香港特別行政區 訴 范義興

HCMA 316/2017

[2018] HKCFI 547

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2017年第316號

(原九龍城裁判法院刑事案件2017年第427號)

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判案書

引言

1.上訴人在九龍城裁判法院被控一項「猥褻侵犯」罪，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第 122(1) 條。他否認控罪，經審訊後被暫委裁判官梁禮賢 (下稱「裁判官」) 裁定罪名成立，判處11個月監禁。上訴人不服定罪，提出上訴。至於判刑，上訴人已放棄就其判處作出上訴。

原審概要

2.上訴人是一名中醫，X小姐是上訴人的病人。X小姐指控上訴人在她一次到醫館進行針灸治療時非禮她，包括捏她的乳房及在沒有戴手套的情況下用手指插進她的陰道。

3.X小姐是在案發日下午4時許離開醫館並在晚上大約10時許到警署報案。

4.控方另外傳召了一名中醫專家證人關之義教授作供。 關教授指上訴人在進行治療時不應、不需要也不會觸摸女病人的乳房或下體。

5.上訴人選擇不作供，也沒有傳召證人。

原審裁斷

6.裁判官在裁決前提醒自己相關的法律指引，他特別提及雖然上訴人曾在1986年有一項犯罪紀錄有關「管有第一部毒藥」及一項「管有抗生素」罪，但由於只是被判處罰款，加上已是31年前的定罪紀錄，因此，他表明仍然會就上訴人的犯罪傾向性給予良好品格的指引。

7.裁判官亦表明他在裁決時已謹記猥褻侵犯的指控容易作出但難以反駁 (見裁斷陳述書第13段) 。

8.裁判官在裁決中逐點反駁辯方對X小姐證供的質疑及證供上的矛盾。他最後裁定X小姐的證供清晰直接，不具關鍵性的矛盾，沒有誇大作假，合情合理，所以接納並裁定事情就如X小姐作供所述般發生。

9.裁判官亦接納關教授以專家身份的作供。

10.裁判官引用香港特別行政區 訴 尹浩洋 [2016] 3 HKLRD 681一案指出，上訴人是以謊言騙X小姐令她容許上訴人非禮她，而他的行為根本與治療無關，純是滿足他一己私慾，因此，上訴人就行為本質上是欺騙X小姐，即使X小姐當時同意上訴人的行為，她也是在受騙下同意。因此，X小姐的同意是無效的。 (見裁斷陳述書第41段) 

11.裁判官毫無疑問裁定上訴人是故意侵犯X小姐亦具猥褻意圖，而上訴人用手捏X小姐的乳房及用手指插進陰道的行為，一般合理常人都會視之為猥褻，而這些行為本質上亦屬明顯的猥褻，故裁定上訴人罪名成立。 (見裁斷陳述書第42段) 

上訴理據

12.代表上訴人的黃達華大律師提出3項上訴理由：

(一)   裁判官錯誤接納控方第一證人X小姐的證供，因為她是三十歲有多的成熟婦人，在社會曾經工作一段時間， 她的證供 (i) 存在固有不可能性及 (ii) 並不可靠及不可信;

(二)   在控方指控中，只有X小姐的證供，沒有任何佐證，裁判官沒有向自己引導依賴X小姐的證供是十分危險的;

(三)   綜合以上上述理由，上訴人被裁定一項非禮控罪是不安全及不穩當。

答辯人的回應

13.代表答辯人的檢控官李庭偉在回應以上論據時，逐點反駁有關論點。李檢控官總結認為裁判官的分析和考慮清楚和合理，無論在「事實的裁斷」和「法律的原則」下考慮，定罪並無不穩妥。

本席考慮後的意見

第一項上訴理據

14.黃大律師列舉了以下8點批評X小姐的證供：

(i)   控方指控的非禮事件發生在一診療室，和診療室外面只是一簾之隔，外面有「執藥」迴員工。只要X小姐出聲，外面的人一定會聽到。

(ii)   X小姐指控上訴人說因氣血不通，要在X小姐左右乳房打圈按壓1分鐘左右，在中途用雙手撚左右乳房多於5次，其後上訴人用手指在X小姐陰道進出2分餘鐘，其間X小姐感覺好痛。整個過程中，X小姐沒有作出任何質詢上訴人的動作和治療通血氣的關係，亦沒有作出任何反抗或呼援，輕輕解釋她沒有做因為她相信上訴人。

