香港特別行政區 訴 林碧虎

CACC 246/2015

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服刑罰上訴

案件編號：刑事上訴案件2015年第246號

(原區域法院刑事案件2015年第229號)

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判 案 書

高等法院上訴庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案書：

1.本案源於區域法院。上訴人承認兩項‘猥褻侵犯’罪[1]，被原審法官（徐綺薇暫委法官）判囚共4年[2]。上訴人不服，經單一法官的准許，正式就判刑提出上訴。聆訊後，本庭表示會押後作書面宣判，而以下即為本庭的判案書。

事實

2.下面是本案的《案情摘要》，亦即上訴人同意的案情：

「1. X（控方第一證人，14歲），於2015年1月5日透過Facebook認識被告。被告發送訊息給控方第一證人，自稱是娛樂公司「嘉禾I」的模特兒代理人，並邀請控方第一證人做兼職模特兒。被告稱每項工作至少可獲得酬金500元，控方第一證人表示有與趣，及後雙方開始在Whatsapp及電話中討論。控方第一證人曾告知被告她只有14歲，而被告亦在電話裡對控方第一證人說，需先經過面試才能安排任何工作，而面試會包括性行為和口交。最後，控方第一證人同意於2015年1月13日上午11時在觀塘港鐵站與被告見面。

2. 於2015年1月13日，控方第一證人與朋友Y（控方第二證人，13歲）抵達觀塘港鐵站。見到被告後，被告便帶他們到一間麥當勞餐廳用膳。此時，被告稱如果控方第一證人接受該工作，便可獲得報酬8,000元。然後，被告便問控方第二證人是否希望參與面試，控方第二證人表示同意，被告又說，面試會涉及脫去她的衣服及觸摸其身體。被告替控方第一證人的香港身分證拍了一張照片。

3. 同日約於下午2時40分，被告帶同控方第一證人及控方第二證人到一間位於香港九龍觀塘康寧道 .... 的賓館。抵達後，被告向賓館職員說他要兩間房，賓館職員則詢問被告，控方第一證人和控方第二證人是否已經年滿18歲，被告回應指他們將會在幾個月後年滿18歲。之後，賓館職員替被告安排了兩間房，控方第一證人被安排到4號房，而控方第二證人則被安排到2號房內等候。

4. 被告先進入4號房，然後指示控方第一證人脫去她的衣服。控方第一證人跟從指示脫去衣服，包括其胸圍及底褲，被告繼而擠壓控方第一證人的乳房，並與她接吻約10分鐘。接著，被告把控方第一證人推在床上，再躺在她的身上，用一隻手擠壓其乳房，並觸摸其陰道數分鐘。接著，被告要求控方第一證人替他進行口交，但遭拒絕，被告嘗試把控方第一證人平靜下來，因此被告離開了4號房，再進入2號房找控方第二證人。[控罪（1）]

5. 被告進入2號房後，便要求控方第二證人脫去她的衣服，但遭拒絕，因此被告便把手伸進控方第二證人的的上衣，隔著其胸圍，親吻及擠壓其右邊乳房約15秒，被告繼而把控方第二證人的右邊胸圍推高，再撫摸她的乳頭。之後，被告把控方第二證人推在床上，但控方第二證人反抗並把被告推開。被告向控方第二證人說，如果她能介紹其他女性做被告的模特兒，她便可以獲得百分之十的傭金，然後被告便離開了房間。 [控罪（2）]

