香港特別行政區 訴 張肇宗

HCMA 626/2016

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2016年第626號

（原東區裁判法院刑事案件2016年第3010號）

______________________

判 案 書

引言

1.2017年8月8日本案聆訊完畢時，本席押後宣判。本席經小心考慮雙方陳詞及相關案例後現宣判，駁回上訴，維持原判。以下是本席所持的理由：

背景

2.上訴人於2016年10月28日在暫委裁判官梁榮宗（以下簡稱「裁判官」）席前經審訊後被裁定一項「普通襲擊」[1]罪罪名成立，被判處監禁一個月。

3.2016年10月28日，上訴人存檔通知書，就定罪及判刑提出上訴。但上訴人已服刑並於2017年3月28日放棄判刑上訴。現他只就定罪上訴由姚大華大律師作其代表。

控方案情

4.審訊時，控方依賴以下的證據：

(1)  一段由地政總署職員拍攝長約一小時的錄影片段，而控方突顯其中2段（「該錄影片段」）；

(2)  二位證人：包括任職地政總署的一級工人，即受害人林瑞英女士（控方第一證人）及地政總署寮屋管制組的房屋署助理經理鄧建雄先生（控方第二證人）；

(3)  上訴人在自願的情況下錄取的會面紀錄（P2），記錄了他於被捕及警誡後與警方的對話；

(4)  控辯雙方不爭議的事實[2]，包括該錄影片段（P1）及上訴人在拘捕及警誡後所錄取的會面紀錄（P2）及上訴人沒有刑事定罪記錄。

5.2016年6月21日早上10時左右，一隊約有60人的執行組人員，包括控方第一及第二證人、地政總署寮屋管制組人員、保安職員、政府工人及警員（「工作人員」）抵達香港仔黃竹坑道黃竹坑新圍26號（「該房屋」），準備執行移除該房屋旁邊的違例搭建物；此乃源於該房屋的屋主/ 佔用人葉志強先生（「葉先生」）沒有遵從地政總署於較早前向該房屋發出的通知書。

6.從該錄影片段及控方第一和控方第二證人的證供顯示，工作人員抵達該房屋門前時，在執法行動上遇到很大的阻撓。控方突顯的兩段錄影影像顯示在襲擊事件發生前的大概23分鐘，上訴人已在該房屋前跟工作人員理論，高聲爭辯，不斷要求工作人員離開（06:00–10:30）。

7.該片段中（19:08）亦錄影到控方第一證人跟葉先生的接觸。控方第一證人在庭上亦就這方面作供，並指出當她按指示去移走該房屋前的一個花盆時，葉先生忽然走向她並推她，她大叫「非禮」。控方第一證人在庭上解釋雖然葉先生沒有真的非禮她，但她卻不知道葉先生接著下來還會對她做什麼，而她相信大叫「非禮」是一有效方法來制止他作進一步行動。

8.在控方突顯的第二段錄影（43:30–45:15）顯示工作人員、上訴人和葉先生的一群人站在一起爭辯一些事情，當時上訴人沒有出聲。突然間，上訴人拿著手提電話離開群眾。一刻後，聽到上訴人在附近高聲叫嚷。當鏡頭轉向另一邊時（43:44），見到上訴人站在該房屋前方的帳篷下一個位置，當時控方第一證人與另一名女工人站在他的前面，並背向他。上訴人向她們高聲叫嚷，大意是誰會相信他有非禮控方第一證人，上訴人的情緒越來越激動，一名工作人員（控方第二證人）上前跟上訴人談話，嘗試調停，但上訴人不理。跟著，上訴人試圖用自己的手提電話從不同角度拍攝控方第一證人，他語帶威嚇，向控方第一證人多次大喝「好合理喎」，「吓」等說話，隨即上訴人在控方第一證人的右邊耳朵附近大聲呼喝「吓」。突然間，上訴人挨近控方第一證人的左邊耳朵，近距離及激憤地放聲呼喝「吓」（44:42）；控方第一證人即時大叫、大呼痛楚，並以雙手掩著雙耳。

9.控方第一證人作供時指出，當上訴人直接對著她的雙耳大喝時，她感到痛楚，腦內一片嗡嗡聲，她感到害怕及驚愕，而且耳朵內疼痛。而她亦同意上訴人對她的高聲呼喝並沒有造成永久傷害。

