香港特別行政區 訴 吳志強及另一人

HCMA 501/2016

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

裁判法院上訴案件2016年第501號

(原九龍城裁判法院刑事案件2015年第2818號)

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判案書

1.兩名上訴人 (A1吳志強和A2袁冬冬 ) 經裁判官蘇惠德席前審訊後，被裁定一項串謀詐騙罪罪名成立，各被判監6個月。兩人不服定罪和判刑，提出上訴。在原審時，A1吳志強由郭資深大律師代表，而A2袁冬冬則由張大律師代表。在本上訴聆訊，A1和A2分別由馬大律師和黃大律師代表。兩名上訴人現在是在等候上訴期間保釋外出。

控方案情

2.已婚的A1和A2有親密男女關係。A1在1979年加入當時的巿政事務署。在有關時段，利興環境服務有限公司 (利興) 是食環署轄下街巿的清潔外判商。利興安排A2到街巿做滅蟲工作。A2被發現有32個工作天無故缺勤，但有人在簽到簿虛報她的上班和下班時間，致使利興多發 $3,600的薪金。A1是食環署巡察員，負責監察利興的服務表現，這包括利興員工的值勤情況。

3.A1的錄影會面紀錄在特別事項程序後全部呈堂，而A2三份錄影會面紀錄中的兩份則被批准呈堂。

4.利興的環管主任在每一個工作天需要就五個街巿當天員工值勤情況準備一份「人頭紙」的文件。這文件需要在每天早上約9時前呈交到駱克道街巿的食環署辦公室。這亦是A1作為巡察員的辦公室。A1是最前線的監察人員，其中職責包括確保利興履行合約和維持服務水平。A1需要查閱前述的人頭紙。

5.A2是利興的蟲控員，須定期撰寫及提交滅蟲報告。A2一星期工作6天，上班時間為下午2時至晚上11時。A2的工作枱放置在A1的辦公室外。

6.經調查，A2從2013年8月1日至2014年4月22日的簽到簿紀錄顯示她在當中32天如期上班，但A2的出入境紀錄則顯示A2理應無法值班。這亦使利興多發 $3,600 的薪金給A2。

7.另一方面，在前述32天A2沒有上班的時段，A1有25天和A2使用相同的管制站進出香港，而兩人的出入境時間大部份是相同的，最多只有1至2分鐘的差別。

8.廉政公署調查人員從A2的電話找到她和A1的WhatsApp短訊，當中不乏親暱的對話。

9.兩名上訴人在一般事項選擇不出庭作供，亦沒有傳召證人。

A1就定罪的上訴理據

10.(1) 裁判官錯誤地裁定A2不可能在A1不知情下，在每天值勤記錄表 (即簽到簿) 作虛假陳述。

(2) 裁判官錯誤地裁定A1必定與A2有協議向利興隱瞞A2缺勤的事。

(3) 裁判官錯誤地裁定A1沒有披露A2缺勤的事，其目的必然是使利興向A2發放她不應獲得的薪金。

(4) 裁判官沒有充分考慮A1在法律上有否責任披露A2缺勤的情況，而A1沒有這樣披露是否等同A1是和A2串謀詐騙利興。

A2就定罪的上訴理據

11.(1) 裁判官錯誤地沒有引導自己要分別處理A1和A2的案情。

(2) A1沒有特別職責向利興披露A2缺勤，而「蓄意隱瞞」及「明知」A2會得到薪金並不構成串謀罪。

(3) 裁判官沒有考慮A2「誠實」的辯護理由，聲稱A2每次缺勤都知會控方證人尹國昌，而後者會向A2以現金方式收取薪金的差額。

上訴理據的討論

12.裁判法院的上訴案件是以重審方式進行。原審裁判官深知控方的舉證責任。他有耳聞目睹證人作供的有利情況，理應以公正持平的態度來評審證人的可信性和可靠性，從而作出事實的裁斷。

13.控方的修訂罪行詳情列出很多值勤記錄表的日期來指出A2缺勤的情況。本席認為這只會產生不必要的複雜性。控方主要是指有人在A2的每天值勤記錄表造假，亦指控A1和A2串謀詐騙A2的僱主利興，致使利興不必要地支付A2一筆約$3,600的薪金。那些在詳情內的日子只是控方案情的一環。

