Nancy Ann Kissel 訴 香港特別行政區

[Chinese Translation – 中譯本]

FACC 2/2009

香港特別行政區

終審法院

終院刑事上訴2009年第2號

（原高院上訴法庭刑事上訴2005年第414號）

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判案書

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終審法院首席法官李國能、終審法院常任法官陳兆愷、終審法院常任法官李義及終審法院非常任法官梅師賢爵士：

引言

1.本案原審在高等法院原訟法庭法官倫明高會同陪審團席前進行，不但漫長，而且涉及複雜和互相衝突的證據。經過該原審後，上訴人Nancy Kissel於2005年9月1日被裁定於2003年11月2日謀殺其丈夫罪名成立，並被判處終身監禁。

2.控方案情指上訴人以相當於有預謀謀殺的方式殺害死者，因爲上訴人使用重達3.7公斤的金屬裝飾品，分開猛擊死者頭顱右上方五下，而任何一下重擊已可能致命，因為死者破裂的頭顱骨被擊入腦部。該裝飾品由兩個小塑像組成，以釘子固定在底板上。控方指稱，當該等重擊從上而下施加之時，死者如非沒有知覺，便是因深受混合藥物損害而不能保護自己。該等混合藥物的痕跡後來在剖驗屍體時在死者胃液及肝臟中發現。該等藥物的其中四種，乃在死者死前的十天期間内由醫生處方給上訴人的藥物。該四種藥物全屬鎮靜劑，具有催眠效用。

3.控方指稱，在死者死亡當日下午，死者被上訴人哄騙而喝下上訴人所調製並僞裝成奶昔的混合藥物。他們在陽明山莊住所的鄰居Andrew Tanzer先生（下稱「Tanzer先生」）亦在同一時間喝下由上訴人調製的奶昔。案中有證據顯示，死者和Tanzer先生喝下那些奶昔後，都覺得想睡覺、疲倦和迷惘。

4.控方亦指稱，死者受襲時如非俯臥在床上，便是俯臥在主臥室中。他當時身穿睡衣服 — 一件短袖圓領汗衫和一條平腳短褲。當法證病理學家進行檢查時，發現該汗衫的左前部分而非背部染了大量血跡。

5.上訴人雖接納死者是遭她殺害，但不承認控罪，提出「自衛」、「受到挑釁」及「減責神志失常」作爲免責辯護。她在原審時接受盤問後，放棄了「減責神志失常」此項免責辯護。儘管代表上訴人的資深大律師金力生先生提出反對，但原審法官仍將「受到挑釁」此項爭議點交由陪審團考慮。

6.在審訊之前，控方倚據非常有力的環境證據，以證明上訴人殺害死者，因爲當時缺乏直接證據以證明該項事實。然而，在原審出現的情況是，當上訴人開始接受盤問時，她曾殺害死者一事已不受爭議。結果，陪審團最終要考慮的主要爭議點，便是「自衛」和「受到挑釁」。

7.辯方案情指，上訴人與死者在他們位於香港陽明山莊的住所發生激烈爭執，其後上訴人殺害死者。上訴人作供稱，當死者告知上訴人他已遞交離婚呈請且「會帶走孩子們」時，他們便開始爭執。她作供說，死者表示她不適合照顧他們的子女（他們育有三名年幼婚生子女），又指上訴人有病。在進一步爭執後，她注意到死者靠着一支棒球棒，接着把球棒在手中交來交去，她於是拿起在過道桌子上的上述金屬裝飾塑像。死者接着開始襲擊她，拉扯她入臥室，並企圖和她進行肛交。她作出反抗，用該裝飾品打他的頭，令他頭破血流。當時他坐在廁所間旁邊。他拒絕讓她扶他起來，然後恐嚇要殺死她，並衝向她和拿着棒球棒打她。她把該裝飾品舉在自己面前以作抵擋。她雖記不起死者頭部五處致命裂傷的成因，但接納在保護自己時用該裝飾品殺害死者。死者體格良好、體型健壯，年約40歲，身高180厘米，體重69公斤。上訴人年齡相若，體型則相對纖細。

8.上訴人表示，她無法回想起導致死者死亡的該等重擊，是因為她喪失了記憶，該記憶喪失影響了她對當日及其後一段時間所發生的事件的回憶。

9.上訴人不服定罪，提出上訴，但被上訴法庭（由上訴法庭副庭長司徒冕、上訴法庭法官司徒敬及原訟法庭法官韋毅志組成）一致駁回。上訴人現依據本院上訴委員會所批予的許可，向本院提出上訴。本院證明下述問題提出一項具有重大而廣泛的重要性的法律論點：

「控方是否有權在審訊時就被告人在保釋申請中所倚據的資料 — 諸如誓章、醫療報告及大律師陳詞等 — 盤問被告人？假如有權，則可在何等程度上和爲了何等目的如此行？」

10.本院批予上訴人的上訴許可，僅容許她就下述三項上訴理由提出上訴：

「(1) 理由一（就與保釋申請有關的事宜進行盤問）：以上述法律論點，及以可合理地爭辯曾有實質及嚴重的不公平情況為理由；

(2) 理由二（傳聞證據）：以可合理地爭辯曾有實質及嚴重的不公平情況為理由；及

(3)    理由三（就自衛作出錯誤指示）：以可合理地爭辯曾有實質及嚴重的不公平情況為理由。」

11.控方辯稱，即使上述任何一項上訴理由成立，本院仍應駁回上訴，理由是本案屬於《刑事訴訟程序條例》[1] 第83(1)條下的但書所指的並無司法不公的情況。

該段婚姻及其破裂

12.爲了明白在原審時如何處理有關爭議點以及在何背景下產生本上訴雙方現時在本院席前尋求爭辯的問題，我等認爲有必要敍述該段婚姻及其破裂、導致死者死亡的事件以及緊隨其死亡之後的事件。

13.上訴人與死者於1989年結婚。他們在美國居住，直至1998年死者接受高盛在香港的職位爲止。2000年，死者加入美林，每年收入為175,000美元，另獲給予佣金及花紅，有關金額在他於2003年死亡之前的三年期間共達525萬美元。他因工作需要，經常身赴海外。據其第二把手及朋友David Noh先生（下稱「Noh先生」）說，死者「極其專業」，與每一個人都合得來，亦是「好交際的飲者」。

14.關於該段婚姻及其破裂的直接證據，大部分由上訴人提供。據她的敍述，在死者死前的五年期間，他們的婚姻關係逐漸變差，原因是死者酗酒、濫用可卡因、行為粗暴，以及越來越多要求進行她不喜歡的肛交和要求口交。然而，控方所倚據的其他證據顯示，死者性格和藹可親，亦是一名充滿愛心的父親。多名證人表示，死者為人並不暴躁，既不過度飲酒，也不服用可卡因。控方亦指出，雖然上訴人作供指她因死者的暴力行爲而蒙受身體傷害以及因死者強行與她肛交而導致她肛門流血，但這些說法缺乏獨立或醫療證據支持。上訴人的朋友作供稱，他們時有看見上訴人身上一些損傷或瘀傷，但沒有確定其成因。

15.上訴人形容，隨着時間流逝，死者對於性的要求變本加厲。當他們於2000年移居香港後，該等要求包括進行肛交和口交。她描述死者的行為模式日益粗暴，指死者會強行把她制服，然後進行肛交，而這有時在死者使用可卡因及∕或飲酒之後發生。她聲稱在她結婚時，死者及他的兄弟都在服用可卡因，但此項聲稱遭到其他人否認。

16.上訴人表示說，上述暴力模式早於1999年9月開始。她說於2001年，有一次死者企圖與她肛交，而她反抗，期間死者弄斷她一條肋骨。她到港安醫院求醫，獲給予承托帶，而死者曾把該承托帶扯掉，導致她蒙受新損傷。她說每一次她都編造故事，以隱瞞損傷的真正成因。

17.到了2002年年底，該段婚姻關係已變得甚為惡劣。上訴人說，2002年聖誕節期間，他們舉家前往加拿大惠斯勒度假滑雪，但期間發生了多次不愉快事件，最後以她被打嘴巴和從樓梯跌下告終。他們返港後曾商量尋求婚姻輔導，但沒有付諸實行。

18.Noh先生作供稱，死者曾向他透露婚姻出現問題，又透露當上訴人於2003年3月29日至7月30日在他們位於美國佛蒙特州的寓所居留時，死者曾聘請私家偵探監視她。Noh先生說死者亦曾告訴他，他曾安裝間諜軟件以監察上訴人的電腦。警員張俊傑（譯音）（Cheung Chun-kit）是電腦專家，他作供時表示有關軟件於或約於2003年1月31日安裝。

19.上訴人稱，當她與三名子女於2003年前往佛蒙特州，而死者於同年5月前往當地與他們會合後，她與死者幾乎天天爭吵。死者服用可卡因，情緒非常波動。他亦服用大量安眠藥。由於包括肛交和口交等性活動「相當劇烈」，上訴人於是把一粒Ambien安眠藥壓碎，放入死者的蘇格蘭威士忌酒瓶中，「以爲這會令他平靜下來」。她沒有察覺到它產生任何作用。她亦表示在香港曾把一粒藥丸壓碎之後放入威士忌酒瓶中，但留意到被壓碎的藥丸在酒瓶中可被看見，於是把酒瓶内的液體倒掉。原審法官正確地指示陪審團，指案中並無證據證明上訴人在香港曾在威士忌酒中下毒。

20.死者返港後，致電身在紐約的Frank Shea先生（下稱「Shea先生」），指示他對仍在佛蒙特州的上訴人進行監視，以及留意一名電工Michael del Priore先生（下稱「del Priore先生」），因為死者相信del Priore先生與上訴人有曖昧關係。del Priore先生到訪他們在佛蒙特州的寓所的原因，與安裝在該處的「高端」電視及音響器材有關。

21.負責執行上述監視工作的Rocco Gatta先生，將其觀察所得連同錄影片段向死者報告。該報告的詳情並不重要，因為上訴人在接受盤問時承認曾經「三數次」與del Priore先生發生性行爲。

22.上訴人與del Priore先生的親密關係，從她由佛蒙特州家中以及她返港後（她於2003年7月31日抵港）發送給del Priore先生的電郵内容中顯而易見。從透過有關間諜軟件取得的電郵文本以及在死者死後在其辦公室發現的電郵文本可見，死者知悉該段親密關係。當上訴人仍在佛蒙特州時，死者向上訴人表示他知情，並要求她返港。

23.上訴人抱怨死者對待她的方式的同時，死者也抱怨上訴人對他的態度疏遠冷淡。死者第二次前往佛蒙特州之前，從香港致電郵給仍身在佛蒙特州的上訴人，內容承認他們的關係緊張，並懇請上訴人不要令他在感情上受苦，亦表達他對她的愛。

24.2003年7月29日及之後，死者接觸咸頓金仕騰律師行，徵詢關於離婚法律程序的意見。他表示相信其妻子在佛蒙特州與一名男子發生關係，而他想與子女維持接觸，特別是在周末。2003年10月31日，即死者死前兩日，他告訴該律師行一名合夥人Robin Egerton先生（下稱「Egerton先生」），他會跟妻子商量日後的婚姻安排。

25.在此期間，於2003年8月20日，上訴人使用自己的電腦進行一項互聯網搜尋。該項搜尋亦被間諜軟件記錄 — 在死者辦公室發現該紀錄的文本。該紀錄揭露該項搜尋關乎「就服用過量安眠藥物引致藥物過量心臟衰竭」。上訴人在作供時聲稱她進行此項搜尋的理由是她在考慮自殺，而爲了不讓孩子們得知她這樣做，她於是上網找尋隱瞞的方法。到此時，上訴人似乎已意識到死者對她抱有懷疑，因爲她在2003年8月21日的日記中表示意識到死者永不會再信任她。她作供稱自己鬱結甚深，以致她曾兩次企圖自殺，一次於2003年5月在佛蒙特州，其後一次於同年8月29日在香港。關於該兩次企圖自殺事件，案中並無獨立證據證明。而她告訴她的精神科醫生黃重光醫生（下稱「黃醫生」），她不曾企圖自殺。

26.2003年8月及9月，上訴人和死者曾向一位婚姻輔導員Ceilidh Halloran女士（下稱「Halloran女士」）徵詢意見。據上訴人說，該等徵詢以激烈爭吵收場。到該時候，該段婚姻顯然已無法維持。

於死者死前發生的事件

27.2003年8月29日，上訴人從馮順燊醫生（下稱「馮醫生」）位於中環的診所取得10粒Stilnox（在美國以Ambien名稱銷售）。2003年10月30日，她從該診所取得10粒Stilnox、20粒Amitriptyline和15粒Lorivan。與此同時，她於10月23日從Annabelle Dytham醫生（下稱「Dytham醫生」）位於灣仔的診所取得10粒Rohypnol。同日，她透過Google電腦搜尋而發現一個關於Rohypnol的網站。該網站聲稱Rohypnol具有與酒精類似的效果，因它能「減輕抑制力，損害判斷力和引致受害人失去知覺」，而且它也「可產生失憶」。作供時，上訴人聲稱她在一次企圖自殺時服下該等藥物，但隨後改變主意，令自己把藥物嘔吐出來。

28.由控方傳召的藥理學家楊鶴強教授形容上述四種藥物一律具有鎮靜或催眠效用。在屍體解剖後，分析發現死者胃内有全部四種藥物的痕跡。

29.根據馮醫生及Dytham醫生兩人的證供，上訴人找其中一位醫生看病時，並沒有透露她也找另外一位醫生看病，亦沒有透露她就所聲稱的相同失眠問題取得藥物。

30.在上訴人於2003年8月29日第一次見馮醫生之後，死者致電Shea先生，表示擔心死者的妻子試圖下毒殺害他。他曾在家從醒酒瓶喝了一點蘇格蘭威士忌酒，其後覺得「昏頭昏腦和非常迷惘」。雖然上訴人承認曾在佛蒙特州把鎮靜劑放入死者的威士忌酒中，但她表示，除了上文提及的一次外，她從沒有在香港這樣做。在她向馮醫生敍述的歷史中，她記不起在佛蒙特州的事件後她繼續把鎮靜劑放入死者的威士忌酒中有多久。死者向Shea先生所言以及死者向Bryna O’Shea女士（下稱「O’Shea女士」）所言（將在下文提述）獲法庭接納為證據，乃爲第二項上訴理由所針對者。

31.導致死者死亡的一些事件，始於Tanzer先生在當日下午帶女兒Leah到死者和上訴人的居所與他們的女兒June玩耍。Tanzer先生約於下午2時45分帶同Leah到達。他與死者在起居室傾談約45分鐘，孩子們則在別處玩耍。當Tanzer先生要走的時候，June Kissel邀請他先喝點東西才走。她帶回來兩大杯奶昔。Tanzer先生形容它們帶點紅色，味道頗甜並帶有香蕉味。他喝下奶昔，覺得味道古怪。他離開時問上訴人「奶昔裏有什麽？」她回答說那是「秘方」。

32.Tanzer先生直接返家。儘管當日他完全沒有喝酒，但他發覺當日餘下大部分時間，他如非暫時性失去知覺，便是半醒半昏迷或是睡着。翌晨，他覺得「頗迷惘」，對於前一天下午4時後發生過的事，他大部分都無法想起。他形容情況「有點兒像失憶」，是一種他不曾遭遇過的經歷。他的家人留意到他的樣子和狀態均不尋常。

33.下午4時51分，死者致電Noh先生。該通話持續了十分鐘。Noh先生說死者的談話離題，並且不斷說感到很疲倦。死者作出的回答似乎怪異；他似乎「非常柔弱」，説話亦含糊不清。然而，死者的確提及稍後會與上訴人商討離婚的問題。當晚稍後，死者沒有參加美林員工之間的一項重要電話會議。該項電話會議被安排在當晚舉行，而死者原定會參與其中。

