香港特別行政區 訴 吳岳威

CACC 141/2007

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事司法管轄權

刑罰上訴申請

案件編號：刑事上訴案件2007年第141號

（原高等法院刑事案件2006年第243號）

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聆訊日期 ： 2007年11月29日

判案日期 ： 2007年11月29日

判案理由書日期 ： 2007年12月5日

判案理由書

原訟法庭法官馮驊頒發上訴法庭判案書：

1.申請人吳岳威於高等法院暫委法官潘敏琦席前承認5項猥褻侵犯罪，總共被判處40個月監禁。他針對刑罰申請上訴許可。

2.本庭即席批准申請，視聆訊為正式上訴，將原來判刑撤銷，改判如下：

(1)	第2、4及5控罪各判處監禁12個月，同期執行；
(2)	第3及7控罪各判處監禁20個月，同期執行，與第2、4及5控罪刑期則分期執行；總刑期32個月。

本庭現頒下理由。

案情概要

3.申請人5次猥褻侵犯一名外甥女及一名侄女。

4.第2、5控罪涉及申請人的外甥女。案發時她分別是13及15歲。就第2控罪，申請人從後用雙手穿過受害人腋下，蓋著並緊捉其胸部1至2分鐘，抱起受害人。就第5控罪，他趁女童熟睡，隔著睡衣撫摸其背部，再伸手入睡衣内撫摸右腋至胸部邊沿位置。

5.第3、4及7控罪涉及申請人的侄女。案發時她分別是14及15歲。就第3控罪，申請人撫摸女童小腿至大腿内側，並伸手入其内褲撫摸陰部3至5分鐘。第4控罪，申請人替女童按摩雙肩，然後伸手入衣服内撫摸胸部數分鐘。第7控罪，申請人撫摸女童小腿至大腿内側近陰部數分鐘。

判刑理由

6.原審法官引述上訴法庭案例特別行政區 訴 侯其聰 CACC 186/2001判詞：

“	9.	法庭必須強調，在任何文明社會，父母或監護人都有責任悉心保護、照顧子女，或受其監護的兒童，法庭亦有責任確保兒童不會受父母或監護人性侵犯。
	10.	性侵犯兒童的人，法庭必須處以重判，以收阻嚇作用及反映寫社會大眾對性侵犯兒童行為的厭惡，法庭亦需要向社會、受害人及其家人、親戚、朋友作出適當交代。
		.…
	17.	法庭曾指出對性侵犯兒童的罪行重判是應該的，這類案件罪近幾年較為被社會重視，傳媒對這類罪行的嚴重性亦有較多宣傳，以鼓勵受害人舉報，犯案者應該知道干犯這類罪行必會導致嚴重後果。”

7.雖然辯方心理專家指申請人可能因情緒低落，影響判斷力下犯案，但政府心理學家不同意，指申請人只是不懂得處理壓力，並非因心理問題犯案。

8.法官考慮到申請人身為姑丈及姨丈身份，案發期達兩年，當時兩名女童13至15歲，被帶往申請人家裏玩耍及留宿，申請人違反誠信。其中一名女童事後仍感憤怒，對異性改觀，懷疑自己性傾向，造成不滅烙印。第3、4及7控罪每項量刑起點3年，認罪下減為兩年，同期執行；第2、5控罪每項量刑起點兩年半，認罪下減為20個月。整體而言，量刑起點為5年，認罪下應減為40個月。因此，第2、5控罪部分同期執行，總刑期40個月。

上訴理由

9.完備上訴理由歸納如下：

(1)	各罪量刑起點過重；
(2)	整體原則下，5年的量刑起點過重；
(3)	原審法官沒有充分考慮申請人的背景：他對慈善團體的捐款及其中一名受害人父母的求情信，給予額外減刑。

討論

10.代表申請人的姚大律師指出，第4控罪只涉及撫摸胸部，量刑起點應與第2、5控罪看齊。而第7控罪只是接近陰部，性質與第2、4、5控罪相似，量刑起點亦應相同。

11.姚大律師呈上數宗性侵犯兒童的案例，印證判刑過重。就個別罪行，姚大律師指出，只涉及撫摸胸部的量刑起點一般不多於12個月監禁，而用手撫摸陰道的量刑起點一般亦不多於18個月監禁。2至3年或以上的量刑起點，多數涉及以男性性器官接觸女性、以物件插入陰道、自瀆或射精。

12.於候其聰 案中，楊振權法官指出，性侵犯兒童的案件，每件案件的案情不盡相同；犯案手法、嚴重程度、犯案期長短、犯罪和受害人的背景及關係等都會有分別。在這類案件，先例對判刑之指導性作用不一定很大。

13.本庭同意候其聰 案的原則。不過，在公平公正的原則下，法庭應避免對嚴重程度相約的案情判處不一致的刑罰。

14.畢竟，本案涉及兩名受害女童，五項罪行，問題最終是整體判刑是否過長。

15.於候其聰 案，該案上訴人承認5項猥褻侵犯罪。他撫摸女兒胸部及下陰，並用陽具摩擦受害人陰道。犯案為期6年，女兒由10歲至16歲。原審法官以每項罪行量刑起點3年，認罪下減為兩 年，部分同期，總刑期6年。上訴減為5年。