14.無論如何，控方的案情很簡單。控方指控A1和A2關係密切，在涉案32天中的25天有很脗合的出入境紀錄。A1是在食環署第一線監察所有利興員工 (這當然包括A2) 的值勤紀錄。一般常理都知那值勤表或簽到簿，除了是分配和安排員工在不同街巿於辦公時段工作之外，亦會是作為支薪給員工的基礎。在這情況下，A1和A2沒有理由不知道簽到簿的作用和重要性。

15.兩名上訴人並沒有作供。這是他們的權利。法庭不會因此對他們有不利的推論，但這亦表示兩名上訴人不能以第一身證人身份去動搖或削弱控方所提出的證供。

16.裁判官在其29頁的裁斷陳述書 (有關判刑則由第29頁至第31頁) [1] 中，「從兩名被告的外遊紀錄次數、短訊的內容稱呼及所有信納的證供等等絕對肯定，他們於關鍵時刻關係親密、非比尋常。」[2] 裁判官亦「肯定第一被告在職能上和事實上有肩負檢視人頭紙的責任。」[3]

17.裁判官因此「認為，唯一合理、不可抗拒的推論是第一被告必定於關鍵時刻知道第二被告缺勤的情況。」[4] 裁判官亦裁定「第二被告於簽到紀錄上作假，這明顯是說謊的行為，必屬不誠實；第一被告則明知道而掩飾第二被告的謊言行為，不向上司匯報且蓄意隱瞞第二被告缺勤的情況，兩人的行為不論主觀和客觀上必屬不誠實。」[5]

18.代表A1的馬大律師說「第一及第二上訴人的關係和在一起的時間，極其量只能證明第一上訴人對第二上訴人的缺勤是知情的。但第一上訴人在關鍵時刻知道第二上訴人缺勤，不一定等於知道、同意或協議她在簽到簿上作虛假記錄…」。[6]

19.本席認為這個說法是完全忽略A1本身的職責和有關的串謀詐騙的指控，並不是串謀或共同製造或使用虛假文書。A1須監察有關職員的值勤。誠如前述，簽到簿並不是草草用以計算薪俸，亦有作為值勤分配之用。A1是第一線監察人員，而A2的工作枱正正是在A1的辦公室外邊。A2缺勤的32天中，有25天A1可視為和A2一起進出香港。如果說A1不知道A2在文件作假，而A1和A2在這方面沒有協議的話，這簡直是匪夷所思。

20.A1一方亦批評裁判官「錯誤地認為，第一上訴人明知第二上訴人於簽到簿上作假，他們之間便必定有第一上訴人為第二上訴人的缺勤蓄意隱瞞的協議。」[7]

21.同樣地，這說法亦抽離本案的案情。A1根本是藉A2缺勤的時段和A2一起去，或部份時間去「共度歡樂時光」。如果A1和A2沒有那親密關係；如果A1並不是直接有其監察職責；如果A1沒有和A2同行，這論點姑且可以一談，但事實並不是這樣。

22.簽到簿作假，最直接的受益人自然是A2。除了得到薪金外，A2亦可保著她的工職，這當然有可能涉及公積金或長期服務金。但A1亦是間接的「受惠者」，因為A1可以和A2一起活動。本席不知道A1在這25天當中有沒有請假，有沒有在某方面造假，但這對裁決並不是關鍵性。

23.A1一方亦說A1作為食環署職員並沒有責任向利興匯報A2的缺勤。

24.本案控罪是串謀詐騙。A1一方有沒有責任告發A2的缺勤並不是關鍵性。控罪指A1和A2串謀詐騙利興，A1的職責只是強化控方的指控。沒有A1的幫助，A2何來有膽量和機會在簽到簿作假。A1在他辦公室向外一望便知A2有沒有上班。A1給A2的短訊亦在在顯示A1對A2缺勤的情況一清二楚。A1在2014年3月9日給A2其中一個短訊甚至叫A2「記得這兩天小心些，不要隨便接聽一些不明來歷的電話，因為您應在香港返工，若然給一些無謂人知道您不在工作崗位，會隊您，用來害我，知道嗎？」^[8]