10.控方第二證人的證供除了提供工作人員在當天執行職務的背景外，也支持相關襲擊行為，因為他親身目睹上訴人對控方第一證人的襲擊行為。

11.就上訴人的會面紀錄，裁判官指出該份會面紀錄顯示上訴人因控方第一證人作出的非禮虛假指控為挑釁行為，因而企圖把控方第一證人趕出去，這是他在會面紀錄中提出的抗辯理由。

辯方案情

12.上訴人選擇作供並傳召葉先生作辯方證人，簡單來說，上訴人稱他不是居住在該房屋的人，但案發當日他剛巧探望葉先生。上訴人在庭上播放了一段在襲擊控方第一證人前約25分鐘的錄影片段（18:00–21:00）。該片段顯示他與官員高聲爭吵，挑戰他們，又叫他們離開，並指稱因多人圍著葉先生的母親，令她呼吸不暢順，情況有如企圖謀殺（18:00–18:40），並要求警方採取行動去保護市民。裁判官理解那是上訴人的抗辯理由。但是，上訴人卻未能解釋這段跟襲擊行為相差25分鐘的錄影片段跟襲擊行為有何關係。

13.辯方證人葉先生作供，指出由於他想阻止控方第一證人移動他家的花盆而推過她，曾用手指近距離指著她，並把她罵個不停。

原審裁決

14.裁判官在考慮過所有的證供後，就相關錄影片段，他有這樣的描述：

「被告人（即上訴人）向著林（控方第一證人）的耳朵大喝的片段屬獨立事件。看來是被告人（上訴人）為製造另一場吵鬧，而另耍手段，去引發更多麻煩，或為公職人員帶來更多阻礙。他顯得極端激憤、失去理智。他針對林（控方第一證人）不斷以多種手法騷擾她，直至林（控方第一證人）在他大喝之後，大呼痛楚，用雙手掩耳為止。」[3]

15.裁判官考慮了上訴人在庭上的證供及在其會面紀錄中所提出的涉及非禮的虛假指控為挑釁行為，不能作為合理及可被接納的抗辯理由[4]。

16.裁判官基於以上證供裁定的事實，認為控方在毫無合理疑點下證實上訴人蓄意地高聲向著控方第一證人的左耳呼喝，令她痛苦受驚，並構成普通襲擊罪的元素，因此裁定上訴人罪名成立[5]。

上訴理據

17.姚大律師代表上訴人提出了以下兩項上訴理由，都是針對裁判官如何處理上訴人那一份混合性的會面紀錄P2：

(一) 裁判官錯誤地處理上訴人的招認供詞，即一份混合式的會面紀錄，並沒有對該招認供詞的內容予以適當的考慮；

(二) 裁判官錯誤地認為在會面紀錄中，上訴人以控方第一證人的挑釁行為作為上訴人的抗辯或脫罪理由；而其實，上訴人在該文件中的解說是他從沒有意圖去襲擊控方第一證人。

18.在聆訊時，姚大律師重申依賴裁判官在裁斷陳述書中曾及有關P2的內容「…看來是要表明，當時涉及非禮的虛假指控屬挑釁行為…這個並非抗辯理由。」。

19.在上訴理由(一)，姚大律師引用R v Cheung Hon Kwong and 2 Ors. (1989) (CACC 503/1989)(未經彙編)一案：當被告人有出庭自辯，而法庭在處理其混合性供詞時，法庭須考慮給予被告人的證言多少的比重。

20.姚大律師引述該案的判案書第36段解釋說，當被告人有出庭自辯，法庭和陪審團仍須用被告人混合性供詞中開脫的部份，來考慮被告人在調查下的反應和其有否一如既往地否認，從而衡量被告人的證言：

「In our judgment this argument is not sound. It seeks to introduce a new element into the Sharp line of cases which was not present in those cases at all, namely the evidence of the defendant. If such evidence is present as it was in the present case it seems to us that the case is not within the Sharp line of cases and the self serving part of the statement, which was not made on oath or tested by cross‑examination cannot be treated as evidence of its contents. At the most it can be taken into account by the jury when considering D3’s evidence, as the judge directed, as evidence of the reaction of D3 to police interrogation within hours of the arrest and to evidence of her consistency of denial: c.f. R. v. Pearce (1979) 69 Cr. App. R. 365 and Reg. v. Tooke (C.A.) (Times Newspaper, 25^th October 1989).」