(iii)   在盤問中，X小姐承認在她的口供紙是提到腸的氣道， 在主問沒有提出，亦和她在主問提出血氣不通迴然不同，但是她說她覺得兩者是一樣的，X小姐是一個有人生經驗和知識的女人，怎可以認為兩者是一樣？再者當她只是投訴便祕，當上訴人把沒有戴上手套的手指進出她的陰道，她怎可以不投訴。她解釋她相信上訴人只是逃避直接回答問題。

(iv)   事件完畢之後，X小姐雖然有些疑惑，但是她付款及離開現場，沒有作出任何投訴。

(v)   4時許離開現場後，雖然有些疑惑，但是沒有詢問任何親戚朋友，等待到晚上9時許才開始在網上搜索資料， 10時許才去報警。

(vi)   離家前往報警之前，X小姐的男朋友―她最接近及信賴的人―已經回家，但是她沒有向他作出任何投訴，亦沒有告訴他她去警署報警。

(vii)   事後她仍然著她的男朋友兩、三天之內到事發現場取藥。案發在2015年2月17日，當天是年廿九，兩三天後是年初一及年初二，醫館有沒有開館成為疑問。再者，醫館代她煲藥，為甚麼煲好了兩三天才去拿藥。

(viii)   裁判官沒有或沒有充分從「固有可能性」或「固有不可能性」的角度去衡量當日的事情是否如X小姐所說，尤其是以她的背景，在整個過程中，她沒有作出任何反抗或呼援。裁判官亦沒有就以上的背景去衡量X小姐「相信被告」的解釋，因而錯誤接納她的解釋。

15.裁判上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供證據進行：參看案例周時彬 訴 香港特別行政區 [1]。裁判官就事實之裁斷，處於較上訴法庭按照書面謄本進行聆訊有優勢的位置。因為他目睹證人作供的神態舉止，絕對可以就證人的可信性作出裁決。證人的可信性及可靠性，純在原審裁判官決定的範疇內。除非該裁斷是極度剛愎武斷或有違邏輯或內在或然性， 又或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析、又或審訊過程中程序出錯，引致定罪不安穩，上訴法庭才會干預。

16.黃大律師在第一項上訴理據提出的各項陳詞，均指裁判官的裁斷對X小姐的證據考慮不全面，並有違內在或然性。

17.但本席在個別或綜合考慮以上8點的陳詞，並考慮了李檢控官的逐點反駁論點後，認為上訴方的投訴理由並不充分，甚至牽強。

18.根據X小姐的證供，X小姐在案發前已向上訴人求診超過20次，之前上訴人亦有向X小姐進行針灸，上訴人在案發前數月診斷X小姐患有盤骨移位，而她亦有便祕問題。

19.在案發當日，上訴人向X小姐表示她有氣血不通及腎虛的問題，故要在頸、胸、腹、會陰及腳施針，而會陰是陰部和肛門之間的位置。

20.當施針完畢拔針後，上訴人又向X小姐表示可通過胸部的穴位按壓令氣血暢通，結果上訴人用雙手在X小姐的兩邊乳房打圈，並捏她乳房多於5次，過程約1分鐘。

21.之後上訴人叫X小姐張開雙腳，並說因氣血不通，要通一通，於是在沒有戴手套的情況下，把手指伸入X小姐的陰道， 進出陰道約兩分多鐘，其間X小姐表示感到痛楚，但她以為是治療的一部份，故沒有反抗，之後便結賬離開醫館。

22.在陳詞時，上訴方指診療室外有執藥員工，只要X小姐開聲投訴，外面的人一定會聽到。當中涉及X小姐的指控是有違常理，也不可信。

23.答辯方正確指出，不少「猥褻侵犯」案件正正在人多擠迫的公共場所甚至公共交通上，在沒有遮掩的情形下發生。本席因此並不認為可藉此而否定上訴人侵犯X小姐的指控不可能發生。

24.對於X小姐當時受到侵犯卻沒有揚聲反抗，本席也同意答辯人分析：女士受到猥褻侵犯，反應人人不同。有些人會即時反抗求救，也有人會不知所措。而且，X小姐之前已經向上訴人求診超過20次，X小姐對上訴人有一定程度信任。加上上訴人曾表示按摩胸部和陰部是因為X小姐氣血不通，是治療的一部份，X小姐因此一時難以確定上訴人是否在侵犯她，於是沒有即時反抗也沒有即時投訴，是不難理解的。

25.至於上訴方批評X小姐在治療過程中沒有作出任何質詢上訴人的動作如何和治療通氣血扯上關係，本席認為也是出於病人對醫師的信任。正如答辯人指出猥褻侵犯是一嚴重及尷尬的指控，她有一段時間感到迷惘，需要時間去評估是否被一個令自己好轉、自己信任的醫師侵犯，實屬正常。