25.就A2一方的上訴理據，本席認為裁判官在其詳盡的裁斷陳述書已經考慮A1和A2的各自案情。A2一方說裁判官在裁斷陳述書第41至44段，只提及有關法律，但「他剛剛忽略了分別處理的法律觀點。」[9] A2一方亦說裁判官「引用了第一上訴人的警誡供詞，他沒有引導自己這些證據是否能指證第二上訴人。」[10] 裁判官當然不能這樣做，即是說A1的警誡供詞不適用於A2。

26.誠如前述，裁判官是專業法官。本席認為就算裁判官在其裁斷陳述書沒有提及一些法律議題或法律原則，這並不等如裁判官一定沒有考慮有關的論點。上訴法庭需要從裁斷陳述書的整體內容和上文下理來作出考量。在本案而言，裁判官實則曾說「兩名被告的錄影會面中…如涉及招認的話，該些證供只可用作針對作出招認的人，與同案的被告人無關。」[11] A2一方亦似乎忽略共同串謀人士的言行的法律原則 [12]。

27.A2一方的第二項上訴理由涉及A1的職責，說「因為第一上訴人與利興沒有任何特殊關係或合約上的關係…因此就算他刻意隱瞞缺勤並不可以構成虛假陳述。」^[13]

28.本席在前段篇幅已經提及這點。就串謀詐騙的控罪性質而言，有沒有合約或特別關係並不是關鍵性。就本案而言，A1和A2除了親密男女、互稱「老公仔、老婆仔」關係之外，他們二人亦有監察和被監察的角色。

29.A2一方的另一上訴理據是有關第五控方證人尹國昌。A2一方在盤問第五控方證人時指出A2每次缺勤都通知第五控方證人，然後他向A2以現金的方式收取薪金的差額。第五控方證人就這議題保持緘默。

30.裁判官就這議題作出考慮[14] ，認為第五控方證人「在庭上並非所有警告下的問題均拒絕回答」[15]，最終接納所有控方證人的證供。

31.本席認為第五控方證人作供時，對一些盤問議題而有所緘默，這是可以理解的，亦是他的權利。但這並不等同裁判官應該全盤否定或拒納他的證供。A2一方說裁判官沒有考慮A2「沒有不誠實」的辯解。本席認為首先A2並沒有作供，而第五控方證人亦沒有提供正面的答覆。事實上，法庭不能得知A2是否就所有32個工作天都曾向第五控方證人「變相告假」。

32.但本席認為A2一方所說的都是似是而非的說法。控罪詳情是指犯案者在「員工每天值勤記錄表」上作假，這包括A2的上班和下班時間。A2和第五控方證人的任何安排 (如果有的話) 只能是求情的理由，因為記錄表上的上下班記錄是切切實實的虛假陳述，而作假的行為是有A2的出入境紀錄獨立地、強而有力地證明。因此A2和第五控方證人的任何安排 (如果有的話，無論是全部32天或部份日子) 都不是辯解理由，頂多在一些情況下，A2實際的「收益」可能少於 $3,600而已。

A1和A2就判刑的上訴理據

33.A1一方說裁判官沒有考慮A1沒有參與A2作假的行為，只是知情不報，亦沒有任何經濟得益。A1一方認為A1的「不作為，不應被視作與第二上訴人的罪責和參與程度相  等。」[16] A1一方亦說A1不是受僱於利興，而利興是受害公司。因此裁判官是錯誤地認為A1「違反誠信」。 A1一方說A1沒有前科，涉案金額只是 $3,600，而且犯案手法不精密。A1一方指裁判官錯誤地認為社會服務令並不合適。A1一方說A1否認控罪和經審訊後被定罪，但「這並不代表他一定在被判罪後沒有悔  意。」[17]

34.A2一方指涉案金額少，手法不精密，而A2只是一名沒有重責的滅蟲員工。因此上訴一方認為兩名上訴人判6個月監禁是明顯地過重。

判刑上訴的討論

35.裁判官在量刑的篇幅中明言他「 考慮了本案所牽涉的金額的數目不大，而犯案的手法並非十分精密，但另一方面，本席亦不能忽略犯案的時間從2013年8月至2014年4月止，長達超過半年的時間；他為了一己私慾而蓄意不履行身為食環署巡察員的職責，違反誠信；他掩飾第二被告的缺勤，對於其他謹守崗位的員工構成不公。」^[18]