21.姚大律師陳詞認為上訴人在原審時曾出庭自辯，而控方和辯方亦同意上訴人的混合性會面紀錄(證物P2)呈堂。然而，裁判官並沒有就證物P2予以適當的考慮。他認為裁判官好似旨在從證物P2中找出上訴人的抗辯理由。

22.為了支持他的論點，他引述了裁判官的口頭裁決(見上訴宗卷第45頁謄本O行至第46頁謄本A行)：—

「被告，請起立。到時因為呢個襲擊，係被告係被警方係現場拘捕嘅，咁喺嗰個警誡底下，佢又係講咗好多嘢，咁佢講咗啲嘢，最後都記錄咗一份嘅口供裏面。咁呢一份口供，係被告透過佢嘅辯護大律師係受意佢當時係自願講嘅，咁因為你睇到佢又講完又話唔係，跟住有好多版本呀咁樣。咁最後，因為佢係自願講，亦都同意呢份口供亦係呢個嘅係呈為本案嘅證供嚟。呢個係口供呢，我睇過面講好多嘢呢，就係都唔知係想講乜嘢，但係似乎咁再反覆咁睇呢，就似乎你想帶出一個訊息，就係話呢，係呢個女工挑釁，用呢個嗌非禮嚟講，係挑釁佢嘅，咁就話即係主要係睇都係咁樣樣。咁我純粹都係想搵一啲係對佢有利，或者佢嘅辯護嘅理由呀咁樣樣，咁但係都搵唔到，都係主要就係唔係好清楚地講，就係話呢個女工佢——呢個係嗌非禮，係對佢嘅挑釁。

咁就挑釁呢，都係挑釁姓葉嗰個啫，唔係佢吖，咁但係就女工亦都話咗呢，係同被告無關嘅。咁但係被告亦都似乎係專登入埋去佢嗰處，係去呢個嘅係騷擾佢嘅，咁所以亦都本席相信，係呢份口供呢——從呢份口供，本席相信係被告係去挑釁嗰個女工，係行埋去專登挑釁個女工，女工冇話過佢係有呢個非禮佢嘅。咁所以呢，睇——就係跟埋——根據佢嘅證供，同埋呢一份嘅警誡供詞，法庭亦都睇唔到被告喺本案佢個咁嘅行為，係有任何嘅一個辯護嘅理由嘅。」

23.整體而言，上訴方陳詞指由於裁判官錯誤地處理上訴人的招認供詞，並從沒有利用該招認供詞來衡量上訴人的庭上證言，因此，裁判官作出了錯誤的事實裁斷。

上訴理由(二)

24.在此項上訴理由中，姚大律師陳詞指裁判官錯誤地認為在會面紀錄中，上訴人以控方第一證人的挑釁行為作為抗辯或脫罪理由，而其實上訴人在會面紀錄的解說是他從沒有意圖去襲擊控方第一證人。

25.姚大律師在陳詞時坦言他也同意上訴人在該會面紀錄所陳述的內容有點含糊不清，亦多次在文中用上「挑釁」等字眼，但他認為明顯地，有如辯方在原審時的案情，上訴人在證物P2中實想帶出他從沒有意圖去襲擊和傷害控方第一證人，例如：

(1) 「……我當時只作出勸告。」(上訴宗卷第29頁P2第2頁第4至5行)；

(2) 「……我就驅趕佢出去啦……我就加大聲浪，作出驅趕……因為環境嘈雜，需要大聲驅趕，所以我大聲。」(上訴宗卷第30頁P2第3頁答2；

(3) 「……我覺得佢屈我……我覺得我比人屈，所以我就大聲去抗辯。」(上訴宗卷第31頁P2第4頁答3)；

(4) 「……因為佢係一個唔可信同有挑釁性行為嘅人，所以我要驅趕佢離開屋內範圍，以免再次生事。」(上訴宗卷第32頁P2第5頁答6)；

(5) 「因為之前發生喺佢誣告屋主嘅事件，所以我要驅趕佢出去……所以我鬧佢……佢向前面嘅人講我侮辱佢，所以我喺佢耳邊講……」(上訴宗卷第33頁P2第6頁答7)；

26.從他所引述的相關陳述可見，姚大律師認為上訴人在證物P2中實想帶出他從沒有意圖去襲擊和傷害控方第一證人；上訴人的意思是，他旨在勸告、驅趕、責罵控方第一證人和大聲去抗議。