34.原本與兒子Reis在兒童遊樂場的死者，應上訴人的要求，於下午5時15分返回住所。該項要求由兩名家務助理之一的Maximina Macaraeg（她被稱爲「Min」）傳達給死者。Min與孩子於下午6時15分返回住所時，上訴人叮囑Min告訴孩子不要嘈吵，因爲「爸爸在睡覺」。在此段期間，即下午5時15分至6時15分，住所內只有上訴人與死者。看來死者於該段時間被殺害。根據專家證據，控方指稱死者所服下的該等藥物，在該段時間將會達到最高濃度。

35.雖然我等在上文第7段簡述了導致死者死亡的暴力爭執，但稍後將有必要詳述上訴人就該事件而作的證供。關於當時發生了何事，上訴人的證供是唯一的直接證據。對於上訴人提出的自衛和受到挑釁的免責辯護，尤其是與原審法官就自衛而發出的指示有關的第三項上訴理由，上訴人的證供具有關鍵性。

於死者死後發生的事件

36.在緊接死者於11月2日死亡之後的數天，上訴人進行連串活動，該等活動旨在 — 假如成功的話 — 隱瞞死者死亡一事。她安排購買多項物品，包括漂白水、地毯、家具、靠墊、毛巾、卡紙板盒、膠紙、寢具及薄荷油。死者屍體於2003年11月6日在他們於陽明山莊的儲物房被發現與一些家具一起時，屍體連同毛巾被放入睡袋中，外面以地毯捲起，再包上塑料紙，然後以繩索及遮蔽膠紙捆縛，上面放上四個靠墊，再以膠紙縛在一起。上訴人曾安排陽明山莊的職員把捲着死者屍體的地毯從他們住所的起居室搬往大廈別處的儲物房。於此之前，上訴人顯然曾自行把屍體從主臥室搬到相距25公尺的起居室。放入儲物房的還有一個木櫃、兩把從主臥室拿來的椅子、死者的高爾夫球棒和一些卡紙板盒。

37.上訴人之前曾安排把儲物房內原有的物品清走，因爲她在查詢後得悉沒有額外的儲物房可供出租。染了血的寢具以新的寢具替換，同時臥室內一張染了血的地毯亦以一幅新地毯替換。後來，在孩子的臥室內亦發現一些染血的物品。

38.上訴人亦爲了隱瞞死者已死，向其他人 — 甚至向警方及自己的父親 — 聲稱死者在跟她激烈爭執後離開。她在該等陳述中所傳達給其他人的信息是，死者活着，但她不知道他的下落。她對警方說她曾留下訊息給他。控方倚杖所有這些對死者死亡的隱瞞，作爲上訴人自覺有罪的證據。

39.上訴人在死者死後數天内的行爲的另一方面，是她申訴於2003年11月2日的暴力爭執中所蒙受的痛楚和損傷。就是次上訴而言，我等沒有必要詳述與此項爭議點有關的廣泛證據。上訴人聲稱手部的損傷是被麵包烤爐灼傷，但醫療證據與她的聲稱相悖。2003年11月7日，Iris Li醫生（下稱「李醫生」）在律敦治醫院檢查上訴人時，發現她的雙手、雙臂和雙肘有瘀傷。李醫生斷定該等瘀傷可能是兩至三天以前但相當不可能是四至六天以前造成的。

40.上訴人曾於2003年11月4日約見Dytham醫生。Dytham醫生認爲上訴人誇大了她所申訴的痛楚。她留意到（李醫生也注意到）上訴人右手内皺褶上的刺破傷（那些傷有可能由把小塑像固定在涉案裝飾品底板上的釘子在導致死者死亡的事件中從該裝飾品脫離之前造成），以及她雙膝上的可能由地毯摩擦而成的傷痕（這有可能由上訴人把死者屍體從主臥室拖往起居室造成）。

41.上訴人對Dytham醫生說，那些刺破傷可能是她在該次暴力爭執中錯誤地握着叉子的另一端以作自衛之時造成。上訴人從沒有向Dytham醫生提及死者使用棒球棒；上訴人告訴Dytham醫生死者使用拳頭和腳。據Dytham醫生說，上訴人的損傷，沒有一處意味她曾遭受嚴重而猛力的擊打。雖然上訴人向Dytham醫生及其他人申訴肋骨和手指骨折，但在X光檢查結果並無顯示任何骨折。

42.控方促請陪審團不要相信上訴人對該段婚姻的歷史和對關鍵事件的敍述，理由是她的敍述在若干方面與她本人向其他人的陳述及多名證人的證供相悖。一個例子是她於2002年2月26日對Dytham醫生向她發出的問卷的作答。她在回答中表示自己在性方面沒有身體或情緒上的問題、性交後沒有流血以及性交沒有帶來痛楚。她亦告訴O’Shea女士（她是死者和上訴人的共同朋友）他們的「性生活美妙」。上訴人何時說該句話，並不情楚；該句話大概會是該段婚姻於2002年變差之前而頗有可能在較之更早的時候說的。

43.控方極爲倚賴這一點：上訴人在多次提述2003年11月2日的暴力爭執和向他人報告曾發生何事時，完全未有提及棒球棒。事實上，她在死者死亡差不多兩年後，於2005年1月28日向精神科醫生 — 黃醫生講述她的歷史時，才首次提及棒球棒。不要忘記，在死者死後少於48小時，於2003年11月4日，上訴人曾告訴Dytham醫生死者使用拳頭和腳。

辯方關於上訴人喪失記憶和精神崩潰的案情

44.爲了考慮上訴人的各項上訴理由，我等有必要集中探討辯方在原審時就上訴人聲稱自己喪失記憶和精神崩潰而提出的案情。根據相關證據，於11月6日深夜或11月7日凌晨，當上訴人意識到警方即將搜查陽明山莊的儲物房時，她似乎蒙受某種精神崩潰。她被送往律敦治醫院，在醫院內她繼續全身顫抖，不能説話。11月7日凌晨，她因謀殺罪被拘捕。後來，她被轉送到伊利沙伯醫院羈留病房，在病房內她對提問沒有回應。她於或約於2003年11月18日被送往小欖精神病治療中心（下稱「小欖」），並一直逗留該處，直至獲准保釋爲止。

45.原審期間，上訴人就2003年11月2日及隨後數天所發生的事件而接受盤問時，回答說她完全記不起。據她說，她喪失記憶持續了六個月，而當她在小欖時，開始記起「一些影像和事件的片段」，但整體而言，她在作供時仍受喪失記憶的影響。

46.控方案情指，上訴人就2003年11月2日傍晚所發生的事及其後死者的下落作出虛假敍述，以期掩飾她已殺害死者的事實。對此，代表上訴人的資深大律師金力生先生在其結案陳詞中作出回應，邀請陪審團裁定上訴人曾經精神崩潰。

47.原審時，在醫療證據方面，辯方只傳召Dytham醫生及馮醫生作證。他們的證供既不支持「減責神志失常」免責辯護，也不至於宣稱上訴人正患有失憶或任何導致或促成失憶、記憶喪失或精神崩潰的精神狀況。馮醫生於2003年10月再次診治上訴人，他表示上訴人當時處於「受困擾的精神狀態」，但他沒有把該狀況與失憶、記憶喪失或精神崩潰聯繫起來。然而，在接受覆問時，馮醫生表示，某人在經受一段創傷經歷後，有時會處於遊離性失憶的狀況，而該種狀況涉及持續若干分鐘至若干年不等的記憶喪失，而記憶可以一點一點地恢復。黃醫生指上訴人患上遊離性失憶的結論，出現在上訴人接受的盤問中。馮醫生亦表示他察覺不到任何顯示「她在編造故事」的證據。

理由一：就保釋法律程序及其他事宜盤問上訴人

(a)      黃醫生的報告書

48.然而，上訴人被盤問到的其中一些事宜，關乎與黃醫生日期為2005年5月12日的報告書的内容。黃醫生曾於2005年1月13、20及28日、2月1及8日接見上訴人。根據《刑事訴訟程序條例》第65B條，黃醫生的報告書於2005年5月13日送達答辯人。上訴人的法律代表亦通知法庭及控方大律師，黃醫生將被傳召作證人。在上訴人結束呈示其案情時，控方首次收到顯示指黃醫生將不會被傳召。因此，控方盤問上訴人時，既相信黃醫生會被傳召，也相信減責神志失常仍是爭議點。

49.黃醫生在其報告書中斷定（該份報告書未被提交作爲證據），上訴人於2003年11月2日正患有重大的抑鬱性失常和頗有可能亦患有遊離性失憶。黃醫生又表示，上訴人接而相當可能患有遊離性神遊症數天。他認爲，該遊離性失憶頗有可能持續數星期甚或更長的時間，而同時截至他撰寫報告之時，她繼續患有輕度的重大抑鬱性失常。黃醫生的上述結論，大部分建基於上訴人及其母親所提供關於上訴人的苦惱不安的成長過程及不和諧婚姻的歷史，當中母親所提供的資料遠少於上訴人所提供者。在上訴人向黃醫生作出的敍述中，她的丈夫變得暴力、毆打她、飲酒過度、使用可卡因和強迫她進行她不喜歡的肛交和進行口交，而該段婚姻以2003年11月2日的暴力爭執告終，而該爭執亦導致死者死亡。

50.因此，控方在盤問上訴人時，以摧毀黃醫生的報告書的事實基礎為目標。控方現時以及在原審時的案情均指，黃醫生的意見書所倚據的事實基礎，即上訴人對他的陳述，要是沒有被控方對上訴人的盤問及其他證據所摧毀，也已被該等盤問及證據嚴重地破壞。

51.控方就保釋法律程序盤問上訴人（此乃首項上訴理由所針對的事項），旨在(a)證明上訴人在保釋法律程序中的案情是指她全無精神科問題，從而削弱她的「減責神志失常」抗辯理由和她指自己喪失記憶的聲稱；及(b)提出上訴人在保釋法律程序所呈現的案情與她在審訊中所要呈現的案情互不相符，從而顯示上訴人並非可信的證人。控方在原審盤問中使用並倚賴保釋法律程序中的資料，旨在顯示上訴人在該等程序中曾把自己呈現為全無精神科問題的人。

(b)      阮醫生的報告書

52.阮長亨醫生（下稱「阮醫生」）是另一位精神科醫生。上訴人在小欖時，阮醫生曾診治她。在上訴人同意下，原審法官收取阮醫生日期為2005年5月24日的報告書（但陪審團沒有收取）。阮醫生表示他把上訴人視爲「精神上穩定」，此看法與他在較早前日期為2004年11月3日的報告書中表示她「精神狀況適合獲釋」的看法相符。

(c)      此項上訴理由所包括的文件

53.兩次保釋申請先後於2004年11月1日（由原訟法庭法官貝偉和）及2005年5月19日（由原審法官，即原訟法庭法官倫明高）進行聆訊，並獲得批准。倫明高法官席前的聆訊，於公訴提控之後並在審訊開始之前不久進行，內容關乎延續上訴人的保釋。上訴人由萬世基律師行的文家立先生所延聘的資深大律師John Griffiths先生代表。此項上訴理由所針對的、且曾在上訴人的原審盤問中佔顯著地位的文件，分成下列六個類別：

(a)   資深大律師Griffiths先生向貝偉和法官作出的申述的謄本；

(b)   上訴人的代表律師文家立先生的非宗教式誓詞；

(c)   列於該等誓詞中的證物，包括自2003年11月18日至2004年7月3日，當上訴人於被捕後直至獲得保釋爲止，她於小欖留院期間由該處人士所作關於上訴人的醫療紀錄；

(d)   上訴人三名擔保人的非宗教式誓詞∕宗教式誓章；

(e)   阮醫生日期為2004年11月3日及2005年5月24日的報告書，連同上訴人的代表律師與律政司之間的通信；及

(f)   黃醫生報告書中的意見（有別於上訴人所述關於自己的歷史）。

《刑事訴訟程序條例》中的保釋條文的詮釋

54.代表上訴人的資深大律師麥高義先生陳詞稱，首先，控方就保釋資料盤問上訴人，有違《刑事訴訟程序條例》（第221章）（下稱「該條例」）中的保釋條文[2]。麥高義先生的主要陳詞指，該條例的相關條文禁止在審訊中使用相關保釋法律程序的資料。我等絕不能接納此項陳詞。

55.有關禁止條文載於處理「保釋申請」的第9N(b)條，其内容如下：

「在任何保釋法律程序中 —

……(b)    該名是該等法律程序的標的之人不得就他所被控告的指稱罪行受法庭或任何其他人訊問或盤問，亦不得就該指稱罪行受查訊。」

關於此項條文，我等必須提出以下兩點。首先，它的施行範圍限於對保釋法律程序，並無直接述及審訊本身。其次，它只禁止「就……指稱罪行」口頭訊問或盤問保釋申請人。在R v Sanghera[3]案，McGarvie法官在一項關於是否給予保釋的裁決中表示：

「為使法官能夠作出該種決定而提供的證據，當然從不交予陪審團考慮。」

第9N(b)條及相關條文並不足以支持上述陳述。McGarvie法官在作出該項即席判決時，沒有解釋其評論的依據何在。

56.有一種看法認為，第9N條或相關條文載有隱含規定，即概括地禁止在審訊中使用保釋法律程序中的資料，而該項概括禁止的範圍超越第9N(b)條所明訂者。不過，無論是第9N條本身的法例文意還是該條例中的相關條文，尤其是第9G及9O條，其內容都沒有支持上述看法。有關立法歷史，尤其是法律改革委員會關於《刑事法律程序中的保釋》的報告書，也沒有支持以隱含方式加入該種範圍更廣的禁制。該項明訂禁制，連同在審訊中違反證據的可接納性的後果，達到保護被控人的目的，使該人免受其在保釋法律程序中用作口頭供詞的陳述在審訊中被用來針對該人之虞。

57.根據第9N(a)條，除第9N(b)條另有規定外，法庭獲給予廣泛權力對保釋申請人及就該人進行其認爲合宜的查訊。根據第9N(d)條，法庭可考慮經有關各方同意的事宜，而根據第9N(e)條，法庭可考慮：

「法庭認爲在有關情況下屬可信或可靠的任何其他資料或申述。」

該等條文使法庭得以考慮一些不論是否構成可接納證據的資料，亦使申請人及檢控人均得以向法庭提交非正式的資料。這項條文或第9N(c)條（其授權控方「除呈交任何其他有關聯的證據外，」可就指明事項呈交證據）並不表示，在不抵觸第9N(b)條的情況下，雙方或任何一方被禁止在保釋申請中援引可接納證據。這種尋求將第9N(e)條中「其他資料」一詞解釋為「不屬可接納證據的資料」的詮釋異乎尋常，不能成立。

58.我等認爲，在違反第9N(b)條的情況下在保釋聆訊中帶出的證據，因其屬於不合法地提供或取得，在審訊中不會屬可接納證據。此看法在R v Paonessa and Paquette[4]案中可找到支持。加拿大安大略省上訴法院在該案中的判決，獲加拿大最高法院確認[5]。該案的判決與加拿大《刑事法典》第457條有關，其當時内容的表述方式與第9N(b)條相似。然而，該項判決並不支持本案上訴人所主張對保釋法律程序的全面豁免。我等認爲違反第9N(b)條的證據在其後的審訊中不可獲接納的意見，將可保護被控人，亦可協助達致該等條文的一項重要目的，即讓申請人得以充分鋪陳其保釋申請，而無須蒙受其所作的口頭證據在審訊中會被用作針對他的證據的風險。我等應順帶一提（雖然該點在本案中無關重要）：「就……指稱罪行」一詞既包括對該指稱罪行的免責辯護，也涵蓋該指稱罪行的元素。