26.有關X小姐在口供中只提及腸氣沒有提及她在庭上作供所提及的血氣，本席認為分別不大。這些是專用名詞，X小姐自己並非中醫師，混淆了一些醫學名詞不可能影響她的可信性，並不是關鍵性矛盾。

27.針對X小姐雖然在治療期間感到疑惑但她仍然付款在離開前沒有提出投訴，由下午4時許直至晚上9時許才在網上搜查資料，直到10時許才報警。基於以上分析，X小姐出於對上訴人的信任，雖然對有關治療感到大惑不解，但沒有即時投訴是正常的。到她回家後越想越不對勁，於是在晚上9時許嘗試在網上尋找答案，也是無可厚非。她的表現和反應極為一致。對於上訴方質疑她為甚麼不告訴她男朋友自己被侵犯，答辯人在回應有關的論點時也指出：

「她的男朋友只是在髮型屋工作[2]，沒有証供顯示他有相關中醫冶 [治] 療的知識，加上性格上的特點，因此，X小姐沒有即時向他投訴，到晚上才開始在網上搜索資料，掌握資料後才報警，也沒有不合理的地方。但無論如何，投訴是在即日所作出的。」

28.對於為何事後X小姐仍然著她的男友在兩三天後去取藥，本席認為沒有甚麼說不通的地方。X小姐之前求診20多次， 她當然認為治療有一定成效，既然付了款，她去取藥也不應大驚小怪。一名醫師的醫術與他個人道德操守並沒有必然關係。

29.對於上訴方指X小姐已是一名三十多歲的成熟婦人， 有社會經驗，本席理解。但同時X小姐教育程度只有中三，學歷不高，沒有中醫知識，工作上的經驗也不使她會更加懂得遇事時即時反抗。

30.基於以上理由，本席並不同意裁判官沒有充分從「固有可能性」或「固有不可能性」的角度去衡量X小姐的證供。相反， 事實上，第一項上訴理據的投訴在原審時已充分提出，裁判官已清楚地掌握要項，並已加以考慮。因此，第一項上訴理據不成立。

第二項上訴理據

31.上訴方在此項理據中投訴裁判官沒有向自己引導依賴X小姐的證供是十分危險。黃大律師引用R v Makanjuola (1995) 2 Cr App R 469。他指出在該案判詞中，英國上訴庭認為：

(a)   法例已經消除佐證的需要；

(b)   但是當有證據基礎指出證人是不可靠時，原審法官有酌情權警告自己或陪審團，依賴案中只得受害者一人的證據，是有危險的；並且

(c)   當有需要作出警告時，原審法官自己決定警告的程度及字眼。

32.黃大律師認為，從第一項上訴理據所列出固有不可能的情況，包括受害者講及犯案地點與外面只是一簾之隔，案發時X小姐沒有作出任何投訴及她事後的表現，上訴人的陳詞是有證據的基礎指出受害者的證據不可靠。

33.他續指雖然裁判官在裁斷陳述書第13段中說：「猥褻侵犯的指控是很容易提出，但被指控的人往往難以反駁」，但裁判官錯誤沒有行使他的酌情權警告自己，X小姐的證供沒有任何佐證，依賴她的證供是十分危險的。

34.《證據條例》 (香港法例第8章) 第4B條早已廢除關於性罪行的作證規定：

「 4B. 廢除關於性罪行的佐證規則

(1) 凡有任何規定要求在由法官會同陪審團進行的審訊中，法官僅因為被控人被指稱就某人犯《刑事罪行條例》 (第200章) 第VI或XII部所訂的罪行而該人提供無佐證證據，而必須就根據該證據裁定被控人犯該罪行向陪審團給予警告，則該規定現予廢止。

(2) 任何適用於法官或裁判官所進行的審訊並且是相當於第 (1) 款所述規定的規定，現予廢止。

(3) ……

(由2000年第43號第2條增補)」

(橫綫後加以資強調)

35.在回應此項投訴時，答辯人援引終審法院在 王志景 對香港特別行政區FACC 10/2008對此議題的討論 (判詞第13 – 19段)：

(i)   法律規定，原審法官必須警告陪審團，依據某名證人的無佐證證據而裁定被告人罪名成立的做法是危險的。 不過，就三類證人而言，上述規定已被法規廢止，其中一類是性罪行的申訴人，此引導不是必須的 (見香港法例第8章《證據條例》第4B條) (第13段) ；