27.因此，上訴方指雖然「挑釁」在本控罪絕不構成抗辯理由，由於上訴人在P2的意思是他從沒有意圖去襲擊和傷害控方第一證人。這「有否意圖」襲擊的問題，當然能構成抗辯理由。然而，由於裁判官掌握錯了上訴人在證物P2內的說法和脫罪解說，這對裁判官以證物P2來考慮上訴人的庭上證言，如有，實存有重大影響。

28.整體而言，上訴方認為裁判官錯誤地解讀了上訴人的會面紀錄，而這錯誤的解讀，亦會影響裁判官考慮給予上訴人的證言多少比重。裁判官在處理上訴人的會面紀錄P2時，因此犯下了法律和事實上的錯誤，在毫無合理疑點下證實上訴人蓄意地高聲向着控方第一證人的左耳呼喝，令她痛苦受驚，並構成普通襲擊罪的元素，因此裁定上訴人罪名成立[6]。

答辯人的陳詞回應

29.代表答辯人的高級助理刑事檢控專員高寶翠在陳詞時強調裁判官的定罪裁決並非是只依靠會面紀錄P2或上訴人被捕後的說話。她指出，上訴人在其陳詞中沒有清楚具體地指出裁判官如何沒有就證物P2予以考慮。

30.至於會面紀錄P2，上訴人在庭上選擇作供，他在法庭上的抗辯理由跟其在會面紀錄中所述的縱然略有差異，但沒有互相矛盾，目的是一樣，就是要把當時在案發現場的工作人員驅走離開現場。

31.無論如何，高專員認為裁判官已就會面供詞的內容及上訴人的庭上作供(包括認罪及脫罪成份)作出適當考慮，並指出上訴人給予的解說不能就普通襲擊罪成為抗辯的理由(見HKSAR v Wong Sui Wai CACC 60/2007) ：

「67. Given that in his testimony the applicant had adopted his out-of-court statements produced in the prosecution case as part of his evidence, supplementing them in his testimony, the out-of-court statements were subsumed into his testimony. In those circumstances the judge was not obliged to give the jury a direction as to the weight to be given to the exculpatory parts of the out-of-court statements of the applicant (see R v Vu Trong Minh [1995]1 HKCLR 24.) As the judge correctly directed the jury, the crucial issue was their determination as to whether or not his account of events and his explanation about various matters ".. is true, or might be true”, in which case they were to acquit the applicant of murder.」

32.最後，高專員強調不能忽略的是本案證據確鑿。開宗明義，裁判官在其裁斷陳述書已清楚指出：「引致本案控罪的事件已被錄影下來，因此已沒有爭議的餘地。」[7]裁判官採用頗大的篇幅以文字描述上訴人在案發當天的行為，即由襲擊行為25分鐘前至襲擊行為發生後，在現場跟工作人員的交涉。該錄影是一項獨立及最準確的證據，而該錄影片段亦錄影到上訴人在其會面紀錄中及庭上作供時提及到發生襲擊行為的原因及背景。裁判官可以以這獨立證據來衡量上訴人對其行為的解說是否成立。

討論

33.在達致裁決前，本席已經小心考慮雙方的論點及提交的案例。

34.本席同意答辯人代表高專員的分析，裁判官已就會面供詞的內容及上訴人在庭上作供作出了全面和適當的考慮。正如答辯方所引述的HKSAR v Wong Sui Wai (supra.) 一案，上訴庭指出由於上訴人在作供時已經採納了他的會面紀錄成為證供的一部份，因此供詞的內容也包含了在他整體證供之內。在此情況下，法官並不需要就如何把供詞內容中脫罪的解釋給予甚麼比重向陪審團給予指引。最重要的議題只是決定被告人對事件的陳述或解釋是否是真實或可能是真實。

35.姚大律師陳詞中也承認上訴人在會面紀錄中內容有點「含糊不清」及陳述時亦多次用上「挑釁」的字眼。本席在閱讀P2的內容後亦同意上訴人表達混亂，加上他在口頭警誡下，第一個說法也是：