6. 被告返回4號房，並要求控方第一證人繼續面試。最後，他們三人一同離開賓館。

7. 及後，被告向控方第一證人謂，面試費和工作薪酬（25,000元）會於稍後時間繳付。控方第一證人和控方第二證人確認她們並沒有就這次事件收取過任何酬勞。

8. 事發翌日於2015年1月14日，控方第一證人和控方第二證人把事件告訴她們的社工；控方第二證人亦有告訴其朋友Z。警方於2015年1月21日接報這宗案件。

9. 在跟從警方的指示下，控方第一證人繼續與被告聯絡，並相約於2015年1月23日在觀塘港鐵站見面。被告於同日約上午11時45分出現，然後被警方拘捕。」

3.上訴人在警誡下承認的事情包括他一直以來都有透過‘臉書’在互聯網上尋找女性，以及他相信控方第二證人的年齡也是14歲。

上訴人背景及輕判請求

4.根據原審法官的引述（只節錄最相關的部分）[3]：

「10. 被告今年42歲，接受教育程度至中三。被告已婚，但與妻子於2007年離婚，二人育有一名12歲的女兒 ....。

11. 被告過往有一次被帶上法庭的紀錄，該次紀錄涉及三項罪行，分別為向年齡在16歲以下的兒童作出猥褻行為、刑事恐嚇及製作兒童色情物品，在2013年7月31日被區域法院被判監禁共三十四個月零十天[4]。被告在2014年12月16日獲假釋離開懲教署小欖精神病治療中心。

12. 被告在1991年加入懲教署當二級懲教助理，其後在2014年遭懲教署解僱。被告患有糖尿病 ….

13. 被告離婚後，曾在2012年遇上一個心儀的女子，二人發展為情侶關係後不久開始同居。為了照顧及討好她，被告在其身上花費了大量金錢。雙方關係只維持了九個月，原因是對方結識了一位年紀大且事業有成的男子 ….。這事件對被告造成重大打擊，導致他失眠及產生自殺念頭。同一時間，被告正接受懲教署內部紀律處分，被告糖尿病的病情又沒有好轉，加上被告患有神經性疼痛而影響工作能力。以上種種原因令到被告的心情跌入谷底。當時被告亦沉迷賭博，曾欠下一筆巨債，需要被告父母和姊妹協助還債。被告在2013年1月曾進入聯合醫院接受精神科治療。出院後被告開始在Facebook找人聊天，其後因而干犯了上一次的三項控罪。被告在服刑期間一直繼續接受精神科治療。

14. 代表被告的吳大律師在求情時指出，被告在出獄前曾接受一項心理輔導療程，主要學習處理情緒上的問題，但被告認為他在心理輔導上的協助並不足夠。

….

17. 吳大律師在求情時強調，被告並非刻意揀選未成年少女作為目標，被告亦沒有孌童癖。兩位受害人在會見被告之前亦深知所謂的面試將涉及性行為和口交。吳大律師亦強調本案並不涉及任何暴力及恐嚇。吳大律師認為，即使兩位受害人就今次事件在心理上受到傷害的話，其程度亦相對輕微，昐法庭可予以輕判。」

有關上訴人的報告

5.原審法官在判刑前先為上訴人取得兩份報告。

6.首先是精神科醫生的報告。該報告的內容如下[5]：

「22. 被告在2014年12月出獄後，從朋友口中得知其心儀的女友已婚，被告開始非常憎恨她，覺得自己被出賣。自此之後，被告開始在互聯網尋找一些對做模特兒有興趣的女性，企圖向其女友報復。被告強調自己沒有刻意尋找未成年少女。小欖精神科治療中心的陳醫生指被告有抑鬱病的歷史，現時患有適應障礙。陳醫生認為被告因前女友的問題而扭曲了對女性的認知。被告需要接受精神科治療及心理輔導，以協助他學習在處理情緒時的技巧。被告不需要接受住院式的精神科治療。」

7.接著是心理學家的報告[6]：

「23. 報告顯示被告已是第二次干犯涉及性侵犯女童的罪行。被告歸咎兩次犯案均是由他前女友所致。被告認為所有女性均喜歡物質主義，希望藉金錢收買女性。被告強調自己沒有孌童癖。被告認為他已清楚向兩名女童表明所謂的面試有性行為，但她們仍願意參與，因此被告不認為她們有被性侵犯的感覺。被告認為兩名女童只是因未能獲得十足酬勞而感不快，更認為兩名女童的表現低於標準，所以他拒絕向她們繳付費用是正確的。被告覺得自己向她們訛稱為一名模特兒代理人亦無不妥，因為在互聯網上說謊是一件很平常的事情。