36.A1一方批評裁判官應該索取社會服務令報告才對A1判刑。

37.本席強調本案並不是道德審判。A1和A2的男女關係並不是重點，但卻正正凸顯A1的刑責。本席認為以本案案情而言，即時監禁是判刑的唯一選項。

38.事實上，本席認為裁判官亦忽略A1在一定程度上「以權謀私」，以自己作為監察人員的身份，包庇一個被監察的女性，而在一定程度上，鼓勵和支持A2可以有恃無恐，長期缺勤。這亦使A2更「傾心」於A1。這從A1和A2的電話短訊可見一斑。例如在2013年8月4日，A1給A2的短訊說「…晏些返工！有老公幫您撐住…」^[19] 2014年3月9日，A1的短訊說「 …不要隨便接聽一些不明來歷的電話，因為您應在香港返工…會隊您，用來害我」^[20] 第五控方證人曾向A1查詢A2的去向，A1曾說「乜都好喇，當我包庇佢喇。」^[21]

39.本席相信沒有A1的支持和包庇，A2沒有那麼大的膽量在半年多時間有32天缺勤，而A2在利興的上司或管工，即第五控方證人利興的高級環管主任，亦沒奈何[22] 。本席認為A1沒有被加控一項「在公職中行為不當」罪名可算是幸運。

40.A1一方說A1並不是利興職員，利興的金錢損失只有 $3,600多等等都是忽略案情中所揭露和展示的罪責。這亦是為何裁判官說A1作為監察者是對食環署違反誠信，並不是對利興違反誠信。這是顯而易見的。

41.A1一方說A1不認罪受審並不等同沒有悔意，這是自圓其說的說法。事實上，有不少犯案者縱然承認控罪，亦可以沒有悔意。這些犯案者可以純粹因為證據確鑿，在無可奈何下認罪以求得到三份之一刑期扣減。

42.A1一方說A1只是「知情不報」，這亦是完全脫離案情的重點和嚴重性。本席相信A1沒有金錢得益，但A1得到的是A2，無論是「心」還是「身」。本席不同意A1一方所言，A1只是「選了錯誤的抉擇」，監管不力。

43.本席用了不少篇幅道出在本案案情中A1實則的罪責。A1的作為亦影響食環署對承辦商的監察制度，亦衍生「山頭主義」。裁判官在考慮A1的角色後，認為6個月的監禁是恰當的量刑起點，但裁判官並沒有考慮到A1的實則罪責。答辯人認為「兩名上訴人於案中扮演不同角色，但功能上同樣重要。裁判官認為他們二人罪責上沒有區別，並無犯錯。」[23]

44.誠如前述，本席認為A1和A2的角色是有很大的差別。明顯地，A1的罪責是較重。

45.A1在填寫表格102時理應留意表格底部的註腳：

「法官有權根據裁判官條例第119條增加或減少刑罰。」[24]

串謀詐騙罪並沒有判刑指引，視乎案情和被定罪者的刑責。涉案金額並不是最重要和唯一的判刑考慮因素。本席認為本案案情涉及詐騙和以權謀私的混合因素。

46.在香港特別行政區 訴 陳德康 [25]，原訟法庭同意兩名上訴人經審訊後的量刑起點是8個月，亦維持這兩名上訴人的7個月監禁。該案3名上訴人被控串謀詐騙罪。他們協議利用多份虛假的僱傭合約提交給承辦商，而承辦商是依靠這些合約支付工人薪金。

47.本席認為A1的刑責較重，不應和A2的刑期一樣。本席在考慮各項因素後，認為A1理應判刑12個月，但考慮到本席現今運用第119條的權力加刑，決定把A1的刑期增加至8個月。

48.本席亦裁定A2在有關文件作假，在一定程度上是使用虛假文書，犯案時間達半年多，而A2亦有實質金錢利益，因此本席認為6個月判刑並不是過重，而裁判官沒有在原則上犯錯。

結論

49.本席裁定A1和A2的定罪上訴理據並不能成立，駁回上訴。

50.就A1的判刑上訴，本席駁回，並且依據第119條改判A1入獄8個月。而就A2的判刑上訴，本席駁回上訴，維持原判。

51.在考慮各項因素，本席不作任何訟費的頒令。