(ii)   原審法官仍享有酌情權，在其認為適當的情況下，就上述三類證人，以至其他類別的證人，警告陪審團須謹慎處理其證據 (第13段) ；

(iii)   關於應否警告隌審團須謹慎考慮某名證人的證據的問題，完全須由原審法官酌情決定。若有證據基礎，顯示某名證人的證據，基於任何理由而可能不可信賴， 原審法官便應考慮是否向陪審團提出該項警告。假如他決定這樣做，則其指示的內容，須視乎每宗案件的情況而定 (第15段) ；

(iv)   原審法官是審訊的主持者，聆聽過證人的證據，而且清楚了解涉案爭議點、有關證據對該等爭議點的關連和重要性，以及其他相關情況。因此，他能夠評估是否需要警告陪審團須謹慎處理，以及 (如有此需要) 警告的內容為何。除非被告人曾因法官沒有警告陪審團須謹慎處理又或警告的內容不合適而「不能得享公平審訊的實質」，否則審理上訴的法院通常不會輕易干預原審法官對其酌情權的行使方式 (第16段) ；

(v)   原審法官應考慮的相關情況之一是：依賴某名證人的證據的風險或危險是否陪審團明顯可見的。在適當情況下提出警告背後的理念，是陪審團可能不能明顯地意識到有關的證人本身有不可信賴的危險 (第 17 段) ；

(vi)   假如須小心處理證據的理由相當明顯，以致「人所共知」，則即使法官沒有向陪審團解釋他們為何應小心處理，這也不能被視為重大錯誤 (第19段) 。

36.由以上可見，終審法院所討論的有關需要另外警告陪審團是因為陪審團不是專業法官，對一些證人本身有不可信賴的危險可能未能意識到。

37.但本案並非由陪審團審理。主審的裁判官是專業的司法人員。本席並不以為裁判官沒有引導自己依賴X小姐的證供是十分危險是犯錯。

38.況且，正如答辯人正確指出：

「代表上訴人的馮大律師，在結案陳詞時更清楚指出此案的危險，即本案：『冇獨立證人，冇獨立證供，完全倚靠女事主一家之言』，『指控容易作，卻能 [難] 反駁』，『因為沒有獨立證人同獨立嘅證供，若然女事主說法令人懷疑或即使係絲毫嘅懷疑，亦應該以一個謹慎嘅態度去看待』[3] 。不論是『專業裁判官』或甚至非法律專業的陪審團，在此盡責和清晰的陳詞下，已『相當明顯』，以致『人所共知』地了解到証供上的危險，因此，裁判官沒有必要另作引導。」

39.而且裁判官在裁斷陳述書中，亦處處顯示他有小心處理X小姐的證供，並清楚明白案中的指控只有依賴X小姐的獨特情形：

「 10. 當證人作供時，本席曾小心觀察她的神情舉止，來幫助本席評估她是否誠實可信的證人。但本席謹記，在判定證供的真偽時，單是證人的神情舉止並非穩妥可靠的測量工具；而證供的內在或然性及可信性是顯示證供是否真實的更重要及更準確的指標。本席亦必須小心考慮證人的供詞是否與其他沒有爭議或不可能爭議的事實有矛盾或有抵觸。」(裁斷陳述書第10段)

「 13. 本席亦謹記，猥褻侵犯的指控是很容易提出，但被指控的人往往難以反駁。」(裁斷陳述書第13段)

40.加上本席在第一項上訴理據已經駁回了上訴方所指X小姐的證供是固有不可能的情況，本席認為裁判官在考慮X小姐的證供時已小心處理她的證供及明白控方只能依賴她的證供去指證上訴人。對於當中的風險，裁判官不可能不知，因此雖然他沒有特別指引自己也不能被視為犯錯。

41.第二項上訴理據不成立。

第三項上訴理據

42.此項上訴理據只是基於首兩項上訴理據概括地指上訴人被裁定非禮控罪是不安全及不穩妥。

43.基於本席已駁回首兩項上訴理據，本席認為裁判官在處理本案的證據時沒有明顯犯錯。對於X小姐證供的評估，本席也不會干預。上訴人使用他的權利選擇不作供，也沒有提出任何證據來反駁、解釋及削弱X小姐的指控。總括來說，上訴人被定罪是必然的後果。

結論

44.上訴人提出的理據大部分在聆訊已提出，並為裁判官所考慮，其他的不外乎就著裁判官拒納其證供的部分作出補充或解釋，上訴法庭並非供上訴人就證供提出沒完沒了爭拗的殿堂。上訴理據不足，駁回，維持定罪原判。

答辯人：由律政司檢控官李庭偉代表香港特別行政區

上訴人：由梁鄧蔡律師事務所轉聘黃達華大律師代表