(d)      涉案的保釋法律程序

59.在保釋法律程序中，上訴人及其法律代表所試圖提出的情況，是上訴人當時沒有任何精神問題。貝偉和法官關注此點，認爲上訴人逗留在小欖一事可能顯示她在精神上無能力，而這可能構成拒絕給予保釋的理由。上訴人的法律代表在貝偉和法官席前所提交的資料，旨在否定此項可能性。不過，法官仍然要求當時在小欖診治上訴人的阮醫生提交報告。阮醫生遂提交日期為2004年11月3日的報告書，當中表示上訴人「精神上穩定」，並適合在保釋的情況下獲得釋放。保釋的條件之一是上訴人須繼續見阮醫生。這亦導致阮醫生其後日期為2005年5月24日的報告書，當中表示上訴人「精神上穩定」。

60.文家立先生在日期為2004年10月26日的首份誓詞中表示他是上訴人的代表律師，並「妥獲授權代她作出此份誓詞」。他表示，基於上訴人非常簡略的案情摘要，上訴人可引用自衛、受到挑釁及減責神志失常作爲免責辯護。對於上訴人的狀態是否正常或她是否適合獲保釋釋放，文家立先生全沒有表達意見。在列為誓詞證物的大量醫院紀錄中，有一項批註表示「無精神病[病史]」。此項批註於2003年11月7日作出，大概是在上訴人被捕後被送往律敦治醫院後的數小時内作出。這不外是一項由身份不詳的醫院職員作出的病史紀錄，並非一項意見的表達。案中沒有證據顯示該項批註在何等情況下被記入醫院紀錄中。因此，它毫無舉證價值。

61.文家立先生日期為2004年10月29日的第二份誓詞，開頭有類似的敍文，指其獲授權代表上訴人行事。該誓詞把小欖提供的入院紀錄頁及直至2004年7月3日的最後紀錄頁列作證物。文家立先生表示，該等文件全無顯示上訴人有「任何精神科問題」，事實亦的確如此。對於上訴人的狀況，文家立先生本人再次沒有表達任何意見。

62.認識上訴人的三名擔保人在他們的誓章∕誓詞中，儘管確曾表示上訴人看來正常，但無一對上訴人的精神狀態大膽發表意見。

63.控方在原審中對上訴人的盤問，大部分並非根據文家立先生和上述三名擔保人的誓章∕誓詞的内容（因爲它們的重要性不大），而是根據資深大律師Griffiths先生在保釋申請中所作的陳詞或申述。按謄本紀錄，Griffiths先生在2004年11月1日的保釋申請中曾經說：

「法官閣下，正如閣下可從該誓章見到，她曾接受今日坐在法庭内的三位女士及其他人的探訪，根本談不上她有任何精神問題。他們全都說她十分正常，與在此之前的她一樣，除了一些情緒上的負擔外……

法官閣下，延聘本人的律師文家立先生，處理此類案件經驗甚豐，他曾十分頻繁地前往小欖，亦曾處理許多涉及精神問題的個案，而他的意見亦是本案不存在精神科元素。」

稍後，Griffiths先生表示：

「……每月有一位精神科醫生探訪她。該位醫生不曾提出……她需要任何幫助。」

其後，他談及：

「一時激動之下的減責神志失常而並不是精神病，因爲所有醫療報告都確認她全沒有精神科病史。在首兩個星期或左右之後曾經見過她的人，都說她在行事、行爲及説話方面均完全正常。」

在文家立先生第二份誓詞中列作證物的日期為2003年11月18日的報告書，曾指上訴人否認抱有「自殺念頭」。Griffiths先生在提及此份報告書後表示：

「當時和現在的精神科報告均顯示一個處於穩定狀態的人。」

64.該等陳述的範圍超出了有關誓詞中資料的範圍，而作出該等陳述的基礎毫不清晰。它們或是從大律師所獲得的指示出發，又或反映代訟人誇耀詞藻，又或許兩者兼存。案中缺乏關於此點的證據。

65.有一點值得指出，以便稍後參照：在上文引述的首段引文中，資深大律師Griffiths先生提及一些「情緒上的負擔」。因此，他申述指上訴人「正常」，是受制於該項保留條件的。

(e)      就保釋資料盤問上訴人

66.控方大律師有權盤問上訴人，以確立在當時的保釋申請中和甚至在2003年11月時，除了已在上文指出的保留外，她容許自己被呈現為毫無精神問題的正常人。原審法官不止一次正確地裁定，為此目的而作出的盤問與案有關。因此，控方大律師既有權亦確曾盤問有出席保釋聆訊的上訴人，以取得她同意以下各點：(a)資深大律師Griffiths先生曾作出該等被指由他作出並已在上文提及的陳述；(b)該等陳述是代她作出的；及(c)就她所知，該等陳述屬實。而當時，除了一項限定條件外，該等陳述屬實，因爲黃醫生日期為2005年5月12日的報告當時尚未存在。該項限定條件是：所聲稱的記憶喪失是否與批准或拒批保釋的理由有關的精神問題。

67.就與之有關的另一點，資深大律師麥高義先生陳詞稱，盤問人不能就第三方所訂立的文件盤問證人，以期倚據互相矛盾的陳述以質疑證人的可信性，因此本案控方大律師的盤問方式不能獲容許。然而，該盤問並非純粹關乎可信性，而是同時關乎減責神志失常及喪失記憶的聲稱。

68.資深大律師麥高義先生亦陳詞指，控方尋求在盤問中確立在保釋法律程序中發生的事，而非在呈示本身案情時就該事援引證據，而如此分拆案情乃屬錯誤。控方先要全面和公正地提出其案，然後被控人才被要求提出其免責辯護，儘管控方在個別案件中可偏離該規則，以應付在刑事審訊中所可能出現的千變萬化的困難[6]。因此，控方除非有某些良好理由不這樣做，否則必須提供所有可得的關鍵證人及其他證據[7]。假如證據在任何方面與證明控方的案情有關，則控方有責任以之作爲控方案情的一部分而提交[8]，而非加以隱瞞並藉盤問被控人的方式提出[9]。一旦採取後者做法，就是犯了分拆控方案情的錯誤，亦可能剝奪被控人盤問該等本可能被傳召的證人的機會。

69.即使假設（我等亦傾向認爲）資深大律師麥高義先生在此論點上的陳詞有充分依據，其影響在本案的情況下也不足掛齒。假如控方曾提交有關保釋法律程序的紀錄作爲其案的一部分，則無論如何，控方都將會就該紀錄盤問上訴人，而上訴人都將會面對該等法律程序的謄本且被問及該等陳述是否代她作出和她是否同意該等陳述。在考慮上訴人的利益是否可能受損害時，我等亦必須指出：這並非針對第三方所訂立的某份文件中某項令有關證人感到意外的陳述而盤問該證人。該盤問所關乎的，是在法官席前且在上訴人在場下進行的法律程序的謄本。

70.代表控方的大律師藉其提問而強調這一點：在當時向法庭提交的資料或作出的陳詞中，上訴人全無提及失憶或喪失記憶。儘管事實上通常會預期由上訴人的專業顧問決定在保釋法律程序中應向法庭提交何等資料，但控方仍執意和極力推進此一論點。

71.在上訴人接受的盤問中，有兩段紀錄顯示出該盤問的特性。首段開始時，上訴人回答她曾向三名友人（該三名保釋擔保人）提及她的記憶時有空白。控方大律師接着問：

「因此，在妳於2004年11月提出保釋申請很久以前，妳那三位朋友已清楚知悉妳的記憶時有空白以及妳在回憶事情上的精神能力有問題，妳所言意思是否如此？」

上訴人回答說：

「我不知道他們的想法。」

控方大律師接着說：

「啊，有人在此被誤導了，Kissel太太。」

資深大律師金力生先生隨即對上述評論提出強烈反對。那完全是不恰當的評論，它旨在向陪審團含蓄地表示上訴人和她的顧問，又或者該三名朋友，在有關保釋申請中曾誤導法庭。這正正是控方大律師在陪審團在場下所說的話，因爲就該項反對提出的爭辯，乃在陪審團在場下進行。然而，儘管辯方提出該項反對，但原審法官沒有更正該項評論，也沒有指示陪審團不要理會該項評論。

72.與上訴人接受的盤問有關的第二項事宜，是關於黃醫生的意見以及上訴人是否知悉黃醫生就他診斷出的三項醫療狀況而得出的結論。盤問的要點在於指出，上訴人按黃醫生所診斷的狀況理應在保釋申請中向法庭透露，但上訴人沒有如此行。在貝偉和法官席前提出首次保釋申請當時，尚未知悉黃醫生的診斷。到2005年5月在倫明高法官席前提出保釋申請時，黃醫生的診斷屬已知，但盤問卻聚焦於當時向貝偉和法官作出的陳述。然而，儘管資深大律師金力生先生提出反對，但原審法官仍准許控方大律師問上訴人是否同意黃醫生所辨識的三項精神病：

「與資深大律師John Griffiths先生在保釋聆訊期間所提出的論述有明顯差別。」

73.上述問題並不恰當，因爲正如控方大律師清楚知道，雖然黃醫生認爲上訴人在其丈夫死亡時患有重大抑鬱性失常和頗有可能患有遊離性失憶，但在保釋申請時並無任何證據支持指上訴人或任何其他人知道該等醫療狀況的說法。「有明顯差別」一語，旨在強調盤問人提出上訴人未有向貝偉和法官透露一項重要事宜。當控方大律師就有關保釋法律程序的謄本盤問上訴人時，他全沒有特別向上訴人提及資深大律師Griffiths先生所述關於「情緒上的負擔」這項限定條件。

74.控方就醫院及醫療紀錄盤問上訴人的實質内容，已在上訴法庭的判案書中詳述。我等同意上訴法庭的看法，即該盤問的目標是要顯示上訴人在其宣誓證實的證供中理當但不曾申訴喪失記憶、企圖自殺及其他事宜。然而，此項結論不足以應對辯方的以下陳詞，即按上訴人當時被盤問的情況，控方透過以紀錄及報告的内容與上訴人當面對證的方式盤問上訴人，令她身處間接地被邀請就該等紀錄及報告内容與她的證供之間的差歧作出解釋的境況，而這種盤問方式不為法則所容。

75.上訴人明確被邀請就差歧作出解釋的例子之一，可在控方就上訴人的以下陳述而進行的盤問中找到。該項陳述關乎2003年11月的事件，內容指她曾告訴阮醫生關於她喪失記憶一事。控方向她出示阮醫生日期為2005年5月13日的信件，當中全無提及上訴人曾如此告訴他。控方接着問：

「那麽，你可否解釋爲何阮醫生在這裏表示……『本人對該案所知甚少，Nancy亦從沒有告訴我與該項被指罪行有關的任何事情』？」

法則並不容許詢問證人爲何某人作出與該證人的證供互相矛盾的陳述。

76.證人不應被要求解釋爲何另一人否定該證人的證供。一則該證人就該另一人的理由而能夠說的，必然屬於推測或猜測。二則這並非該證人能容易回答的問題。這是力圖説服證人更改其答案的不公平方法，亦可能令人覺得該證人言詞閃爍。上述技巧是藉以邀請某證人就另一證人是否說真話作出評論的問題的變體。關於該項技巧不可獲接納及有欠恰當的分析，可參閲R v Foley案[10]；亦參閲North Australian Territory Company v Goldsborough, Mort and Company案[11]（該案處理就他人的陳述進行盤問的問題）。可惜的是，這種手法並不罕見，但即使不正當手法常見，這也不應構成對之加以容忍的理由。

77.資深大律師麥高義先生亦針對上訴人就阮醫生日期為2005年5月24日的報告而接受的盤問提出投訴。該報告乃就保釋的延續並根據貝偉和法官的命令而提供。在盤問中首次提及阮醫生，是在上訴人被不斷質問爲何她在小欖期間未有提及喪失記憶之後。上訴人如此回應：

「一名精神科醫生在小欖見了我許多個月。在這些會面中，我們深入地談及我喪失記憶的事，而我相信這位精神科醫生會為我撰寫報告，證明我沒有蒙受精神問題，以便我的保釋申請可獲批准。醫生也有這樣做。」

她指出該名精神科醫生是阮醫生。其後在盤問中，控方大律師向上訴人讀出阮醫生在其報告中指出上訴人「精神上穩定」的段落，然後問上訴人該段內容是否「準確、屬實和正確」。上訴人回答說：「除了他的意見外，是的」，卓博文先生接着問：「這麽說，你是不同意他的意見」。

78.控方如欲倚據阮醫生在其報告中所表達的看法，便理應傳召阮醫生作供。在該情況下，辯方便可以就他所言盤問他。但實際上，上訴人被置於的處境，是被問及是否同意阮醫生在其報告中對於她的精神狀況的陳述。有別於阮醫生指出是上訴人所作的任何事實陳述，法律不容許詢問上訴人是否同意阮醫生的醫療意見。上訴人當然可被問及她未有向阮醫生透露關鍵事實一事以及她對自己的精神健康的看法。

79.資深大律師麥高義先生針對於盤問上訴人的內容的另一項投訴，關乎上訴人不同意阮醫生就她於2003年11月的精神狀況向法庭提交報告。該項盤問源於阮醫生向控方大律師發出、日期為2005年5月13日的信件，當中阮醫生表示，對於控方建議他應提交報告或在審訊中作供，他感到猶豫。他的論點是，如果他同意該項建議，他便會被置於專家證人的位置，而非診治病人的臨床醫生。他指出上訴人「從沒有告訴本人有關該項被指罪行的任何事情」，所以他不知道自己會有什麽意見。他繼而表示：

「本人的意見或本人在法庭將會說的話，可能會影響她的精神健康。身爲臨床醫生，本人不可以這樣做，因爲本人不可以對本人的病人造成傷害。」

80.不過，他表示假如上訴人同意，則儘管可能存在衝突，但他仍將能夠回應。

81.其後，上訴人的代表律師將上訴人拒絕同意的信息傳達。雖然金力生先生提出反對，理由為相關盤問路綫的壞影響大大超出任何舉證價值，但控方大律師仍獲准就上訴人拒絕同意一事進行盤問。控方大律師提出，上訴人拒絕同意的原因，是她知道阮醫生不會支持她喪失記憶的聲稱，並且會說她沒有患上任何相關精神問題。雖然上訴人否認此說，並提出另一解釋，即阮醫生屬不情願的證人，但控方大律師仍然堅持其說法。他的堅持可能令陪審團猜測上訴人為何不給予同意，尤其是如果陪審團考慮到控方大律師在盤問中提出的另一說法 — 即阮醫生可就上訴人的狀況作出最佳的證供 — 之時為然。

82.一般而言，除了可從中作出推論的案件外，陪審團不應獲邀猜測不傳召某名證人的原因。這項主張現已廣獲接納：參閲香港特別行政區訴羅偉明案[12]；Dyers v The Queen案[13]；R v Gallagher案[14]；R v Couzens案[15]；R v Wilmot案[16]。然而，本案的情況與猜測為何不傳召某證人的情況不能相提並論。儘管如此，類似的考慮因素在較低程度上仍然適用於本案。上訴人拒絕同意阮醫生提交報告或作供的原因，在本案的重要性相對較低，但控方大律師在跟進這一點上如此徹底，令人感到意外。這大有可能已促使陪審團認爲上訴人在阻攔法庭獲取最佳的可得證據。

83.上訴人被盤問的核心，在於一個持續的假設，即喪失記憶與不存在精神問題之間互有抵觸。即使確有如此抵觸，這也不表示喪失記憶與不存在精神問題之間有着足以影響法庭是否批准上訴人保釋的抵觸之處。然而，盤問者的許多提問，都以該抵觸之處以及資深大律師Griffiths先生指上訴人於2003年11月是「正常」的單一項陳述為前提。Griffiths先生提及的「情緒上的負擔」此項保留條件，卻沒有在盤問期間獲重視。

