就話瑪卡對身體好，跟住呢佢就話瑪卡呢就分三個品種，有四百蚊一斤，跟住呢有六百幾蚊一斤嘅嗰種…所以我就買咗六百幾蚊嗰種一斤，當時呢我同佢交流嘅時候…佢係都係擔心我呢唔知道香港係一斤係16両…」[6]店員甚至說「你買得好痛快」，所以送了洋參和冬蟲夏草給第一控方證人[7]。

19.當第一控方證人的信用卡不能完成交易時，第一控方證人說「唔係喎，我入面有25,000蚊人民幣嗰個額度，你淨係碌680蚊之嘛…」[8] 由於不能「碌卡」，第一控方證人才拿出另一張銀行卡。第一控方證人重申店員是說「680蚊一斤，亦都講話喺香港嗰個計法呢係1斤16両，否則呢我到而家都唔知道原來香港嗰個制量呢係1斤係16両。」[9] 第一控方證人再說「我就係話確認過係680蚊1斤，否則呢我唔會買。」[10] 第一控方證人堅稱他「問過被告最少三次，係咪680蚊，我問佢係咪680蚊1斤。」[11] 第一控方證人甚至說否則就算是$680一両亦不會買[12]。

20.在這種對話和第一控方證人的認知下，本席絕對相信第一控方證人只知有關的瑪卡是$680一斤，這亦解釋為何第一控方證人用信用卡來找數，亦解釋為何開首時他查問為何$680亦不能成功「碌卡」。

21.上訴人一方用了不少篇幅討論刷卡機顯示屏的情況 ，本席認為這並不是關鍵性。

22.裁判官裁定：

「事實是當時周先生 (第一控方證人) 確信他購買的是一斤680圓的瑪卡，這是因為被告人以言語誘使他相信他願意購買的瑪卡每斤售680圓…經過對整件案件的全盤考慮，本席在毫無合理疑點下信納被告人在營商過程或業務運作中，將虛假商品說明應用於瑪卡，即『瑪卡每斤售港幣680圓』 。」[13]

23.上訴人一方一方面說第一控方證人沒有理由看不到3位數字 (即$680) 和6位數字 (即$108,800) 在刷卡機顯示屏出現的情況，而且飾櫃亦有價錢牌，但另一方面上訴人一方卻說因為方言溝通問題而產生「錯誤」。

24.上訴人一方說「當第一控方證人問上訴人是否680元一斤，上訴人的回答是香港16両一斤，很明顯上訴人不能回答第一控方證人的問題，和第一控方證人溝通出現問題。」^[14] 本席認為上訴人一方這種說法實是匪夷所思，無的放矢，罔顧現實。明顯地，上訴人是迴避問題，有意地把焦點轉移。這並不是溝通問題，否則上訴人何來能游說第一控方證人有關瑪卡的益處和食用的不同方法。

25.上訴人一方進一步說「誤會，根據第362章《商品說明條例》第 26(1)(a)(i)(A) 條是一個法律條文訂下的辯解。」[15] 本席要指出條例是指「錯誤 (a mistake)」，並不是「誤會」，相關的含意和意思截然不同。本席從前述的分析亦看不見任何一絲一點的「誤會」。

26.就那「和解協議」的論點，上訴人一方說「原審 (裁) 判官沒有考慮該和解協議是否開脫式 (exculpatory) 的證據，原審裁判官有責任為案件的證據作全面考慮，但他沒有這樣做。」^[16]

27.那所謂「和解協議」是用有關藥房的原先$108,800發票的下半部，由另一人代表「龍城中西大藥坊」草擬和簽署。協議的目的對第一控方證人明顯不過，就是盡可能和儘快取回部份已經支付的款項，而藥房由於第一控方證人已經報案，自然希望儘快把事件「平息」。第一控方證人以「客人」身份簽署，而那協議中的字句是「客人誤會原本收$108,800銀聯，但因客人不要，所以本公司願意退70,000港幣，作為解決此事，雙方不得追究。」[17]

28.首先，這「協議」並不是警誡供詞，亦不是由第一控方證人或者執法當局撰寫，更不是上訴人的口供。雙方的目的顯而易見。本席並不認為協議內容有任何「開脫」部份。另一方面，如果說「客人不要」，為何藥房不要求第一控方證人「歸還」部份「正價」的瑪卡，反而是不了了之。再者，這協議並不能作為抗辯的依據，更何況字面上說是「誤會」，而不是根據條例所指被控人「有充分證據舉出」，因他的「錯誤」[18]而犯案。

29.本席認為第一控方證人和他的女兒和女婿在購物後的對話並不是關鍵性，亦不能斷章取義。法庭需要從整體案情、上文下理和事件的發展來考慮。

30.上訴人一方說瑪卡是否賣得太貴，裁判官以巿價是否太貴來推論上訴人是否有虛假陳述，邏輯上有商榷。上訴人說「香港是自由巿場，只要是明碼實價，只要商戶沒有作虛假陳述，即貨物賣得比巿價貴，商戶並不犯法，商戶定的價格貴，並不等同欺騙。」[19]

