香港特別行政區 訴 林燊

HCMA 471/2017

[2018] HKCFI 1173

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

裁判法院上訴案件2017年第471號

(原東區裁判法院刑事案件2017年第641宗)

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判案書

1.上訴人經審訊後被裁定一項「商戶就消費者作出誤導性遺漏的營業行為」罪罪名成立，違反香港法例第362章《商品說明條例》(下稱「該條例」) 第 13E(1) 及 18(1) 條，被判監10星期。上訴人就定罪及判刑提出上訴, 他獲保釋等候上訴。

2.在原審及上訴中, 上訴人都是由曾大律師代表。

控方案情

3.2016年3月3日，海關的黃關員 (控方第一證人) 喬裝成內地顧客，進入一間名為御藥坊藥業 (香港) 有限公司位於銅鑼灣怡和街的藥店進行「試買」行動，上訴人先向黃關員推銷一些成藥，但黃關員表示希望購買一些天然藥材，上訴人於是將他帶到展示人參和海味的櫃位。

4.上訴人隨後向黃關員展示一個裝有花旗參的玻璃瓶，瓶上雖然貼有價錢標籤，但標籤向著上訴人，黃關員看不到整個價錢標籤，他向上訴人查詢價錢，上訴人說是700元一斤。黃關員說他購買一斤，上訴人從玻璃瓶取出花旗參分成兩包入盒，然後拿出計算機計算，向關員索價港幣11,200元，並表示花旗參價錢是以700元一両計算。黃關員通知隊員進入店內, 他們表露身份及拘捕上訴人。

辯方案情

5.上訴人選擇不作供，亦沒有傳召任何證人。從辯方大律師對證人的盤問可見，辯方的說法是上訴人從來沒有向關員表示花旗參價錢是以「斤」計算，關員一直知道花旗參價錢的計算方法，而花旗參樽上的價錢牌亦不是向著上訴人。

6.辯方亦依賴該條例第26條免責辯護。

定罪理由

7.裁判官指出，控辯雙方各執一詞，他必須特別留意證人的證供是否可信及可靠。

8.控方傳召的證人全是海關人員，裁判官說明他不會因為他們的身份便毫無保留地接納他們的證供。

9.裁判官指出黃關員的證供簡單直接，清楚描述他與上訴人的對話，盤問下也未受動搖。他在盤問時承認事發時有巴士駛過的聲音，可見他在一些可能對上訴人有利的事項也實話實說。

10.代表上訴人的曾大律師在結案陳詞時指黃關員的證供不合理及充滿矛盾，裁判官並不認同。首先，曾大律師投訴黃關員指花旗參樽是從貨架拿下來，但相片顯示貨架上放滿了其他東西，所以關員的說法並不可信。但裁判官指出關員的證供是他沒有留意上訴人從哪裡拿出花旗參樽，他只知道是從貨架的方向拿來，裁判官認為他的說法與相片所顯示的情況沒有矛盾。

11.辯方亦投訴黃關員忘記自己是坐下還是站立，而他曾探身望價錢牌一事也沒有記錄在他的書面供詞內。裁判官認為，當一名證人在庭上受到廣泛及深入的提問時，往往會喚醒他對事件更多的記憶，關員在作供時道出一些書面供詞內沒有提及的事項，是不足為奇。關員忘記自己是坐下還是站立，也不影響他的可信性和可靠性。

12.辯方投訴黃關員提及上訴人在較後時間曾將花旗參樽轉動，令價錢牌向外展示，但他卻從沒有在現場向其他關員匯報這事。裁判官指出，本案最重要的環節在於黃關員與上訴人的對話及對話後的交易，而且黃關員作供時也表示，他根本不知道上訴人在何時將花旗參樽轉動，所以，他事後沒有將一些不涉及案件最重要環節部份向同僚匯報，是無可挑剔的。

13.最後，裁判官認為黃關員誠實可靠，信納他的證供道出了事實的真相。

14.至於另外兩名關員的證供而言，裁判官亦認為他們的證供合情合理，他們也是誠實可靠證人。

15.辯方在盤問時提出一宗關於另一藥房的檢控案件 - 康熙藥房案。在該案，一名海關關員進行類似本案的「試買」行動，被審理該案的裁判官裁定為不可信證人。

16.曾大律師對張關員 (控方第三證人) 作仔細盤問，他知悉法庭在康熙藥房案作出了表面證供不成立的裁決。裁判官注意到張關員作答時沒有任何猶豫，裁判官接納張關員解釋，他曾移動證物是因為要遷就現場燈光，以方便拍照。