84.控方對上訴人的盤問既持續且凌厲，其程度實足以產生下述真正風險，即不公平地令陪審團對上訴人有不利的看法。控方大律師看來過分積極，未有充分注意檢控人員公平和全面地進行檢控的責任。誠然，有關情況是在上訴人提出減責神志失常作為免責辯護的背景下發生。雖然該免責辯護在盤問結束後已被放棄，但該盤問對於上文已曾論及的事宜的影響並無隨之而逝。控方就該等事宜盤問上訴人的方式使上訴人處於窘境，更相當可能有份造成她作答時含糊其詞的印象。在這方面，盤問者透過不為法則所容的方法，很可能已促成陪審團對上訴人的可信性作出負面的評價。

85.因此，重要的是要確定控辯雙方大律師在結案陳詞及原審法官的總結詞中就該等事宜說了什麽話。令人驚訝的是，控方大律師只簡單地說：

「於2004年11月 — 各位亦會記得關於此題目的問題 — 在她的保釋申請中，既無提及或暗示有重大的精神問題，亦無確認或提出有文件證明的自殺傾向歷史。她在各位陪審員面前指自己喪失記憶的聲稱同樣不真確。」

86.辯方大律師說：

「好，各位會記得卓博文先生就某位醫生的報告盤問Kissel太太，當時他在處理 — 本人認為當時他在處理Kissel太太的保釋問題，他向她提出該醫生發現她有三種精神病症，其中之一為遊離性失憶，即在記憶事情上有困難。然後，我們得到馮順燊醫生作供，他告訴我們，他身爲專家，對遊離性失憶熟悉，而本人帶引他閱讀辯方證物中的一段陳述，其述明何謂 — 解釋何謂遊離性失憶。這種病症確實存在，而面對極其可怕、創傷性情況的人的確會失去記憶，而該記憶有時會隨着時間過去而一點一點地恢復。」

87.紀錄顯示，原審法官的總結詞載有以下一段陳述：

「被告人說她被捕之後，被羈押於小欖精神病治療中心，直到2004年11月初。她在小欖期間，明白到自己的記憶中有重大的空白處。尤其是對於2003年11月2日那個周末的事情，她記憶不多。當被問及她於2004年11月是否仍有該等記憶問題時，她說到今天仍有該種問題。被告人接納她曾於2004年11月1日申請保釋候審，並由資深大律師John Griffiths先生代表。她接納Griffiths先生曾代表她的三位準擔保人表示，就被告人而言，他們說『全無精神病症的問題』；三位都說『她完全正常，除了情緒上稍為虛弱外，與過往的她沒有兩樣』。」

88.雖然該等段落可能顯示，到了原審完結時，盤問上訴人過程中不獲法則容許的方面已被認爲不再具有核心重要性，但該些方面仍足以影響陪審團對上訴人的可信性的評估，而上訴人的可信性乃為本案的核心爭議點。我等在上文提及的盤問過程中各個不獲法則容許的方面，其累積作用已對上訴人造成損害。該等方面大有可能實質地促致陪審團對上訴人的可信性作出負面評價，從而令原審出現不公。案中並無合乎邏輯或穩妥的基礎以斷定該等錯誤和不公對審訊的結果沒有產生關鍵作用。

89.因此，此項上訴理由成立。

理由二：傳聞證據

90.次項上訴理由涉及上訴人的以下投訴，即原審法官錯誤地准許兩名證人作供指Robert Kissel曾個別對他們說他懷疑上訴人在他的威士忌酒中下毒和試圖殺死他。該種證供屬傳聞證據，而就死者的聲稱是否屬實而言，該種證供不可獲法庭接納。再者，上訴人陳詞指，死者曾作出該等聲稱一事，與涉案任何爭議點都無關宏旨，因此不可為任何其他目的而獲法庭接納。即使他曾作出該種聲稱一事可能在任何意義上與涉案爭議點有關，但上訴人辯稱，原審法官有責任將該等證據摒除，理由為其損害效果遠遠超出其可能具有的任何舉證價值。

受到反對的證據

91.首名有關的證人是O’Shea女士。她被形容為上訴人的最好朋友，亦成爲Robert Kissel在其婚姻關係上的知己。上訴人的投訴所針對的，是O’Shea女士以下一段證供：

「問： 你有否從Robert Kissel先生那裏聽到任何關於網址的事情？

答： 有啊。我頗有可能在8月，8月底，9月初聽到。

問： 2003年？

答： 2003年。

問： 那麽，關於網址的什麽呢？

答：  某天傍晚六時，他打電話給我。我剛下班返到家中。他說：『Bryna，瞧！』我說：『怎麽啦？』他說：『我發現一個Nancy去過的網址』，而我好像說：『嗯。』他續說：『那是關於』，而我直到他的葬禮後才記起那個網址的確實主題。但他曾告訴我那個網址是關於、一些關於藥物，或是死亡的事情，或是一些黑暗的事情 — 我只記得這麽多。你知道，我這樣說：『你在跟我開玩笑嗎？』他說：『不是的』，他說：『妳認為她在打算殺我嗎？』而我說：『Rob』，你知道，我笑了起來，我說：『如果她真的 — 如果她在打算殺你，就把我寫入你的遺囑中吧』，然後我們笑了起來。他接着說：『說認真的，Bryna，如果我發生了什麽事，妳要確保我的孩子們得到照顧，要確保對我的孩子們做出正確的事啊。』然後我們談了一會，你知道，我掛斷電話後走入廚房，把剛才的談話告訴我的丈夫。他只認爲Rob在想像事情，他說：『妳知道，那已持續了一段長時間。』」

92.另一名證人是私家偵探Shea先生。他獲死者聘用就上訴人在佛蒙特州的懷疑婚外情對上訴人進行監視。他的證供中受到反對的段落如下：

「答：Kissel先生返回香港後不久，他打電話給我，表示他擔心。他頗為苦惱，表示擔心他的妻子打算殺死他。

問： 以何種方式？

答： 他說他相信妻子試圖向他下毒，而他想那是……

問： 請停一停。他有否描述怎樣？

答： 有。

問： 只描述怎樣？

答： Kissel先生說，當他傍晚下班回到家中，在他的起居室或私室內放有一個倒入了蘇格蘭威士忌酒的醒酒瓶。他回家後會喝一點威士忌酒，然後他會覺得非常 — 那威士忌酒的味道 — 他覺得它的味道不正常，但他……

問： 請停一停，謝謝你。這就是他的擔憂的根據。

答： 唔，他亦說那威士忌酒的效力頗為顯著，它會令他感覺非常昏頭昏腦、非常迷惘。

問： 停一停。那麽，你，你本人建議他做什麽呢？

法官：卓博文先生，在你問及該點之前，請停一停。各位陪審員，就這另一方面，本席亦會重申之前已給予各位的指示。死者就此事向Shea先生作出的口頭聲稱，即他相信其妻子試圖向他下毒，而此舉也許是為了殺死他，以及方法是透過他喝下醒酒瓶中的威士忌酒，這些都並非證明該等口頭聲稱屬實的證據。

然而，就他對於該段婚姻的狀況的思想狀態而言，那是各位陪審員可予考慮的證據；即是說，他相信其婚姻狀況如何。謝謝各位。

問： 那麽，Shea先生，你聽到Robert Kissel先生這樣說之後，向他提出了什麽建議，如你有提出建議的話？

答：  當其時我擔心Kissel先生的性命有危險，我建議他找警方、聯絡他的律師、安排接受驗血和驗尿，以及安排對該醒酒瓶中的威士忌酒進行化驗。」

93.稍後，Shea先生作供提及曾收到死者一封電郵，内容與他建議死者安排進行相關驗測有關。他的證供如下：

「答：Robert Kissel有我的工作電話號碼、手提電話號碼和家中電話號碼，因爲我認爲在這個案中那是必要的。

問： [一封]回覆電郵寫道：『我明白，謝謝你，一直忙得要命，我會今日把它送出』。『今日把它送出』指的是什麽？

答： 我想Kissel先生會把那些樣本送往化驗。

問： 然後，『亦有點兒在否定中。』按你的理解，Robert Kissel這樣說是什麽意思？

答：  我想由Kissel先生第一日向我表示他認爲其妻子企圖殺死他開始，他實在無法相信這事真的會發生。」

94.顯然易見，一旦該等受爭議的證據被誤用，它對上訴人造成嚴重損害的風險很高。它包含兩名證人的證供指，在謀殺案受害者Robert Kissel死前約六或八星期，他們曾聽到他聲稱懷疑妻子（涉嫌謀殺者）在他的威士忌酒中下毒和試圖殺死他。

控辯雙方的爭議點

95.不受爭議的是，對於與死者通訊的匯報乃屬傳聞，不可獲法庭接納爲證實死者所聲稱的事實的證據。同樣不受爭議的是，證人可就法庭外的陳述作供，但援引該種證據的目的不能是確立所聲稱的事情屬實，而是確立有關陳述曾被作出的事實[17]。控方是在此基礎上尋求援引該等證供，而非以該等證供作爲證據。

96.然而，正如各方亦接納，儘管關於法庭外的陳述的證據可獲法庭接納爲證明作出陳述者的思想狀態的本原（而非傳聞）證據，但其可否獲接納須取決於該思想狀態是否因其本身屬於受爭議的事實而與案有關，又或因其有助證明某項受爭議的事實而與案有關[18]。此外，假如該種證據的損害效果與其舉證價值不成比例，則法庭顯然應行使其酌情權將該種證據摒除[19]。

97.當時和現在的爭議，均關乎原審法官應否就懷疑下毒的證據而將相關性和酌情權衡量的規定視爲已獲符合。我等須在三個階段考慮法庭接納該等證據的決定：在審訊前就可接納性的裁定階段；在審訊階段及在上訴法庭階段。

原審法官的審前裁決

98.在審前聆訊中，辯方對於將會由多名證人包括O’Shea女士及Shea先生作出的證供的可接納性提出反對。該等證供關乎死者就多項事宜向他們傳達的訊息，其中包括懷疑下毒的證供。

99.2005年6月3日，原審法官就辯方的反對理由作出詳細的裁決。在他席前，有書面供詞、證人陳述書及其他資料，它們詳細地顯示在原審時何等證據相當可能會被援引，以及雙方相當可能會展現的案情性質。原審法官在該聆訊中的主要任務，是裁定該等預期的證據是否與案有關及可否獲接納。

100.控方案情顯然是指上訴人有預謀地殺害死者，指她令死者喝下摻了藥物的奶昔，然後在死者無能力保護自己的情況下，向他的頭部施以致命重擊，把他殺死。

101.至於相當可能代表上訴人提出的案情，原審法官有黃醫生為辯方擬備的詳細精神科報告，當中一些段落記錄了上訴人向黃醫生敍述於2003年11月2日發生的事件。該報告揭露上訴人指稱，死者於當日曾對她說要跟她離婚和會帶走孩子；指死者曾打她和強行和她性交；指死者曾用棒球棒打她和恐嚇殺死她；以及指在該種情況下她曾用該裝飾品擊打死者。原審法官自然斷定，「自衛」和「受到挑釁」的免責辯護相當可能會成為爭議點。

102.原審法官裁定，由死者作出的多項口頭和書面陳述（包括現在被辯方投訴的證據）可獲法庭接納為證據，又認爲該等陳述顯示了死者對該段婚姻的狀況的思想狀態。他如此裁定的主要依據是該等證據與「自衛」及「受到挑釁」的免責辯護相關。他表示：

「接着，本席轉而談到本席的結論。顯然，首先要問的問題是：受質疑的證據與何等受爭議的事實、或與受爭議的事實相關的事實具有相關性和舉證價值？答案顯然是與自衛和受到挑釁的爭議點相關。在該範圍內，就相關性而言，出現以下關於死者的思想狀態的爭議點，本席須予考慮。

首先，死者相信其妻子與Michael曾發生曖昧關係，並相信該關係因妻子經常與Michael透過電話聯絡而持續。第二，死者相信被告人在他的飲料中下毒；及第三，死者就離婚及將要提出的離婚條件 — 特別是有關孩子的照顧和管束、探視以及財務狀況 — 的意圖。」

103.原審法官裁定該等證據可獲法庭接納的一項次要依據，是該等證據「作爲持續歷史背景的一部分」而相關。該句乃引自R v Phillips[20]及R v Pettman[21]兩案的判詞，而我等稍後會返回討論此兩宗案例。

104.獲原審法官基於上述兩項依據而接納為有關死者對於婚姻狀況的信念的一般證據，其來源眾多，包括：他曾在上訴人的電腦安裝間諜軟件的證據；他曾從妹妹Jane Clayton女士處取得婚姻輔導員名單的證據；他聘請Shea先生對妻子進行監視的證據；他發現妻子與del Priore先生有曖昧關係以及發現妻子返港後透過電話繼續與del Priore先生聯絡的證據；他就家事法事宜造訪施瑞玲女士以尋求法律意見的證據；夫婦二人出席由Halloran女士主持的婚姻輔導會議的證據；以及他在死前不久曾向另一名家事法律師艾家敦先生聽取關於離婚的意見的證據。

與受抨擊的證據相關的爭議點

105.暫時把關於懷疑下毒的證據擱下不談，原審法官顯然有權把上述證據的一些方面視爲與「自衛」及「受到挑釁」的爭議點有即時關係。正如他指出，若干名準證人被預期就死者的以下意圖作供：「……意圖在星期日[11月2日]與妻子商談有關事宜、只要求在周末探視孩子、被告人將對孩子有照顧及管束權，以及關於離婚的財務條件」。考慮到上訴人曾向黃醫生表示她與死者發生被指的打鬥乃因爲死者威脅要帶走孩子，該等證據顯然與殺人的可能動機相關，亦與殺人的情況有直接關係。

106.再次把在本上訴中受到質疑的證據擱下不談，原審法官恰當地把關於該段婚姻如何變壞和死者對它的觀感的證據視爲與評估雙方就夫妻關係的性質而提出的對立案情相關。控方案情指出，死者是一名情緒穩定和關懷妻子的丈夫，亦曾真心試圖挽救該段婚姻和正尋求文明地離婚，而辯方則把死者描繪為一名經常醉酒和在身體及性方面虐待妻子的丈夫。陪審團有必要審視該等關乎夫妻關係的對立説法，藉以建立相關背景，以協助評估涉案殺人事件如何發生的對立案情。若干電郵獲原審法官接納爲有關該段婚姻的狀況的一般證據的一部分。原審法官在提述該等電郵時如此表示：

「那是證據『嵌圖』的一部分，將有助陪審團明白死者的思想狀態的背景、他對該段婚姻的狀況的信念。此外，它有助陪審團明白死者在何等背景下於2003年11月2日之前數天就他對離婚及離婚條件的意圖作出該等聲稱。」

107.然而，關於Robert Kissel表示懷疑上訴人在他的威士忌酒中曾下毒和試圖殺死他的證供，處於顯著不同的立足點上。原審法官裁定該等證供與「自衛」和「受到挑釁」的爭議點有關。他顯然接納控方的陳詞指該等屬相關反駁證據，即用以反駁「指死者在該段關係中及在2003年11月2日傍晚在住所内是挑釁者的指稱或證供」。

108.我等不能接納該看法為正確。該等證據必須在邏輯上對於某些關乎「自衛」或「受到挑釁」的免責辯護的受爭議事實具有舉證價值，方可具有所提議的相關性。它必須有助顯示上訴人於11月2日殺死Robert Kissel是出於自衛或在受到挑釁下行事的可能性較高或較低[22]。我等完全看不到該種關連。死者被指持有的信念，絲毫無助於顯示上訴人在何等情況下殺害他，特別是上訴人是否出於自衛或在受到挑釁下行事，因為這取決於上訴人而非死者當時的精神狀態。死者懷疑自己被下毒這一點，沒有增加或減少可供上訴人引用的免責辯護的可能性。考慮到相關陳述於2003年8月或9月初向O’Shea女士和於同年9月中向Shea先生作出（即於2003年11月2日發生的致命事件前大約六或八星期），我等更加難以看出任何宣稱的關連。