31.這是一種徹頭徹尾的謬論，亦忽略案件情節。何謂「明碼實價」？本控罪的重點在上訴人虛假向第一控方證人陳述，包括刻意迴避問題，使第一控方證人誤以為瑪卡是以 $680一斤來計算，否則那些「電子零件詐騙集團」豈不可以說那受害者自願地用數十倍，甚至百倍的價錢買那些零件，因為這是自由巿場，因為「你情我願」，所以犯案者並不犯法？

32.就上訴人批評裁判官過份干預，偏幫控方和阻撓，甚至刁難辯方的行為，本席認為裁判官的目的在使案情聚焦，使審訊能在有效的案件管理下進行。本席認為原審裁判官可以更有技巧地處理審訊流程。

33.本席亦要指出上訴人選擇不出庭作供，這是他的權利。法庭不能因此對上訴人有不利的推論，但另一方面上訴人亦不能以第一身證人身份來削弱或動搖控方證人的證言。

34.基於前述理由，本席駁回上訴人的定罪上訴，維持原判。

判刑上訴的討論

35.裁判官在其判刑理由，用了兩頁的篇幅解釋重判的原因，認為「法庭在量刑時，不但要維護香港的名聲，還要保障遊客和普羅大眾的利益。」[20]

36.上訴人從2006年11月有4項定罪，但並沒有相同前科。

37.這類案情並沒有量刑指引，很視乎案情。本席在香港特別行政區訴黃馮益一案[21](該案涉及$10,000)指出：

「這些無良不法的銷售手法，不單影響消費者對這類藥行所售賣的貨物及價錢的信心，亦大大打擊香港作為旅客購物天堂的信譽，這亦正正是政府修改《商品說明條例》的眾多的動機和旨意之一。本席認為干犯相類似罪行的僱員甚至東主，一經定罪，應該嚴懲，以較長的監禁刑期懲處，以收阻嚇之效。」[22]

38.上訴人一方說第一控方證人實質上最後沒有金錢損失，因為在早前協議，上訴人的藥房退還$70,000，而在案件審訊後，裁判官要上訴人賠償控方證人$38,800。上訴人一方亦說上訴人，無論控方是否有延誤，因本案而精神受壓 ，「這一點法庭判刑是要考慮」[23]。

39.上訴人一方這點陳述亦是以偏概全、「偷換概念」。上訴人一方以「和解協議」形式歸還$70,000給第一控方證人，明顯是希望儘快把案件平息，以免把事件鬧大。那時第一控方證人已經報案而警方亦有介入，還款並不是因悔意而做出來的動作。上訴人亦「諉過」於第一控方證人因「誤會」，因「客人不要」而退還款項。另外，裁判官在審訊後把上訴人定罪，繼而頒下賠償令。這不是建基於上訴人是否願意，不是因上訴人感到有悔意而頒令。這是法庭處罰被定罪者和賠償受害人的辦法。在這情況下，這和一名被告人自願地，因有悔意，而不是因法庭頒令的舉措而作出賠償，無論在求情原因或性質來看都是截然不同。

40.本席認為本案涉及$100,000多款項 。上訴人是經審訊後被定罪，上訴人根本並沒有絲毫悔意，亦沒有實質的求情理由[24]。

41.本席同意裁判官對這類的案件以嚴懲的立場來判刑，以儆效尤，給予社會一種明確的信息，把那些特別是從內地或海外來港的顧客「當作羊牯」，把那些從事「劏客」的從業員或僱主當頭棒喝。

42.本席裁定裁判官的判刑並不過重，亦沒有違反法律原則。本席認為如果案情涉及更大的金額，甚至涉及不准許顧客離開店舖，或者毆打和恐嚇顧客等等加重刑責的情況，刑期以12個月上調亦不為過。條例第18條明言一經循簡易程序定罪，法庭可判處第6級罰款及監禁兩年，第18A條亦容許法庭除前述判罰外，頒令補償令。

43.事實上，上訴人並不需要和藥房東主或其他人同流合污，亦不應為了生計而訛騙客人。在這些情況下，控方大可以詐騙罪或串謀詐騙罪控告上訴人。那時一經定罪，犯案者便要面對重刑。

結論

44.綜觀各項因素，本席駁回上訴人就定罪及判刑的上訴，維持原判，由於上訴人是在等待上訴得到保釋期間，現在要即時入獄。

訟費

45.本席認為上訴人的上訴理據薄弱，考慮根據第13(a) 條[25]頒下訟費令。本席在考慮終審法院在香港特別行政區訴徐樹誠 [26]一案時訟費的指示，以及《刑事案件訟費條例》第15條的一般原則的條文，要求雙方在本判案書頒下14天內就訟費的議題作出書面陳述。如果沒有陳述或回應，本席自會在稍後時段就這議題再作決定。

答辯人：由律政司高級檢控官羅心怡代表香港特別行政區

上訴人：由湛耀強律師行轉聘莊君如大律師及林家碧大律師代表