17.本案案件主管曹督察 (控方第四證人) 亦是康熙藥房案行動中的主管, 裁判官仔細考慮了他的證供後 , 認為他是誠實可靠證人。

18.辯方陳詞指本案與康熙藥房案案情相近，兩案均牽涉見到售貨員將貨品樽轉動的案情，因此質疑曹督察要求試買人員虛構此情節於案情之中，裁判官認為這指控缺乏實質證據支持。裁判官指出兩宗案件牽涉不同試買人員，另一法庭拒絕接納康熙藥房案試買員的證供，並不代表他不能夠接納本案試買員的證供。裁判官強調，在考慮證人是否可信時，法庭需獨立考慮他們的證詞，而不是將證供互相比較。

19.辯方陳詞時指出，若上訴人存心欺騙黃關員，他便不會在關員面前展示一張列有花旗參計算單位的另一客人的發票 (P5)。裁判官指出，上訴人向關員展示這發票，是希望向他證明其他顧客也在藥房買了很多東西。上訴人是否存心欺騙黃關員，和他有否向關員展示發票，沒有必然關係。

20.經考慮辯方陳詞、呈堂證物和證人證供後，裁判官裁定事發經過如黃關員所述，上訴人有向關員表示花旗參原價為每斤780元，九折優惠後一斤售價為700元。裁判官裁定，黃關員是因為上訴人的報價而作出交易決定。

21.裁判官進而考慮該條例第26條的免責辯護，裁判官認為案中沒有充分證據帶出該條文 第(1)(a)(i)(A)-(E) 所指的爭論點。

22.裁判官裁定控方已在毫無合理疑點下，證明控罪的所有元素。

判刑理由

23.裁判官認為本案性質嚴重，經簡易程序定罪，可判處第六級罰款及監禁兩年。雖然上級法院沒有就此控罪定下判刑指引，裁判官考慮了香港特別行政區訴黃馮益[1]一案。

24.考慮了黃馮益案及控方提供的判刑資料後，裁判官認為適當的量刑起點為10星期即時監禁，上訴人在審訊後被定罪，不能得到因認罪而獲得的量刑扣減, 上訴人的求情理由亦不支持任何減刑。裁判官因此判上訴人即時入獄10星期。

定罪上訴

25.曾大律師提出兩個關於定罪的上訴理由：

(一)  裁判官未有充分地理解和分析控方證人的證供，與及案件的背景，從而導致他錯誤地接納控方證人的證供為誠實可靠。

(二)  進一步和替代地，裁判官錯誤地裁定，本案沒有充分的證據帶出該條例第26條的免責辯護理由。

答辯人立場

26.答辯人反對上訴申請。

27.代表答辯人的劉檢控官指出, 上訴人只是反覆稱控方證人某些證供細節不吻合, 但是控方證據是充足有力及一面倒的，案中亦沒有其他證據反駁或削弱控方證據。

28.劉檢控官反駁, 有另一關員在另一案件中的證供不被法庭接納與本案根本沒有直接關係。

29.至於該法例第26條的課題，案中根本沒有證據帶出到第 26(1)(a)(i) 及(ii) 條的爭論點。

討論

定罪上訴

上訴理由一

30.曾大律師在此上訴理由指出控方第一證人某些證供說法不合理及犯駁，她力陳本案調查隊的另一關員曾在康熙藥房案被法庭裁定為不誠實證人, 控方第四證人是同隊的案件主管，康熙藥房案與本案亦有關員「轉樽」情節。

31.這些批評其實在原審時都基本上已經提出，裁判官亦已一一考慮，並作出詳盡分析及理由交代。

32.本席先要指出，裁判法院上訴是以重審方式進行，處理上訴的法庭需要根據在原審時已呈交的證據進行重審。評估某名證人是否誠實可信，是原審裁判官裁斷權力的範疇，處理上訴的法庭沒有機會目睹證人作供時的神態舉止，缺乏原審裁判官耳聞目睹的優勢。因此，除非裁判官的裁斷不合情理邏輯，或在處理證據時就重要事項有錯誤引述或者遺漏，或者其裁斷明顯出錯，否則，處理上訴的法庭不會輕言干預裁判官的裁斷。

33.裁判官有考慮與控方第一證人同隊的另一關員不被法庭接納為誠實證人，他們都是控方第四證人的下屬，但裁判官認為這不代表控方第一證人不可信，更加沒有證據支持是控方第四證人要求試買員虛構售貨員「轉樽」的情節。

34.裁判官對控方第一證人的證供詳細分析及交代。本席認為裁判官沒有任何明顯錯誤，本席看不到有任何基礎可干預裁判官的事實裁定。

35.這上訴理由不能成立。

上訴理由二

36.曾大律師指裁判官錯誤裁定本案沒有充分證據帶出第26條免責辯護的理由。該條文如下:

「 26. 以錯誤、意外等作為免責辯護

(1) 在任何就本條例所訂罪行而進行的法律程序中，除第(2)款另有規定外，如有以下情況，被控人有權獲裁定罪名不成立 ——

(a) 有充分證據舉出，以帶出以下爭論點 ——

(i) 干犯該罪行，是以下原因所引致 ——

(A) 錯誤；

(B) 被控人倚賴另一人向其提供的資料；

(C) 另一人的作為或失責；

(D) 意外；或

(E) 其他非被控人所能控制的因由；及

(ii) 被控人已採取一切合理防範措施，並已盡一切應盡的努力，以避免以下人士干犯該罪行 ——

(A) 被控人；或

(B) 任何受被控人控制的人；及

(b) 控方沒有提出足以排除合理疑點的相反證明。

(2)  …」

37.曾大律師指出案發時店內播放音樂，亦有巴士經過聲音，上訴人不是一開始便推銷花旗參，裁判官也忽略了一張顯示另一客人的交易的收據 (證物P5)，控方第一證人可能是誤會了上訴人的說話，上訴人是不知有此誤會, 他後來也同意控方第一證人無需買足一斤的花旗參。因此, 他已盡一切應盡努力。

38.裁判官有考慮整個案發過程，包括上訴人與控方第一證人之對話詳情，噪音的影響及發生誤會的可能性。裁判官絕對有權接納控方第一證人所說經過為事實, 並排除雙方言語間發生誤會這可能性。

39.第26條的爭論點可以在控方或辯方證據中提出。一旦提出，控方必須在足以排除合理疑點標準下提出相反證明。第 26(1)(a) 條 (i) 及 (ii) 款要求必須同時滿足。

40.在裁判官認定事實基礎下，本席實在看不到案中有甚麼證據可足以帶出第 26(1)(a) 條爭論點。裁判官最終認定控方在毫無合理疑點下證明控罪，是無可批評的。

結論(定罪上訴)

41.因以上理由，定罪是安全及穩妥的，本席駁回定罪上訴。

判刑上訴

42.曾大律師指判刑是原則性錯誤 (wrong in principle) 和／或明顯地過重 (manifestly excessive) ，理由是：

(一)  裁判官不合適的接納控方在判刑階段，在沒有法庭邀請的情況下呈遞的判刑刑罰撮要，與及一個並非由上訴庭提供的判刑指引的案例 (黃馮益案)，該案例甚至不是一個有關判刑上訴的案例：Attorney General v Jim Chong Shing [1990] 1 HKLR 131。

(二)  無論如何，裁判官錯誤地依賴黃馮益一案的附帶意見，亦沒有適當和充分地分析本案的案情與黃馮益一案的非常不同之處。

(三)  裁判官也沒有在判刑時考慮或充分考慮本案特別的案情。

43.劉檢控官同意在原審時代表控方的大律師在判刑過程的做法可能有些不當，但他的出發點亦只是協助法庭，而且該控方大律師已指出黃馮益一案不是量刑指引。

44.劉檢控官說上訴人的行為損害香港是購物好地方的聲譽, 本案判刑是恰當的。

45.本席同意劉檢控官的觀察。主控官在判刑過程的恰當角色已詳述於Jim Chong Shing案。黃馮益案並非量刑指引案例，在該案上訴人沒有提出判刑上訴申請, 所以在上訴申請中沒有就刑罰是否適當進行討論。高等法院暫委法官就該案刑罰所表達的意見只是題外意見，控方不宜呈交裁判官，亦不應未預早通知辯方律師之前便主動把以往判刑數據呈交給裁判官。

46.但是最終及最重要的問題，是本案判刑是否有原則性錯誤或明顯過重。

47.上訴人現年27歲，中三程度，以往沒有犯罪紀錄。案發後他已結婚，他現在是一女之父。裁判官亦參考了上訴人妻子和朋友撰寫的求情信。

48.裁判官深明這罪行沒有判刑指引。他亦從控方提交的列表數據知道，以往亦有判非監禁式刑罰。

49.裁判官認為本案性質嚴重，經簡易程序定罪，可判處第六級罰款及監禁兩年。他亦引述黃馮益案暫委法官的意見，干犯此類罪行的僱員及東主應該嚴懲，以收阻嚇之效。

50.本席的意見是，「斤變両」的不良營業手法已時有所聞，法庭亦見到不少這類案件，而很多受害人都是內地來港的遊客。這種不良營業手法嚴重影響香港在內地人眼中購物城市的良好印象，損害香港美好聲譽。如果遊客因此減少購物，誠實地經營的商戶會因此受損。這種「斤變両」推銷手法有欺騙成份，裁判官以阻嚇性刑罰判刑，並無原則性錯誤。就本案的情況而言，10個星期監禁的刑罰不屬輕判，但並非明顯過重。

結論(判刑上訴)

51.判刑不屬原則性錯誤或明顯過重。判刑上訴亦駁回。上訴人即日開始服刑。

答辯人：  由律政司高級檢控官劉理蘭代表香港特別行政區。

上訴人： 由袁家樂律師行轉聘曾藹琪大律師代表。