109.那麼，獲原審法官接納為支持相關性的次要基礎，情況又如何？基於該等受質疑的證據作爲導致殺人事件的「持續歷史背景的一部分」與案有關而將之接納，是否有理可據？上文曾經提及，原審法官曾引述R v Phillips[23]及R v Pettman[24]兩案的判決，以支持他接納該等證據的上述基礎。在回答上述問題前，應當釋除該兩宗案例的判決可能引起的若干誤解。

110.原審法官在其裁決中引述英國上訴法院法官Dyson在R v Phillips[25]案判決中的以下一段內容：

「我等欲補充指出，我等認爲，關於該段婚姻的狀況的證據，無論如何可作為一如Pettman案所形容的『持續歷史背景的一部分』而獲法庭接納。在一方配偶被控謀殺另一方配偶的案件中，對涉案婚姻關係的知悉，通常有助他們在妥為知情下對整體證據作出評估。依我等之見，在本案，這一點本身將已是接納有關證據的充分根據。陪審團若然不曾獲提供有關該段婚姻的背景資料，將感到不知所措。」

111.上述引文採用看似籠統的言詞描述在「一方配偶被控謀殺另一方配偶」的案件中有關婚姻關係證據的潛在相關性，而該等言詞必須置於恰當背景下加以理解。在Phillips案中，一名男子被控謀殺其妻子。死者曾作出關於丈夫及他們的婚姻 — 尤其是關於丈夫曾對死者作出死亡威脅 — 的言論。法庭接納該等言論為證據，但此舉受到質疑。在上述引文中，Dyson法官提述該等證據「在本案」的相關性，並且強調：

「在每宗案件中，重要的問題是有關證據是否通過『相關性』驗證標準。證據若然與案有關，便可獲法庭接納，除非法庭在行使其酌情權時，裁定為公平起見有需要將該證據摒除。」[26]

112.上訴法院確認該等受爭議的證據可獲法庭接納，並表示：

「依我等之見，關乎他的婚姻已告破裂的證據可獲法庭接納，因爲該等證據既可反駁他指婚姻愉快的聲稱，又可顯示他有殺死妻子的動機（儘管其為違反常理的動機）。他在會面時聲稱該段婚姻愉快，是爲了顯示他全無動機殺死妻子，亦爲了顯示他因而沒有殺死她。動機與他的聲稱之間的關連清楚不過。」[27]

113.在R v Frawley[28]案中，新南威爾士上訴法院強調確立尋求傳召的證據與案相關至為重要，並表示不鼓勵使用「關係證據」此標籤。上訴法院首席法官紀立信注意到[29]，在Wilson v R[30]案中，Menzies法官曾確認在某些案件中，證明被指稱的罪行是在「一對身為夫婦的男女關係緊張和充滿怨恨的背景下」發生的證據，可能與案極其相關。但紀立信法官亦指出，上訴法院首席法官Barwick在同案中曾表示[31]，就證據可否獲法庭接納而言，基本規則是證據必須與案相關。至於所謂「關係證據」，紀立信法官表示：

「對關係證據的考慮造成影響的難題之一，是關係的概念含糊。在一如本案的個別案件中，可能有必要更確切地辨識涉案標的事項爲何。假如夫婦二人經常激烈地爭吵，而該種爭吵超出Menzies法官在Wilson案中所指的普通爭執和意見分歧，則這可能與一方是否意圖殺死另一方相關，又或與刑事審訊中某些其他爭議點相關。那是關係證據的一種。然而，關於關係其中一方的思想狀態的證據又怎樣呢？假如關係中的一方被控謀殺另一方，則關於被控人的思想狀態且可獲法庭接納的證據，大有可能與案相關。關於受害人的思想狀態的證據，其相關性則可能較低，雖然正如上文引述的案例典據顯示，該等證據視乎涉案爭議點可能與案相關。再説，關於一方在另一方不在場下說了貶損該另一方的話的證據，也是關係證據的一種。它可否獲法庭接納可能取決於有關情況，而在涉及一男一女的兇殺案中，如果從一開始便假設關於他們的關係的證據可獲法庭接納，那並非特別有用的做法。在本案，本席寧可設法較準確和詳細地描述有關標的事項，而避免使用『關係證據』此標籤。」

114.若然提出每當案件涉及一方配偶被指謀殺另一方配偶時，所有形式的傳聞證據和其他本來不可獲法庭接納的證據項目都會純粹基於陪審團應獲告知涉案雙方的一般婚姻關係而變為可獲法庭接納的證據，則這說法固然將有違常理。這類案件繼續受到基本原則管轄，即要求有關證據證明某項受爭議的事實或與證明某項受爭議的事實相關，以及受制於法庭的摒除證據的酌情權等原則。

115.相同的評論亦適用於R v Pettman[32]案。案中控方案情指上訴人是策劃和執行連串持械搶劫案的匪幫的一分子，上訴人的案情則包括完全否認以任何方式參與罪行以及倚賴不在場證據。法庭接納關於上訴人和一名同案被控人曾在早前一次場合使用某部車輛（而在該次場合中可能曾干犯某項未被控告的罪行）的證據，理由為上訴人使用該車輛一事在環境證據上提供極其重要的關連，把被控人與被控的罪行連繋起來。案中英國上訴法院法官Purchas在頒發上訴法院判決時，確認上述證據可獲法庭接納，並表示：

「……假如有必要將關乎公訴書中控罪的持續歷史背景的一部分的證據置於陪審團席前，而若然沒有其全部，置於陪審團席前的敍述便會有欠完整或無法理解，則即使整項敍述牽涉包括證明被控人曾干犯未被控的罪行的證據，這事本身也不構成摒除有關證據的理由。……不爭的是此項證據具有甚高的舉證價值，因爲它把上訴人與該部車輛EGP 854J和被偷去的支票簿連繫起來，而該車和該支票簿都曾為貫徹我等已曾提及的被指串謀活動而在其他場合中被使用過。」[33]

116.因此，有關證據與某項受爭議的事實 — 即被控人是否在現場 — 有直接關係，而在該案的特定案情下，該證據防止其他證據項目變得「有欠完整或無法理解」。就證據可否獲接納而言，該判決並非訂立任何獨立或特別原則的權威案例。Phillips案或Pettman案均不能提供任何法律基礎以支持在本案接納該等受爭議的證據。

關於婚姻狀態的證據與摒除證據的酌情權

117.我等接着恢復討論前述的問題。既然我等已拒絕接納該等受爭議的證據與「自衛」及「受到挑釁」的爭議點相關，問題便在於O’Shea女士及Shea先生所提供關於死者相信上訴人曾在他的威士忌酒下毒和試圖殺死他的證供，是否「作爲持續歷史背景的一部分」而與案相關？按廣義的「相關性」來看，答案必然為「是」。假如一名丈夫認爲其妻子試圖向他下毒和殺死他，則在原義上，該信念屬於有助證明丈夫必然把該段婚姻視爲已惡化至最爲可悲的狀況的相關證據。

118.不過，若然將受爭議證據的相關性描繪為純粹證明Robert Kissel對於婚姻狀況的思想狀態，便未免大大淡化了該等證據的影響。兩名證人供稱，被謀殺者曾告訴他們他懷疑妻子 — 涉嫌謀殺者 — 在他的威士忌酒下毒和試圖殺死他。此等證供顯然產生極大的損害。原審法官曾裁定大量證據（上文已提述）可獲法庭接納，該等證據既可合邏輯地證明死者對婚姻狀況的觀感，亦可充分地讓陪審團評估夫妻二人對於在死者死前數月期間的關係的懸殊描繪。陪審團無必要為該目的而聽取該等極具損害性的關於懷疑下毒的證據。在該點上已有大量證據，上述極具損害性的證據並無作出實質的額外貢獻。

119.原審法官在其裁決中沒有特別集中述明如何就關於懷疑下毒的證據進行酌情衡量。他以綜合的措辭處理當時受質疑的證據的舉證價值與損害效果，並且在其裁決開端表明，凡證據被裁定可獲法庭接納，即表示他經考慮後已決定不行使酌情權把證據摒除。原審法官的處理方法無疑建基於他認爲該等現受抨擊的證據與「自衛」及「受到挑釁」的免責辯護相關和具有舉證價值。我等已裁定該看法錯誤。

120.原審法官決定不以有關證據帶來不成比例的損害效果而將之摒除。這項決定涉及行使司法酌情權，而根據妥為確立的原則，該項酌情權的行使只會在有限的情況下受到上訴級法庭干預。在House v The King[34]案中，Dixon、Evatt及McTiernan法官在其共同判決中已清晰説明有關原則，內容如下：

「對於針對酌情權的行使而提出的上訴，裁決的方式受已確立的原則管轄。即使組成上訴法庭的衆位法官認爲他們如處於初審法官的位置便會採取不同的方式行使酌情權，這也不足夠。初審法官看來必須曾在行使該酌情權時干犯某些錯誤。假如初審法官依據錯誤的原則行事、假如他容許自己受外在或不相關的事宜指引或影響、假如他錯誤理解案情、假如他沒有顧及某些關鍵考慮因素，則其裁決應受覆核，而上訴級法庭如擁有所需資料，亦可行使其本身的酌情權以作替代。初審法官如何得出體現在其命令中的結果，可能不易看出，但假如根據案情，該結果並不合理或明顯不公平，則上訴法庭可推斷初審法院在某些方面未有恰當地行使其獲法律賦予的酌情權。在該種情況下，雖然錯誤的性質可能不為人所知，但該酌情權的行使仍可基於確實已出現重大錯誤而受到覆核。」

121.運用該等原則，本案中有充分理由支持干預原審法官行使酌情權接納有關證據的決定。原審法官作出的衡量，建基於他對受抨擊的證據的舉證意義持有錯誤看法，即誤把該等證據視爲與「自衛」及「受到挑釁」的爭議點相關。我等行使酌情權以作取代，裁定受質疑的證據帶來的損害效果遠遠超出該等證據在確立死者對於婚姻狀況的思想狀態方面的些微相關性 — 此乃原審法官所認定和（正如下文所顯示）向陪審團提出的唯一另外相關性項目。因此，上訴人已成功證明法官在她的原審中接納該等證據的做法乃屬關鍵錯誤。

在原審中對該等證據的處理

122.該種錯誤有時或可藉着向陪審團發出適當指示而得以改正。因此，我等有必要考慮該等證據獲法庭接納後，在原審中獲得怎樣的處理。

123.原審法官在其總結詞中處理該等證據的相關性的方式，沒有完全反映他在裁決中所曾表達的看法。具體來說，他沒有向陪審團提出，Robert Kissel被指作出的陳述可能與「自衛」或「受到挑釁」的爭議點相關，儘管那是他在原審前裁定該等陳述可獲接納為證據的主要理由。考慮到我等裁定該等證據欠缺該種相關性，原審法官所採取的做法也許並不令人感到意外。

124.原審法官多次提醒陪審團，關於Robert Kissel曾向多名證人 — 包括O’Shea女士及Shea先生 — 作出何等陳述的證供，並非證明死者的聲稱屬實的證據。然而，對於陪審團可如何妥為使用該等證供，原審法官的指示卻十分簡略。事實上，就O’Shea女士的證供而言，原審法官的指示僅限於她供稱死者曾聲稱他發現上訴人閲覽「關於藥物，或是死亡的事情，或是一些黑暗的事情」的互聯網網址。至於她供稱死者曾問她是否認爲上訴人打算殺死他，又或在她對此問題一笑置之後，Robert Kissel曾補充說：「說認真的，Bryna，如果我發生了什麽事，妳要確保我的孩子們得到照顧，要確保對我的孩子們做出正確的事啊。」原審法官全沒有就該等證供向陪審團作出指示。

125.對於Shea先生的證供，原審法官如此給予陪審團指示：

「……Robert Kissel於2003年8月底回港後對Frank Shea作出的宣稱、我等已看過的於9月中藉電郵作出的宣稱，即他的妻子在他的威士忌醒酒瓶中下毒的宣稱，都並非所宣稱的屬實的證據。案中完全沒有那種證據。它只是就他對於婚姻狀況的信念而獲法庭接納為證據；那即是說，在他相信狀況就是這樣下 — 或至少在宣稱他相信狀況就是這樣下，他就該段婚姻採取了什麽步驟。雖然被告人作供時承認，在香港以及在佛蒙特州，她都曾把一粒已壓碎的藥丸放入威士忌酒瓶中，但她說在香港，相對於在佛蒙特州，她發覺已壓碎的藥丸在酒瓶中仍然可見，她於是把它移走、倒去瓶裏的東西，然後放回新的酒瓶。因此，案中並無在香港在威士忌酒中下毒的證據。」[35]

126.返回談及Shea先生的證供，原審法官表示：

「Frank Shea說，Robert Kissel於2003年8月23日回港後不久曾致電給他，表示擔憂他的妻子試圖殺死他，即試圖向他下毒。具體來說，他宣稱放在家中一個醒酒瓶中的蘇格蘭威士忌酒，對他沒有產生正常的效力。那威士忌酒的效力很顯著，令他感覺昏頭昏腦和迷惘。Shea先生建議Robert Kissel聯絡警方和他的律師，以及安排驗血、驗尿和把醒酒瓶中的液體送往檢驗。

……之前本席已給予各位陪審員指示，指該等宣稱事實上無一構成證明所宣稱的事情屬實的證據。它們僅在考慮Robert Kissel對婚姻狀況的信念方面作爲證據。」[36]

127.由此可見，關於受抨擊的證據的相關性，原審法官給予陪審團的指示，限於告知他們可把該等證據視爲與死者對婚姻狀況的信念以及他在持有該信念下就該段婚姻所採取的步驟相關。換言之，在涉及婚姻狀況方面已有大量不具損害性的證據的背景下，原審法官的指示把我等在上文形容為重要性不大的舉證價值給予該等證供。然而，原審法官在行使酌情權接納該等證供為證據時，看來未有考慮如此局限該等證供的相關性的影響。

128.更甚者，控方在原審中的結案陳詞，令上述關鍵錯誤更形嚴重，從而加劇其所帶來的損害。代表控方的大律師（並非薛偉成先生）表示：

「好，各位亦會記得，約在這個時候，Bryna O’Shea與Robert Kissel之間有一番交談，我相信她說那是在8月底、9月初之時。她不能肯定。而在那次談話中，當Bryna聽到Robert Kissel向她表達的若干擔憂後，她半開玩笑地對他說：『如果她在打算殺你，就把我寫入你的遺囑中吧。』該項證供曾向各位宣讀，各位亦會記得。而她說是半開玩笑，但結果那是多麽具有預言性。

Bryna O’Shea的證供、Frank Shea的該等電郵和Frank Shea的證供本身顯示，到了9月，看來Nancy Kissel已開始對丈夫使用藥物。而Robert Kissel既緊張不安又疑懼不已，雖然 — 由於那個我們剛剛見到被提及的180度轉變 — 他後來進入了拒絕相信其擔憂屬實和不就之採取行動的階段，亦因懷疑妻子Nancy Kissel而感到歉疚，那最終令他不按照Frank Shea的建議採取行動。而看來該等不聽從、他的不行動，促成或最終令他失去性命。」（斜體後加）

129.我等認爲，上述段落在促請陪審團把死者的傳聞陳述視爲證明他所宣稱的事情屬實的證據，而這是法律絕不容許的做法。在促請陪審團把死者據稱的懷疑 — 即上訴人在打算殺死他 — 視爲「多麽具有預言性」之時，控方正在暗示死者的懷疑有充分根據。更重要的是，控方明確地促請陪審團把O’Shea女士及Shea先生的證供（這些顯然是死者曾對他們作出的宣稱的傳聞證供）視爲顯示到了9月，上訴人事實上已經在向丈夫下毒。控方大律師甚至向陪審團提出，早前的下毒事件與Robert Kissel最終失去性命之間有因果關連，原因是死者不採取行動，而他的不行動是基於他因曾經懷疑妻子的意圖而感到歉疚。