24. 經評估後，懲教署臨床心理專家林醫生認為，雖然被告沒有孌童癖，但他存有顯著的危險因素，包括不穩定的情緒、衝動、寂寞與及不善於解決問題。被告重犯性罪行的機會屬低至中的程度，因此被告需要接受心理輔導。」

原審量刑

對本案的整體評價

8.原審法官認為[7]：

「25. 毋可置疑，本案的案情存有多項加重刑責的因素。被告在2013年7月已有一項與本案性質相類同的刑事紀錄。被告在上一次的案件，經認罪後仍被法庭判處一個非短的刑期，被告不單沒有因該次的刑罰汲取教訓，更加在出獄後不足一個月，旋即干犯本案。

26. 在本案中，被告向兩名與自己年齡相距二十八年的女童，訛稱自己為娛樂公司的代理人，藉此介紹她們當模特兒，還明目張膽地向她們表示面試涉及性交和口交。被告其後不單向賓館職員虛報兩名女童的真實年齡，更安排她們到不同的房間進行性侵犯，本席認為被告以上的行為充分表示這是被告刻意鋪排的佈局。被告在房間要求女童X口交時遭拒絕，被告不單沒有在此時臨崖勒馬，反而繼續前往另一間房間，向另一女童作出性侵犯。當女童Y同樣地拒絕被告性侵犯時，被告再返回女童X的房間，要求對方繼續面試。本席認為被告很明顯並非一時衝動而犯案。更甚的是被告還用金錢利誘女童Y介紹別的女性當被告的模特兒。毫無疑問，被告的行為並非偶一為之，而且亦向女童Y灌輸一些不正確的道德觀及價值觀。

27. 縱觀以上種種情節，即使被告沒有使用威嚇手段令兩名女童就範，被告明顯是為了一私己慾，利用兩名入世未深的女童想當模特兒而不懂抗拒的心態，誘使她們接受被告的不當行為，把她們淪為其洩慾工具。本席認為被告的行為十分卑劣及令人厭惡。

28. 明顯地，被告之前所受的刑罰未能對被告起阻嚇作用。雖然被告在服刑期間已接受過精神科及心理治療，但他仍然沒有正視自己的問題及其行為所引致的嚴重後果。即使兩名女童在同意參與面試時已知道涉及性行為，或被告用自己私人電話號碼來聯絡兩名女童，本席認為以上兩項因素並不能構成有效的減刑理由。被告在干犯本案時已清楚明白自己的行為。正如本席之前所述，被告明顯是刻意鋪排去欺騙兩名女童，本席認為法庭必須對被告的行為予以嚴懲。」

實質刑期的計算

9.原審法官續稱[8]：

「29. 本席已小心考慮了本案的背景、猥褻程度、被告的個人背景及求情信內容、精神科醫生報告及心理醫生報告、吳大律師的求情陳詞、相關案例和整體情況。被告最有力的求情理由就是他坦白承認兩項控罪。本席就每項控罪均採納48個月監禁為量刑起點。鑒於被告就上一次干犯性侵犯兒童的罪行服刑完畢後不足一個月再犯相類同的罪行，因此本席在每項控罪的量刑起點加刑9個月至57個月，以阻嚇被告重犯和為了保護社會大眾。由於被告認罪，故獲得三分之一的刑期扣減，因此每項控罪的刑期下調至38個月。

30. 兩項控罪發生在同一日，但始終涉及兩名不同的受害女童。顧及了總體刑責後，本席認為合共4年監禁的刑罰，足以反映本案整體的刑責。本席下令控罪二刑期的其中10個月監禁，與控罪一的刑期分期執行。因此被告就本案中所面對的總刑期為48個月（即4年）監禁。