「我嘅抗辯就係佢嗌我非禮佢姐」。

而在其後的筆錄警誡下，他又補充：

「當時我張肇宗叫果2個地政署女職員讓開，因我要取回木枱上支水，但佢地未有理會，雙方發生口角言語衝突：邊個非邊個呀依家，挑釁性行為，我當時只作出勸告」。

36.裁判官雖然沒有在裁斷陳述書面說上訴人在會面紀錄的解釋是他沒有意圖去襲擊和傷害控方第一證人，但裁判官顯然是根據錄影片段的內容去裁決上訴人的行為。

37.裁判官在裁斷陳述書中清楚指出：

「錄影片段清楚顯示，被告人向著林的耳朵大喝的片段屬獨立事件。看來是被告人為製造另一場吵鬧，而另耍手段，去引發更多麻煩，或為公職人員帶來更多阻礙。他顯得極端激憤、失去理智。他針對林，不斷以多種手法騷擾她，直至林在他大喝之後，大呼痛楚，用雙手掩耳為止。」(上訴宗卷第24頁P至T行)。

38.明顯地，裁判官在觀看過本案的獨立可靠的錄影片段後已經拒絕接納上訴人在會面紀錄的種種解釋，特別有關他沒有意圖襲擊控方第一證人的解釋。

39.無論如何，本席認為裁判官雖然在裁斷陳述書中提及會面紀錄的內容時重點提及「挑釁」但這並不代表他誤解或錯誤處理這份供詞的內容，而且裁判官亦非因為供詞的內容與上訴人在庭上的供詞不一致而拒絕信納上訴人。裁判官的意思非常明顯：無論上訴人在供詞內的解釋或他在庭上的辯解都並非能構成控罪的抗辯理由。

40.即使裁判官正如上訴方所言在考慮供詞的內容時只側重了「挑釁」的辯解，而忽略了或沒有考慮上訴人是沒有意圖去襲擊控方第一證人，上訴方並未能指出上訴人在作供時沒有強調這一點而裁判官因而未有對此加以考慮。

41.上訴聆訊是以重審方式進行，本席可以根據錄影片段內容對上訴人為是否沒有意圖襲擊控方第一證人一事再重新考慮。

42.在庭上本席亦有機會觀看過相關的片段。本席在觀看片段後完全認同裁判官對於片段的描述和分析。上訴人在與控方第一證人口角期間顯得非常激動及不滿。他甚至高聲呼叫並用手提電話嘗試拍攝控方第一證人。他之後向她多次大喝「合理喎！」和「吓！」等說法，語帶威嚇性，並在控方第一證人左邊耳朵大嗌一聲「吓！」上訴人過程表現激憤令控方第一證人放聲大哭，大呼痛楚，雙手掩耳。

43.在HKSAR v Leung Chun Wai Sunny (未經彙報 HCMA 152/2002) 一案，上訴人被控襲警，指稱他在集會時以揚聲器在一名警務人員耳邊高聲呼叫對警員造成痛楚。高等法庭原訟庭法官湯寶臣同意在這情況下，使用揚聲器對警員是懷有敵意，而這敵對行為的即時後果就是令警員受到短暫的痛楚及不適。

44.本席認為以上判決同樣適用於本案上訴人的行徑，而上訴人的行為已被錄影片段全部捕捉。本席並不認為任何合理和客觀的人在觀看過該片段後會同意上訴人並無意圖襲擊控方第一證人。他在片段中曾強調說：「大聲唔代表我無禮貌！」。但法庭並不是裁決他有沒有禮貌，而是他這行為是否構成「襲擊」。裁判官亦在判決時指「信納被告人蓄意地高聲向著林的耳朵呼喝，意圖令她痛苦受驚，其作為屬普通襲擊」(見上訴宗卷第25頁L至N行)。

45.以上足見裁判官已就上訴人的行徑的意圖有作出了考慮，並下了以上結論。退一步而言，即使上訴人不是蓄意也好，但他也是罔顧後果地在控方第一證人的耳邊高聲呼叫而令她受到非法的暴力傷害。換句話說，即使上訴人雖然一心只想趕走控方第一證人並對她誣告非禮大感不滿而進行宣泄，但他顯然選擇了錯誤的方法針對控方第一證人，上訴人魯莽的行為並沒有顧慮到他在如此近距離下在對方的耳邊高聲的叫喝是大有可能會令她耳部出現痛楚受創的。

46.上訴理據不足，無一成立。上訴駁回。

答辯人： 由律政司高級助理刑事檢控專員高寶翠代表香港特別行政區

上訴人：由張廖律師事務所轉聘姚大華大律師代表