130.控方該項陳詞極具損害性和頗不恰當。它遠遠超出控方為援引有關證供而公開表示的基礎，亦超越原審法官的裁決所指的為有限目的而接納該等證供。它與原審法官多次向陪審團發出的明確指示相悖。可惜的是，原審法官沒有作出干預，以抵銷該項陳詞的影響。他沒有指示陪審團拒絕接納控方促請他們以該種絕不容許的方式使用該等證供的要求。他只籠統地重申陪審團不可把該兩名證人的傳聞證供視爲證明死者所宣稱的事情屬實的證據。在該背景下，這樣的指示並不足夠。薛偉成先生公平地接納上文所述的控方言論並不恰當，但亦力圖辯稱原審法官多次警告不可把傳聞證供視爲所宣稱的事情屬實的證據便已足夠。我等並不同意。

上訴法庭嘗試挽救

131.上訴法庭批評上訴人在聆訊期間就傳聞證據此項上訴理由所闡發的辯據條理不清和難以理解，令上訴法庭要自行進行廣泛資料搜集和研究。在本院席前提出的辯據，焦點顯然較爲集中，範圍也顯然較爲明確，原因之一無疑是就傳聞證據此項上訴理由而言，是項上訴許可只容許就懷疑下毒的證供提出爭辯。

132.上訴法庭審視了若干案例典據後，撮述各項適用原則，並正確地強調以「相關性」作爲法庭接納證據的基礎的根本重要性，以及拒絕接納以「關係證據」作爲獨立的基礎[37]。

133.上訴法庭將死者相信自己被下毒的問題留待判案書較後部分處理，並先行分析控方所主張關於死者所作陳述的概括證供的相關性[38]。上訴法庭裁定，原審法官完全有權把該等證供視爲與案相關，並表示該等證供有助於顯示：

「……死者於2003年夏天因感覺到上訴人的態度搖擺不定而明顯陷入混亂之中；死者因發現該第二部手提電話而發覺他想重修舊好的希望最終破滅時所感到的沮喪和失望；他表明不尋求子女管養權和平等攤分婚姻資產的意圖……」[39]

134.上訴法庭裁定，該等證供顯示：

「……與上訴人所描述的婚姻雙方各自的態度相反的一種非報復心態；亦[表明]該等事宜與（透過黃醫生詳細敍述上訴人的個案和透過上訴人一方的盤問而預示的）『自衛』和『受到挑釁』的免責辯護的相關性。」[40]

135.控方辯稱，這宗謀殺案乃屬「一名迷戀上另一名男子的妻子在全無受到挑釁的背景下對丈夫作出的有預謀作爲，該名妻子對於丈夫的殷勤感到討厭、透不過氣和惱怒，而且她全無真正興趣挽救該段婚姻，與丈夫的取態有別」[41]。反之，上訴人的案情指這是一宗自衛殺人案，殺人者是一名：

「……受驚、受壓抑的女子，她被一名常常醉酒、服用毒品、喜歡性虐待以及在其他方面有暴力傾向和有服藥癖好的男子的行爲逼使至持有自殺的想法。該名男子最終於11月2日又再次打她，但這一次在向她提出他已經展開離婚法律程序此既成事實後，還恐嚇要殺死她和帶走孩子。」[42]

136.因此，上訴法庭裁定，關於死者對該段婚姻的思想狀態的該等整體證供，顯然與案相關：

「依我等看來，以下一點清楚不過，即顯示與上訴人作供稱在特定説話或文字出現當時曾發生的情況不一致的思想狀態的證供，顯然屬於與反駁上訴人的免責辯護相關的證據。」[43]

137.為支持此項結論，上訴法庭列舉五個例子，其顯示該等證供與原審時出現的爭議點相關。

138.正如我等曾在上文表示，我等基本上同意上訴法庭的以下意見，即作爲讓陪審團能評估雙方所提出的對立案情的所需背景資料，關於Robert Kissel對其婚姻狀況的觀感的概括證供既相關也可獲接納。但亦正如我等在上文所述，關於死者表示懷疑上訴人向他下毒和試圖殺死他的證供，卻處於不同的立足點。對於該對夫婦的婚姻關係方面的可得證據來説，該等證供並無任何實質的額外貢獻，反而甚具損害性。

139.上訴法庭曾特別處理該等證供，並提出一項未獲原審法官在任何階段提及（但控方在其為審前聆訊擬備的辯據綱要中曾經提出）的「相關性」理論。上訴法庭指出，「本案有一個特點可說與控方指這是有預謀殺人的說法相悖」，該特點涉及上訴人被指爲謀殺計劃的一部分而在死者的飲料中攙混藥物的方式。這對任何事實裁斷者來說都是一道「難題」，因爲該事實裁斷者可能會認爲上訴人相當不可能會採取那個看來笨拙和帶有風險的權宜之計，即同時向他們的鄰居Tanzer先生送上摻了藥的奶昔。[44]

140.上訴法庭裁定，作爲解答該道難題的方法，前述受抨擊的證供屬相關和可獲法庭接納為證據：

「整個背景提供唯一可合理地理解的因由，以解釋爲何選擇該種方法施放藥物。那就是在超過一次的場合中，上訴人在死者的飲料中放入藥物，而第二次發生於2003年8月底，當時上訴人在死者的威士忌酒中加入一種藥物，但繼而發覺肉眼可以看得出來，於是將酒倒掉。此事不受爭議。從死者與Shea先生的通訊中，我們得知，死者不但根據其知悉上訴人作出的網站搜尋，而且根據他喝下威士忌酒後感到的味道和效力，懷疑妻子試圖向他下毒。他的擔憂變得甚為深切，以致他計劃把自己的頭髮樣本送往化驗。到了那個階段，對於妻子的婚外情，他已經知道了一段時間。關於該段婚外情，上訴人曾在2007年[原文如此]8月21日的日記中寫道：『他[死者]永遠不會再信任我。』

在這種情況下，可穩妥地作出一項不可抗拒的推斷，就是到了2003年9月及之後，死者必已採取最大程度的謹慎，以避免飲用由上訴人遞給他的飲料。」[45]

141.於此時候，上訴法庭的論證到達的階段是指該等受抨擊的證供支持一項不可抗拒的推斷，就是死者因害怕上訴人試圖向他下毒而會慎防接受任何由上訴人調製的飲料。辯方反對此點，並指出夫婦二人的其中一名家務助理曾作供稱，上訴人於2003年9月仍繼續替丈夫沖泡咖啡。然而，撇開該項爭議不談，上訴法庭在其論證上無論如何都需要再多走一步，才可令接納該等受質疑的證供有理可據。顯示死者相當可能會提防由上訴人遞給他的飲料，並不足夠；還需要有另一項恰當的依據以支持以下想法，即認爲上訴人知悉死者對她有所防範，以至於解釋她利用奶昔作爲掩飾，以克服他預期作出的抗拒。

142.在指出上訴人在作供時曾接納她與死者極度互不信任一事之後，上訴法庭尋求消除其論證上出現的缺口，宣稱該缺口可藉一項明顯的推論而予以消除：

「從該處起，只須再走合乎邏輯的一小步，便可推斷上訴人清楚知道死者慎防接受她遞上的飲料。雖然麥高義先生接納，若然作為證明上訴人知悉死者對她抱有懷疑的證據，死者對第三方作出的此等陳述將變得相關和可獲接納為證據，但麥高義先生陳詞指案中並無該種知悉的證據。我等不同意。這是一項明顯的推論。正如她不得不承認，到了2003年9月及之後，他倆已極其互不信任，而假如死者避開上訴人遞上的飲料（當時情況也必然如此），則上訴人明知自己曾不止一次在死者的飲料中落藥，她必然已意識到死者在逃避什麽和爲何逃避。」[46]

143.上訴法庭亦裁定[47]，具備如此相關性的證據，具有未被其損害效果超越的舉證價值。

144.恕我等不能同意上訴法庭所採取的處理方法。原審法官從沒有把該等受抨擊的證供與利用奶昔摻入藥物一事是否可能相關的問題交由陪審團考慮。他只曾告訴陪審團可使用該等證供作爲證明死者對婚姻狀況的信念以及他在持有該信念下曾採取何等步驟的證據。死者是否慣常地拒飲上訴人調製的飲料，乃為受到爭議的事項，須留待陪審團考慮。上訴人是否察覺死者知道她在其威士忌酒中下毒的問題亦然。案中沒有證據證明她如此察覺到。上訴法庭無權接辦陪審團的任務，宣告可明顯推斷出上訴人有所知悉。這並非足以支持上訴法庭完成其「相關性」理論的論證鏈的穩妥根據。

145.我等應強調，我等並非尋求在本判案書中提出上訴法庭所表達的「相關性」理論永不能令人信服，又或提出在考慮到該種相關性下，該等受抨擊的證供的舉證價值必然被其毫無疑問的損害效果超越。該等事宜可能應當在重審時根據整體證據並且在受制於法官就相關性的問題向陪審團作出適當指示下予以考慮。我等強調，初審法官若然斷定可妥為接納某項能夠產生損害效果的證供為證據，便應清楚地指示陪審團可如何利用該項證供。上訴法庭企圖透過自行提出「相關性」理論而挽救該狀況，而我等拒絕接受該做法，理據是該做法事實上侵入了陪審團的職能範圍。

146.基於上述各項理由，第二項上訴理由成立。

理由三：自衛

147.在開始審視此項上訴理由時，一個簡便的做法是複述上訴人對於死者在2003年11月2日死前與上訴人的激烈爭執所作的敍述。就考慮此項上訴理由而言，依照上訴法庭的做法，即提述原審法官在其向陪審團作出的總結詞中對於上訴人就該事件而作的證供的撮述，便已足夠：

「她說：『好，我在這兒，你想跟我談什麽？』Robert Kissel說：『你在聽嗎？』她說她確實在聽，他再問：『妳肯定自己在聽？』她再次確認她在聽，然後他說：『我已提交離婚申請，而我會帶走孩子們』。她的回應是說：『你提交離婚申請和你會帶走孩子們，這是什麽意思？』她說Robert Kissel說：『不對，我不是這樣說的』。她說：『是的，你是這樣說的。我剛剛聽到你說，你就是那樣說的』。按她所言，Robert Kissel說：『不對，我不是這樣說的。如果妳肯聽，妳就會聽到我說什麽』。她說：『好吧，我在聽』。她再次因應他的詢問而確認她肯定她在聽，按她所言，這個時候Robert Kissel說：『剛才我說 — 如果你有好好地聽的話 — 我已提交離婚申請，而我會帶走孩子們』。她說：『已提交？你是什麽意思，已提交？』Robert Kissel說這已成定局。他已跟律師談論過。他說：『那已經做完了』。按她所言，他接着說她不適合照顧孩子們，說她有病；他又表示已把她的狀況告訴律師，而每件事情都已做完。

被告人作供指，當時她留意到Robert Kissel在靠着一支棒球棒。他用一隻手舉起該棒球棒，然後將之向下打在自己的手掌上。她問：『那他媽的是什麽？』，而Robert Kissel說：『啊，這個？這是保護』。她詢問：『保護什麽？』被告人指Robert Kissel說：『唔，我以爲妳聽了我剛才說的話可能會發狂，而一旦妳發狂，我便要保護自己』。」

148.原審法官在開始向陪審團作出總結時，就「自衛」免責辯護而向陪審團指出，上訴人聲稱自己「先被Robert Kissel襲擊」，以及在「Robert Kissel向她說了他已提交離婚申請和要取得孩子們的管養權等譏刺和具挑釁性的話後再襲擊她」的情況下，她出於自衛而行事。

149.原審法官指示陪審團，指控方須令陪審團信納上訴人並非出於自衛行事。法官繼而表示：

「出於自衛行事是什麽意思呢？法律訂明，假如在涉案所有情況下，某人相信她有必要保衛自己，而她在如此行時所使用的武力程度屬於合理，則該人才是在合法自衛下行事。因此，這產生兩項問題：

(1)   被告人是否相信，又或她是否可能誠實地相信，她有必要使用武力以保衛自己？

某人若然事實上是攻擊者，或出於報仇或報復而傷害另一人，便屬非法地行事，因爲她根本無必要使用武力。本案被告人作供稱，她被Robert Kissel襲擊，Robert Kissel強迫與她性交並企圖強行和她肛交。在掙扎期間，Robert Kissel用棒球棒襲擊她，同時多次恐嚇說要殺死她。假如各位肯定被告人並非誠實地相信她有必要使用武力以保衛自己，則她不可能屬合法地自衛行事，而各位亦不必繼續考慮關於自衛的議題。但各位若然斷定她確實或可能在持有該種信念下行事，便必須進而回答第二項問題。

(2)   把情況看作正如被告人所相信的一樣，則她使用的武力程度是否合理？

法律訂明，假如被告人在自衛時所使用的武力與襲擊的性質不成比例又或超出該人為保衛自己而真正需要使用的武力，則該人所使用的武力屬不合理和非法。明顯的是，正如金力生先生已提醒各位，受到襲擊的人可能在一時衝動之下作出反應，亦不能預期她可準確地計算出她爲了自衛而需要使用多少武力。另一方面，假如她使用的武力完全與她所受到的襲擊的程度不成比例又或超出她為自衛而真正需要使用的武力，則她所使用的武力便屬不合理。因此，各位必須顧及被告人所受到的襲擊的性質（如果她的確受到襲擊）以及她繼而做了什麽。」（斜體後加，以資強調）

150.資深大律師麥高義先生辯稱，緊接上文第一項問題之後以斜體強調的句子乃屬重大錯誤指示，因爲在一些情況下，發起攻擊或心懷報仇或報復意圖的人仍可訴諸自衛以作免責辯護。該等情況的存在已廣獲接納。舉例說，在Burns v HM Advocate[48]案中，原審法官告訴陪審團，指「自衛」免責辯護的條件之一是「被控人必須不是挑起麻煩的人」。該案中有證據指「被控人挑起麻煩」，因爲他襲擊其他人。打鬥完結後，死者及另一人跟着上訴人。上訴人的案情指，他以爲他們在追擊他，因此作出激烈反應，以致殺害死者。上訴人提出抗辯，指他這樣做是在他已經走開之後以自衛方式作出回應。

151.該案上訴獲判得直，理由是原審法官告訴陪審團的話乃為錯誤指示；上訴人挑起的打鬥已經結束，而假如上訴人的說法屬實或可能屬實，則他有權對威脅他的新襲擊採取自衛行動。上訴法院在該案表示[49]：

「假設某人發動爭執，而受害人接着作出報復，繼而遭發動人殺死。在此情況下，指發動人因挑撥或自願參與該爭執而不能以自衛作訴的說法並不準確。在該種案件中，被控人可否以自衛作答辯的問題，取決於有關報復的性質是否令被控人接着有權自衛。這取決於受害人所施加的暴力程度是否與被控人本身的[行動]嚴重不成比例，以致引起被控人合理地恐懼自己身處無法擺脫的即時危險，以及取決於被控人接而使用的暴力是否沒有超出為保全自己生命或保護自己免受嚴重傷害而有必要使用的暴力。

……

但只有緊接致命襲擊之前的事件，才與在謀殺控罪中提出關於自衛的爭議點相關。在該等情況中，法官的指示相當可能具誤導性，因爲陪審團大有可能會認爲，由於上訴人在該晚較早之前曾作出具侵略性和暴力行爲，因此他不能申辯自己在自衛下行事。」

152.英國上訴法院在R v Balogun[50]案及R v Rashford[51]案中引用上訴法院在Burns案就該項受抨擊的指示而作的表述。在R v Rashford案中，上訴法院表示[52]：

「我等同意，被告人爲了向受害人尋仇而前往某處一事，本身不能排除在任何接着發生的暴力事件中被告人都必然不能提出自衛作爲免責辯護的可能性。這必須取決於有關情況。不受爭議的是，只有當某人在涉案所有情況下誠實地相信有必要作出自衛，以及他所使用的武力的程度屬於合理之時，該人才屬出於自衛行事。這在《司法人員培訓委員會法官手冊》第1冊第48段的樣本指示中反映出來。該指示以插入詞作以下補充：