16.於HKSAR v. Kam Wing Yin (甘永賢) CACC 515/2005一案,有關申請人承認三項猥褻侵犯罪，涉及兩名女童，分別為9歲及5歲。就9歲的受害人，該案申請人著女童躺下，牽起她的上衣，撫摸她的胸及腹部，繼而拉下她的内褲，撫摸她的陰部，並用硬物插入其陰部（第3控罪）。就5歲的受害人，申請人兩次撫摸她的陰部，有一次達數分鐘（第1、2控罪）。原審法官就第1、2控罪各以18個月監禁為量刑起點，認罪及求情下判處9個月監禁；就第3控罪，以3年為起點，認罪下判處一年半監禁。各罪部分同期，總刑期20個月。上訴法庭認爲判刑太輕，根據《刑事訴訟程序條例》（第221章）第83I條的權力加重刑罰，量刑起點應為5年監禁，認罪下減為40個月監禁。

17.於HKSAR v. Kwong Yun Chiu (鄺潤釗) CACC 315/2006一案，該案上訴人承認兩項猥褻侵犯罪。受害女童為8歲侄女，兩罪項隔3年。上訴人撫摸受害人胸部及陰部，隔著衣服摩擦陰部，在受害人面前自瀆及射精。兩罪量刑起點為6年監禁，認罪下減為4年，部分同期，總刑期6年半。於上訴，量刑起點減為5年，認罪後減為3 年4個月，總刑期4年半。

18.於香港特別行政區 訴 YHY CACC 351/2003一案，該案申請人被陪審團裁定一項猥褻侵犯罪（第1控罪）及企圖強姦罪（第2控罪）有罪。於針對定罪上訴，上訴法庭將第2控罪的定罪改爲猥褻侵犯罪。受害人為申請人孫女，案發時分別9歲及10歲。就第1控罪，申請人伸手入受害人衣服，撫摸她約4分鐘，並以手指撫弄她的私處，令她痛楚。就第2控罪，申請人脫下受害人的内褲，用性器官接觸受害人下體一段頗長時間。第一控罪的兩年監禁維持原判，第二控罪的監禁定為兩年，部分同期，總刑期為三年半。

19.姚大律師指出，就甘永賢 案的第1、2控罪，上訴法庭仍以18個月為量刑起點，認罪下減為12個月。相比之下，本案第2、4、5、7控罪之兩年半的量刑起點明顯過重。即使第3控罪案情比較嚴重，但與甘永賢 案及YHY 案相比，3年的量刑起點仍明顯過重。而就整體判刑，甘永賢 案的情節比較嚴重，而總刑期亦不過40個月。因此，本案整體判刑明顯過重。

20.甘永賢 案的最終判刑是在上訴時加刑所達致的，上訴人當時亦差不多刑滿出獄。因此，與原判基準相比，上訴法庭的判刑應有若干扣減。

21.本庭認爲，本案雖然嚴重，但與其他案例相比則並非最嚴重，整體量刑起點應為4年。就個別罪行，第2、4及5控罪涉及撫摸胸部，量刑起點應為18個月；第3、7控罪涉及撫摸陰部，量刑起點應為30個月。

22.在此聲明，本庭並非以受害人身體部分訂出任何指引，若案件涉及嚴重情節，就算相同的身體部分，量刑可以不同。

23.至於認罪下的扣減，姚大律師認爲應該多於慣常的三分之一。

24.姚大律師指出，申請人認罪，免卻受害人出庭作供之苦。申請人亦因事件意圖自殺，表示悔意，重犯機會不大。其中一名女童的父母和祖母亦代爲求情，應加以減刑。

25.姚大律師引述香港特別行政區 訴 李佛生 CACC 480/1997一案，陳兆愷首席法官（當時官職）所說，在性犯罪案中，如果被告人認罪，除了節省時間和費用外，最重要是受害人無須出庭作證，再次回憶受害時的痛苦經驗，所得到的折扣可以比通常的三分一較大。包致金上訴法庭法官（當時官職）於R v. Pang Siu Hong (譯音：彭兆康) CACC 698 of 1995一案亦有類似言論。

26.就本案而言，受害女童雖然免卻出庭之苦，但其中一人仍活於悲慘烙印，遑論免於痛苦回憶。因此，本庭認爲不應加大減刑折扣，認罪下之三分一已足夠。因此，整體刑期減為32個月監禁。

結論

27.就第2、5控罪，刑期各由20個月減為12個月，同期執行；第4控罪由兩年減為12個月，與第2、5控罪同期執行；第3、7控罪由兩年減為20個月，同期執行，與第2、4及5控罪則分期執行。總刑期32個月。

答辯人 ： 由律政司黎雅雯高級助理刑事檢控專員代表

申請人 ： 由方燕翔律師行轉聘姚本成大律師及陳偉明大律師代表