31. 被告在服刑期間，需要繼續接受精神治療及心理輔導。」

上訴理由

10.在單一法官的准許下，上訴人爭議的議題有下列四項：

(一) 原審法官以4年作為控罪（1）的量刑基準是否過高？

(二) 控罪（2）的情節比較輕微，原審法官同樣以4年作為該罪的量刑基準是否正確？

(三) 上訴人在剛出獄後二十八天即犯下同類型的本案，原審法官是有理由把上述兩罪的量刑基準上調，但每罪上調的幅度是否應高達9個月？

(四) 在數罪併罰不能過重的原則下，兩罪合共判囚4年是否過重？

討論

11.為了這次上訴，與訟雙方都已盡力向本庭提供協助。然而，他們所能呈遞及具一定數量的案例，卻沒有一宗與本案的背景、情節和猥褻程度相近。就整體嚴重性而言，這些案例所牽涉的情況若非更為惡劣，就是相對輕微，因此對本案的參考價值非常有限[9]。

12.經過反覆思量之後，本庭確認原審法官在判刑時所考慮的因素皆屬正確，卻不完全同意原審法官的結論。本庭認為，控罪（1）的量刑基準不應該超過3年9個月。控罪（2）的情節明顯較輕，量刑基準更應下調至3年。

13.至於原審法官因上訴人重犯而把兩項控罪的量刑基準上調9個月，本庭認為是無可批評的。就算兩罪的起點被減低之後，也仍然如此。理由是：

(一) 上訴人在出獄後二十二天即以‘臉書’盯上本案受害人，再六天之後作案。

(二) 從上訴人先前犯下的案件DCCC 368/2013（後稱‘前案’）的判刑理由可見，該案受害人只有12歲，她同樣是經‘臉書’被上訴人盯上，上訴人知道她未成年。

(三) 上訴人聲稱沒有刻意尋找未成年少女，但他以哄騙及/或恐嚇作為犯案的主要手法，年紀稍長的女性未必會墮入他的圈套。

(四) 上訴人已非首次用前度女友的事作輕判請求；他在前案已提出過同樣的減刑理由。

(五) 上訴人在前案的刑期不輕（在認罪後入獄34個月10天）。

(六) 上訴人在心理學家面前仍以‘受害人願意’為藉口，此外又訛稱受害人因表現差、未能獲得足額酬勞而投訴。

非常明顯，上訴人至今仍毫無悔意，也未受到適當的阻嚇。根據心理學家的意見，上訴人有重犯機會（「低至中等程度」）。由於這類案件的判罰要以保護兒童為首要目的[10]，一個對量刑基準的較大調升在本案是合適的。

14.最後，本庭認為，控罪（2）的刑期，只須有六個月與控罪（1）的刑期分期執行，便足以反影本案的整體嚴重性。

15.根據以上的討論，上訴人的刑期現更改如下：

控罪（1）

（3年9個月 + 9個月） x  ⅔   =  3年

控罪（2）

（3年 + 9個月） x  ⅔   =  2年半

總刑期

3年 （控罪（1））+ 6個月（控罪（2）） =  3年半

16.還要一提的是：本庭注意到，利用互聯網以各虛假承諾誘使無知少女進行猥褻行為甚或性交的案件，有與日俱增的趨勢。若然這個趨勢持續，法庭將有需要加重有關的刑罰，以更顯阻嚇的效用，就算對初犯者也不例外。

判決

17.上訴人的上訴得直，原有刑期撤銷，根據上文第15段的内容改判，總刑期為3年半。服刑期間，上訴人仍須按照原有命令接受心理輔導及精神科治療。

答辯人：由律政司高級檢控官吳穎軒女士代表香港特別行政區。

上訴人：由法律援助署委派謝英權大律師代表。