『按適用而作補充；[屬攻擊者][為報復而行事][明知無須訴諸暴力]的某人，並非在合法自衛下行事。』

無疑基於這個原因，在總結詞中通常會見到一如本案般的指示，即為報復而行事的人並非出於自衛而行事。但依我等之裁決，重要的是謹記此項指示的開端忠告語，即『按適用而作補充』。」

上訴法院其後表示：

「每當陪審團可斷定被告人為了報復而參與某事件或屬於攻擊者時，法官可能會禁不住指示陪審團，若然他們得出該結論，被告人便不可提出自衛作免責辯護。但假如法官意欲沿上述方向發出指示，而案中存在以下可能性，即最初的攻擊可能導致受害人作出與該攻擊嚴重不成比例的回應，致令攻擊者誠實地相信有必要自衛，而他所使用的武力程度屬於合理，則該等案情通常會要求法官作出更爲精密的指示。」

153.隨後，在拒絕接納大律師指該項指示準確的陳詞時，英國上訴法院指出[53]，原審法官沒有指示陪審團，若然他們斷定上訴人「由始至終」是攻擊者，便不能說他誠實地相信有必要自衛。上訴法院認爲，總結詞中漏去該詞，乃屬關鍵遺漏。

154.在R v Howard[54]案中，新西蘭上訴法院循類似方式裁定，原審法官向陪審團發出的下述指示屬錯誤指示：

「對於因出於報仇、或報復、或怨恨、或憤怒而行事的人，法律並不保護該人免於承擔後果。」

就此項指示，新西蘭上訴法院表示[55]：

「純為過往的怨憤而作出的報復行爲，不能構成[自衛]。但情況大有可能是，某人即使憤怒或懷恨在心，亦可能對未來的襲擊感到恐懼。」

155.由我等在上文提及的案例中引述的陳述可見，主審法官在發出不把攻擊者、出於報仇或報復又或因怨恨或憤怒而行事的人包括在自衛的適用範圍内的指示前，應極爲審慎。內容如此的指示可能過於絕對。正如Rashford案及Howard案分別顯示，如果法官認爲適宜發出該種指示，則其內容可能宜使用「由始至終都是攻擊者」或「完全出於……而行事」等字詞以資強調。何謂適當的指示，自然要視乎該指示所特別顧及的個別案情而定。

156.我等亦同意Rashford案中的評論，即假如法官有意循以下方向發出指示，即出於報仇[或報復]而行事或屬於攻擊者的人不能訴諸自衛以作免責辯護，則有關案情通常（如非幾乎例必）要求法官發出因應該等案情而「度身訂造」的較精密指示。

157.在這方面，我等現複述之前不時說過的話。主審法官在總結詞中向陪審團發出指示的職能，包括：

(1)   辨識涉案爭議點以供陪審團裁決；

(2)   向陪審團解釋如何把有關法律應用於該宗案件本身的案情；及

(3)   將各方的辯據清楚和公正地告訴陪審團 — 這將涉及説明該等辯據與案中證據的關聯。

158.主審法官的職能並非就有關法律發表長篇演說。法官只須告知陪審團足以引領他們就其所須裁決的爭議點作出決定的法律[56]。

159.在此背景下，我等轉而討論代表本案上訴人鋪陳的辯據。我等認爲，原審法官不宜發出關於「某人若然事實上是攻擊者，或出於報仇或報復而傷害另一人」的指示。考慮到控方和辯方所呈現的南轅北轍的案情所顯現的核心爭議點，問題在於如何在控方案情 — 即本案是一樁有預謀的兇殺 — 與辯方案情 — 即上訴人在受到連同威脅要殺死她的暴力毆打下作出自衛 — 之間作出決定。對於原審法官來說，更可取的做法是略去上述受質疑的句子。該句句子看來不外是一項抽象的法律主張，與案情毫無關係。

160.除上述一點之外，原審法官藉兩項具體問答的形式，因應案情就自衛問題發出的關鍵指示，實屬無可挑剔。我等沒有理由認爲陪審團會被轉移注意力、以致未能針對原審法官如此向他們辨識和解釋的兩項具體問答來考慮自衛問題。

161.尤其是陪審團在退庭商議期間，曾獲原審法官提供的書面指示。該句受抨擊的句子並無出現在該等書面指示中。

162.再者，原審法官在開始總結時，對陪審團表示他即將就謀殺（包括自衛及受到挑釁）的法律給予指示之後，接着告訴他們：

「……但容許我告訴各位，我的意願是各位在退庭商議裁決之前均應獲提供若不是謄本形式也至少是書面方式的指示，因此各位無須感到有必要做詳細的筆記。」

163.原審法官在結束總結詞時向陪審團表示，他會履行承諾，就「關於謀殺、自衛及受到挑釁……的法律所作的口頭指示的部分」給予他們書面版本。該等書面指示的内容以及法官促請陪審團注意該等指示的情況，加強我等的以下看法，即陪審團未被轉移注意力、以致而未有恰當地只針對該兩項就自衛而辨識的問題作出考慮。

164.這同樣適用於原審法官在總結詞稍後部分撮述辯方案情時所作的另一項評論。原審法官表示，上訴人對2003年11月2日的暴力爭執所作的敍述，包括了她聲稱她曾拿起涉案裝飾品，然後回到Robert Kissel處。接着原審法官加插以下一段説話：

「各位陪審員，你們要問自己，她這樣做的目的何在。各位可能認爲那件細小但非常重的裝飾品並非適合用作防衛的武器，而是適合在襲擊或攻擊中使用，但那是交由各位考慮的事宜。」

165.資深大律師麥高義先生依賴上述一段話連同之前關於攻擊、報仇及報復的指示，提出陪審團可能會問自己：當上訴人見到死者手持棒球棒後便拿起該裝飾品時，她是否意圖襲擊死者，從而變成攻擊者，以致不論按照她對事件的説法其後發生何事，她都變得不合資格引用「自衛」免責辯護？

166.依我等之見，此項假定充滿想像力，但不切實際。在本案，就證據而言的核心爭議點，涉及關於2003年11月2日下午約5時15分至6時15分在陽明山莊住所發生何事的兩個南轅北轍、互不相容的版本。究竟本案是一樁有計劃、有預謀地殺害一名被下藥而沒有反抗能力的受害人的案件？抑或是一樁被告人在受到暴虐丈夫襲擊並威脅要殺死她的情況下作出自衛的案件？案中證據、大律師的陳詞以及總結詞的要旨，全都針對該核心爭議點。從未有人向陪審團提出有可能出現資深大律師麥高義先生所設想的富想像力的假定。

167.資深大律師麥高義先生試圖藉以下方式強化他的辯據。他指出，本案同時涉及「受到挑釁」及「自衛」的免責辯護，並陳詞指，在該種情況下，原審法官就攻擊者、報仇及報復而作出的指示必然不適當，因爲受到挑釁預示憤怒，而憤怒繼而招致對攻擊者、報仇及報復的猜測。然而，此項陳詞亦絕不能獲接納；以本案原審進行的情況及向陪審團呈示案情的方式來説，此項陳詞全無根據。

168.因此，第三項上訴理由不成立。

169.由於上訴人一方提出的第一及第二項上訴理由成立，我等有必要考慮但書的問題。

但書

170.答辯人陳詞稱，無論如何，在本案應該運用但書以維持涉案定罪裁決。運用但書的驗證標準已妥為確立：明理且獲恰當指示的假設陪審團，會否根據案中證據毫無疑問地裁定上訴人罪名成立或必然得出相同的結論[57]？該驗證標準所規定的門檻很高。依我等之見，雖然控方的案情強而有力，但在此未能通過該驗證標準。我等不能斷定，明理且獲恰當指示的假設陪審團，會根據案中證據毫無疑問地裁定上訴人謀殺罪罪名成立或必然得出相同的結論。

處置

171.據此，上訴人的定罪應予以撤銷。爲公正起見，本案顯然應進行重審。我等命令對本案進行重審，亦命令上訴人在等候重審期間受到羈押。上訴人如欲申請保釋，應向原訟法庭提出。

172.至於訟費，我等發出下述指示：上訴人須在28天内把任何相關陳詞送交存檔；答辯人可在其後28天内把回應陳詞送交存檔；而上訴人可在其後14天内把答覆陳詞送交存檔。

終審法院常任法官包致金：

173.在有陪審團的情況下審理最爲嚴重的案件，乃為香港刑事司法制度下備受珍視的悠久傳統。現在它憑藉《基本法》第86條而享有憲法上的保障。將事實爭議點交由陪審團定奪，固然有衆多好處，但同時亦帶有許多風險。香港法院一向極度關心該等好處能否全面體現，以及該等風險能否避免或至少減低至可予管理的水平。主審法官向陪審團發出清晰和準確的指示，在避免或管理風險方面發揮很大作用。關於摒除證據的規則也是一樣。不時有指，該等規則意味對陪審員不會誤用有關證據的能力抱有非常有限的信心，而該等證據就某一目的而言具有舉證價值，但若然用作另一目的便會相當危險。然而，該等規則背後有另一項 — 且也許遠較能爲人接受的 — 理念。那就是妥為承認以下事實：陪審員無須就其裁決給予理由，因此無從確定他們只曾把有關證據用作恰當用途。從這角度看，關注點大有可能在於程序而非人員。

174.曾經任職大律師和法官的Travers Humphreys爵士，在秉行刑事司法公義方面具有無可匹敵的經驗。他曾撰寫《審訊選集》(A Book of Trials)（1953年）一書，分享其豐富經驗，書中第17頁列舉了三個例子，以解釋在會同陪審團進行的審訊中導致錯誤判處被告人有罪的事情。當中首個例子是「混亂因而不公平地呈現控方案情」。對於控方獲准展現於陪審團席前的證據的純正度，以及控方必須以何等清晰度向陪審團鋪陳其案情，法律均正確地訂立很高標準。在小心謹記以上所述下，現在就讓我們轉而審視本案的情況。

175.上訴人Nancy Kissel太太被裁定謀殺其丈夫Robert Kissel先生罪名成立。男方受僱於財經界，收入豐厚。女方是家庭主婦，積極參與義務工作。他們連同三名年幼子女及兩名家務助理在陽明山莊某個單位居住。於2003年11月2日（星期日）黃昏或傍晚時分，當單位内只有他們二人時，女方殺死了男方。他的頭部被重達3.7千克的鉛製裝飾品重擊至少五下，而其中一下或以上的重擊構成死因。控方案情主要建基於環境證據。控方指Kissel太太渴望丈夫死亡、計劃殺死他、在她為他調製的奶昔中加入有毒物質，使他在被下藥的情況下處於失去知覺或昏沉的狀態，然後把他重擊至死。控方指丈夫的被殺是謀殺。辯方案情則主要建基於Kissel太太的證供。辯方指她是一名受虐的妻子，而該致命事件涉及她再次遭到墮落和暴力丈夫襲擊，並指她是出於自衛而行事。因此，辯方指她沒有干犯任何罪行。

176.不論怎看，本案都是一宗悲劇。三名幼童的父親死在他們的母親手上。基於其案情的性質，控方不得不強調Kissel太太在婚姻方面的不忠貞行爲。而辯方案情的性質亦轉而迫使他們針對已故的Kissel先生作出若干甚為負面的指稱。在此情況下，對於被指涉及Kissel先生和Kissel太太的醜陋事情，不可能隻字不提。不過，對於該等事情的提述應盡量減至最少。本宗上訴不能透過把其中一方配偶聖人化、把另一方配偶魔鬼化的方式定奪。不論雙方如何促請角色調轉，情況亦然。

177.Kissel太太在高等法院原訟法庭法官倫明高會同陪審團席前接受的原審，持續了66天。2005年9月1日，陪審團退庭商議八小時後，一致裁定Kissel太太謀殺罪罪名成立。她被判終身監禁 — 此乃香港法律為謀殺罪訂明的刑罰。她不服裁決，向上訴法庭提出上訴。上訴法庭（由上訴法庭副庭長司徒冕、上訴法庭法官司徒敬及原訟法庭法官韋毅志組成）於2008年10月6日確認她的定罪裁決。

根據三項理由提出上訴

178.向本院提出的刑事上訴，可根據本院法規第32(2)條下的兩項依據或其中之一提出。該兩項依據一般分別稱爲「法律論點」依據和「實質及嚴重的不公平情況」依據。前者乃為解決任何關乎具有重大而廣泛重要性的法律論點的實在爭議而設。至於根據後者而要求本院作出干預，本院在So Yiu Fung v HKSAR (1999) 2 HKCFAR 539案第543頁E至H訂立了有關驗證標準，其一直應用至今。本院如此表述該驗證標準：

「覆核定罪裁決是否安穩和令人滿意的工作，交託中級上訴法院進行。如事宜繼續上訴至本院，我等的任務並不涉及重做該項工作。我等履行另一項任務。根據『實質及嚴重的不公平情況』依據提出的上訴……若要勝訴，必須能顯示曾出現不利於上訴人的偏離公認準則的情況，以及該項偏離的嚴重程度足以構成實質及嚴重的不公平情況。」

179.Kissel太太獲本院上訴委員會給予許可後，現根據三項理由向本院提出上訴。首項理由倚賴兩項依據，即(i)本案涉及具有重大而廣泛的重要性的法律論點，及(ii)投訴案中曾有實質及嚴重的不公平情況。首項理由產生的情況如下。原審前，Kissel太太曾申請（並獲批准）保釋。原審時，控方大律師（並非資深大律師薛偉成先生）就Kissel太太一方在保釋聆訊中提出的陳詞、誓章證據和精神科評估及報告盤問Kissel太太。該等證據來自Kissel太太的律師及擔保人。主審法官駁回辯方就該種盤問提出的反對。他認爲（上訴法庭亦持相同意見），法律容許為了打擊被控人的可信性而就保釋材料作出盤問。在此上訴理由下的一項具有重大而廣泛的重要性的法律論點，在於辯方的以下論點，即就算只為了該項有限的目的，該種盤問也不獲法律容許。而根據此項上訴理由投訴的實質及嚴重的不公平情況，是指就保釋材料盤問Kissel太太乃屬不當，因該做法(i)偏離打擊可信性的範圍，以致包含確立導致入罪的事實，以及(ii)基於虛假的前提行事，導致不公平。

180.對於首項理由下的投訴，控方作出回應，陳詞如下：為打擊Kissel太太的可信性而可盤問她的事宜，包括她的思想狀態、她過往作出的任何互相矛盾的陳述，以及其他人就她的思想狀態而表達的意見。即使該等資料載於保釋材料中，控方仍可就該等事宜盤問她。控方大律師就保釋材料對她的盤問，限於打擊她的可信性，有穩妥基礎支持。

181.次項上訴理由只倚賴一項依據，即投訴曾有實質及嚴重的不公平情況。此項理由如此產生：原審法官駁回辯方對此做法所提出的反對後，控方在法官准許下傳召證人作供，指Kissel先生曾告訴他們他懷疑Kissel太太試圖向他下毒。代表Kissel太太一方陳詞指，該等證供屬於傳聞，故不可獲法庭接納。辯方亦提出交替辯據，指該等證供即使具有舉證價值，仍理應被摒除，因爲其損害效果大於其舉證價值。

182.對於次項上訴理由下的投訴控方作出回應，陳詞如下：涉案證供與Kissel先生對於該段婚姻的狀況以及他與Kissel太太的關係和來往的思想狀態、知悉和意圖有關。該等事項均為受爭議的事實。該段婚姻的狀況以及Kissel夫婦互不信任的程度，都是核心爭議點，以致涉案證供極具舉證價值，而其舉證價值之高，不為任何損害效果所超越。

183.第三項上訴理由與次項理由一樣，只倚賴基於實質及嚴重的不公平情況的投訴。它如此產生：出於自衛而行事的人，並非非法地行事。當原審法官就自衛一事向陪審團作出指示時，他認爲適合對陪審團表示，「事實上是攻擊者」的人屬非法地行事。Kissel太太一方陳詞如下：陪審團既已獲告知「事實上是攻擊者」的人屬非法地行事後，亦理應獲告知即使起初是攻擊者的人後來也有可能出於自衛而行事。由於原審法官沒有作出上述補充，他就自衛一事而作出的指示有欠完整。

184.對於第三項理由下的投訴，控方作出回應，陳詞如下：案中缺乏證據基礎以支持法官向陪審團作出指示，指即使起初是攻擊者的人後來也有可能出於自衛而行事。原審法官已就有關的免責辯護恰當地向陪審團作出總結。

就保釋材料進行盤問

185.J H Wigmore院長曾把盤問形容為「自古以來為尋求真相而發明的最偉大法律工具」。此項描述在整個普通法世界廣為人知，而本席近期在《Wigmore論證據5》(5 Wigmore on Evidence)（Chadbourne 1974年修訂版）一書第32頁第1367段碰巧看見該項描述，也令本席對它有新的體會。（該修訂版雖非最新版本，但就本案而言已經夠用。）本席注意到該書同一頁的另一段內容，其提出以下告誡：「可能在超過一重意義上，[盤問]在我們的制度下所取得的位置，正等同於對平民使用酷刑在中古制度下所佔據的位置」。雖然盤問實際上被視爲更適合純粹用來暴露虛假言行而非確實用來尋求真相，但無可否認，盤問是審訊程序的核心。

186.正如審理經保留刑事案件的皇室法庭在案例The Queen v Payne (1872) LR 2 CCR 349中解釋，根據遠古初期的普通法，無人有責任導致自己入罪，因此受審的人既不可被訊問，也不可被盤問。是否作供的選擇權，直到較近代才透過法規賦予被控人。當被盤問的人正是受審的人時，將盤問保持在公平的界限内便尤爲重要。受審的人在不公平盤問的折磨下，尤其不可能有理想的表現。該種不公平將該人的作供方式和證供內容置於極其不當的危險境地。該種不公平把受審的人踏上證人台的機會由權利轉變為陷阱。

187.正如普遍刑事審訊一樣，本案原審的關鍵階段，就是被控人接受盤問的階段。就保釋材料盤問Kissel太太，有何目的？按上訴法庭所言，該種盤問

「旨在顯示以下兩者之間的重大對比：於2004年11月的保釋法律程序中代表[Kissel太太]提出的精神狀況及病史，以及她試圖向[黃重光醫生]以及在主問中試圖向法庭傳達的情況；這一切證明用以支持減責神志失常此項免責辯護的事實宣稱和企圖自殺的指稱俱屬謊話。」

應加以解釋的是黃重光醫生是精神科醫生，曾於2005年1月13、20及28日以及2月1及8日會見Kissel太太。2005年5月13日，辯方把黃醫生所撰寫關於Kissel太太的報告送達控方。上訴法庭指該報告「内含73頁由[Kissel太太]作出對她的婚姻和殺死丈夫的情形的敍述以及黃醫生的結論」。黃醫生未被傳召作證人。正如上訴法庭撮述，黃醫生在其報告中表述的結論如下：

「1) 在殺人之前和當時，[Kissel太太]正患有重大抑鬱性失常；

2) 在殺人當時和其後一段時間，她頗有可能患有缺乏聯想性失憶；

3) 在殺人之後，她相當可能患有持續數天的缺乏聯想性神遊症；及

4) 在其報告當日，她須要就重大抑鬱性失常接受治療。」

（上訴法庭所述的「缺乏聯想性」大概是指「遊離性」。）

188.失憶的議題如此產生：按上訴法庭所概述，關於Kissel太太在殺人之後做了什麽事情，控方的案情指她

「着手試圖隱瞞她做了的事。她最後用毛巾掩蓋死者頭部傷口，並把屍體包裹在睡袋裏，再包上地毯和膠紙。整個包裹以繩索加上膠帶捆綁，外面再夾附數個坐墊，然後她要求陽明山莊的員工把整個包裹搬往儲物房。她亦編造故事以解釋[Kissel先生]爲何不在家和沒有上班。」

2003年11月6日，Kissel太太報警指Kissel先生於2003年11月2日毆打她之後不知所終。警方進行調查。2003年11月7日，警方在陽明山莊一間儲物房內發現Kissel先生的屍體。Kissel太太作供指自己她對包裹屍體和安排移送屍體往儲物房等事情全無記憶。控方辯稱，Kissel太太在假裝對該等事情全無記憶，以期避免要對此作出解釋。

189.Kissel太太的精神狀況在何等方面被視爲與保釋的問題相關？2004年11月1日，原訟法庭法官貝偉和審理她提出的候審期間保釋申請。當時她被羈押於小欖精神病治療中心。貝偉和法官首先詢問爲何她在精神病治療中心。當時代表Kissel太太的首席大律師 — 資深大律師John Griffiths先生所提出關於她的精神狀況的每件事情，目標都是要顯示她未有患上任何令致她對自己或其他人構成危險的精神失常，因為這種精神失常將對她的保釋申請造成不利影響。Kissel太太就保釋材料接受盤問時，曾如此回答其中一條問題：「可能[該位精神科醫生阮長亨醫生]認爲，我的喪失記憶並非意味我患有某種足以令我可以或不可以從監獄中獲釋的精神科症狀」。雖然她所說的不如她若然身處壓力較小的環境將可能表達的那般清晰，但她所言有理。喪失記憶並非把人們拘押的理由。

190.與上訴法庭的看法相反，在保釋法律程序中所提出關於Kissel太太的精神狀況，與向黃醫生及向原審法庭所傳達的並無重大差別。然而，控方卻以該種差別存在為基礎，對Kissel太太進行為時不短的猛烈盤問，更指控她説謊。假如兩件事情並非真的互不相符，但一名熟練又執意的訟辯人卻獲許不受約束地針對該兩件事情盤問證人，猶如該兩件事情全然互不相符，則可能不當地使該證人看來躲躲閃閃或較之更爲惡劣。因其内容及持續期間，該項盤問產生了甚不公平的效果。該種不公平導致定罪或至少實質上有份促成定罪的危險亦確實存在。

191.該項盤問可能已產生何等印象呢？有些問題十分差勁，以致Kissel太太的回答看來相對地好（至少在書面上）。但不能假設她不曾受到傷害。她的聰穎可能給予陪審團良好印象，又或可能令陪審團認爲她自恃聰明。盤問者肆意作出評論。Kissel太太已回答問題後，盤問者又一再重覆相同問題。該項不公平的盤問翻來覆去地持續不只是數小時而是數天。該項盤問被辯方提出的反對打斷，而該等反對本應獲法官支持，但卻被法官駁回。除了一項裁決外，所有裁決都對辯方不利。辯方提出的某些反對和原審法官駁回該等反對的裁決，都在陪審團在場下作出。即使該等對辯方不利的裁決於陪審團不在場時作出，但一旦控方於陪審團返回法庭後重述該等受質疑的問題，則顯然陪審團必然會認爲該等問題在原審法官眼中合情合理。因此，到Kissel太太回答時，情況是對她不利的。

192.上述唯一一項並非對辯方不利的裁決，涉及原審法官邀請控方大律師重新考慮其立場。該項邀請在陪審團不在場時提出。陪審團返回法庭時後，控方沒有重述有關問題。但控方沒有明確表示撤回該問題，法官也沒有指示陪審團無須理會該問題。在沒有指示陪審團不用理會下而聽任該問題未獲回答，令情況混亂，其所帶來的損害可能不亞於 — 如非更甚於 — 要求Kissel太太回答該問題。

193.即使上述盤問的目的並非如此，但其產生的效果是針對一名正在接受謀殺罪審訊的女子 — 而謄本顯示她處於情緒極其激動的狀態 — 進行具欺壓性的盤問。這情況不可接受。

194.有時，任何對受審的人造成不公平的危險，可藉着向陪審團發出指示而消除。這在本案卻沒有發生。原審法官的總結詞不但沒有消除上述就保釋材料進行盤問的不公平效果，反而將之加強。原審法官處理Kissel太太關於喪失記憶的證詞時，向陪審團表示：

「被告人接納她曾於2004年11月1日申請保釋候審，並由資深大律師John Griffiths先生代表。她接納John Griffiths先生曾代表她的三名準擔保人表示，就被告人而言，他們說『全無精神病症的問題』；三位都說『她完全正常，除了情緒上稍為虛弱外，與過往的她沒有兩樣』。」

撇開別的不談，而即使Griffiths先生的代訟相等於Kissel太太作出承認，原審法官指Griffiths先生曾代表該等擔保人説話的説法仍屬錯誤。此說法可能已令陪審團以爲Griffiths先生曾從擔保人處收取資料，但案中並無證據證明實情如此。

195.控方是否提出Kissel太太在原審時作供表示的喪失記憶屬於近期的捏造？本席不認爲有必要對此問題提供肯定的答案，因爲本席認爲，不論控方是否提出近期捏造，辯方在首項上訴理由下關於實質及嚴重的不公平情況的投訴已經成立。但爲了讓日後類似情況有所警惕，本席欲發表意見如下：控方倚賴Kissel太太在申請保釋時全無提及她喪失記憶一事，並試圖就之大做文章。誠然，控方的取態是，Griffiths先生在保釋申請中宣稱Kissel太太在精神方面正常的説法，正好與Kissel太太喪失記憶的說法相反。正正從上述倚賴和取態的性質來看，可能會以爲控方的論點就是：Kissel太太在原審中說及喪失記憶，是她在保釋申請之後捏造的事。再者，當控方大律師作結案陳詞時向陪審團表示：「她現在聲稱的選擇性記憶喪失，不外是另一項證據以證明她企圖逃避她掩飾曾殺死丈夫一事的可導致入罪性質」，就可能令人以爲控方大律師已在結案陳詞中明確提出上述論點。注意上述引文中「現在」一詞。

196.正如Archbold Hong Kong（2010年）一書第753頁中已解釋，先前一致的陳述可獲接納，以反駁「近期捏造」的指稱。即使該指稱一如在南澳洲刑事上訴法庭所判決的案例The Queen v Martin (1996) 86 A Crim R 198中所指般只屬暗示，情況亦然。在本案，有人可能會認爲該項指稱在盤問期間屬於暗示，到了結案陳詞階段則屬明示。假如確曾有該項指稱，則一項有助辯方應對該項指稱的極其重要的論點，出現在Geertruida（或Trudy）Samra太太就她與Kissel太太在小欖精神病治療中心的一番談話而作的證供。Samra太太是辯方證人。她的主問證據包括：

「問：在妳探訪[Kissel太太]那一年期間，有沒有機會談及曾經發生什麽事？

答： 有個時候當 — 她在小欖非常早期的日子，當時她仍然深受困擾，要由監獄看守人員協助才能步行，而且顫抖得厲害。有次她問我（那令我冷不提防），她對我說：『Trudy，Rob好嗎？』那令我震驚，因爲在某種程度上我不知道說什麽好，而我對她說：『親愛的，Rob已不在了。妳知道的，對嗎？』而她說：『我不知道，我記得的不多。』那次是她在小欖期間唯一一次提起Rob。

問： 妳能否告訴我們，在妳記憶中，她對妳說那句話時，身在小欖已有多久？

答：  很早，很早，很可能在首個星期，頭十天或左右，在非常早期的時候，可能頭兩天、三天，但很早很早。」

控方大律師並無向Samra太太提出她與Kissel太太根本沒有上述談話。以下內容出現於控方大律師盤問Samra太太的謄本紀錄中：

「問： ……好，妳在證供中表示，Nancy Kissel在某個階段跟妳交談並說：『Rob在哪裏？』，對嗎？

答： 對。

問： 那是何時？

答： 那是我前往小欖探訪她非常早期的時候，當時她仍然處於深受困擾的狀態。

問： 而她如非在該次探訪便是在其後探訪中接着說：『缺掉了片斷。』『有些片斷缺掉了。』或類似的話？

答： 不是在同一次探訪中，因爲我們只獲許逗留15分鐘，而我們通常談及孩子們。我想那是在之後的一次或兩次探訪中。

問： 那是否令妳擔憂的理由？

答： 當時我為她擔憂。

問： 關於她的精神狀態？

答： 關於她的記憶力。

問： 唔，她在問她已去世的丈夫在哪裏。

答：  是的。」

197.因此，Kissel太太在申請保釋之前已曾顯露喪失記憶。原審法官在提及Kissel太太的提問 — 「Trudy，Rob好嗎？」時，並未強調甚或承認，就辯方應對「近期捏造」的指稱而言，該項提問會產生極其重要的論點。反之，正如上文所述，在喪失記憶的問題上，原審法官將Kissel太太的擔保人變得與Kissel太太敵對。不論怎看，亦不論控方曾否提出關於近期捏造的指稱，該情況都尤其不幸。Samra太太是Kissel太太的擔保人之一。控方大律師使用有關保釋法律程序的謄本，向Kissel太太提出下述問題和獲得下述回答：

「問：該等段落全無提出指[文家立先生]或妳的三名好友察覺妳有任何問題。Kissel太太，妳同意嗎？

答：  是的。」

誠然，該等段落中並無出現喪失記憶的說法。但Samra太太是該條問題提及的朋友之一。而到了原審法官作總結詞的時候，法庭已聽取Samra太太指Kissel太太曾問她「Trudy，Rob好嗎？」的證供。在這方面，本席宜提及Travers Humphreys爵士在其著作（上文已有提述）之中為解釋會同陪審團的審訊中導致錯誤定罪的事情而舉出的第二個例子。那就是「主審法官未有充分強調對辯方來説極其重要的論點」。（在此稍作停頓：為公正起見，應提及(i)Travers Humphreys爵士所舉出的第三個例子為「儘管基於合理理由而申請押後，但法官拒絕批准押後」，以及(ii)該種情況沒有在本案發生。）

198.上述針對控方就保釋材料作出盤問而提出的投訴，即使單單基於上述依據也足以成立。至於此項投訴的其他方面，除了表達本席謹同意本院其餘法官在本案對《刑事訴訟程序條例》（第221章）中關於保釋的條文所作的詮釋以及他們指法律並無概括禁止在審訊中使用保釋材料的意見外，本席不擬表達任何意見。

男方懷疑女方試圖向他下毒

199.對被控人不利的事宜，既可能全然具舉證價值，也可能只產生損害效果，也可能兩者兼備。第二項上訴理由下的投訴，乃針對控方傳召證人作供指Kissel先生曾告訴他們他懷疑Kissel太太試圖向他下毒。該項投訴指此等證詞只產生損害效果，或其舉證價值充其量也被其損害效果壓倒性地超越。有關證人是Bryna O’Shea女士（她是Kissel一家的朋友）和Frank Shea先生（他是受Kissel先生聘請調查Kissel太太與另一名男子的私通關係的調查員）。O’Shea女士作供稱，Kissel先生曾半開玩笑地對她說他懷疑Kissel太太試圖向他下毒。Shea先生作供稱，Kissel先生向他表達同一種懷疑後，他曾建議Kissel先生採取若干預防措施，但Kissel先生未有採納。

200.除非旨在避免錯誤定罪的豁除規則另有規定，否則具有舉證價值的證據均可獲法庭接納。具有舉證價值的證據並不純粹因其帶有造成損害的風險而不可獲法庭接納。陪審團通常獲指示可為某一目的但絕不可為另一目的而對證據作出考慮，而他們一般都獲信賴會依循該種指示行事。然而，法律亦承認，在某些情況下，這對陪審團來説會是過高的要求。在案例Krulewitch v United States 336 US 440（1949年）中（由美國最高法院作出判決），Jackson法官在贊同判決的同時亦表示（見該案彙編第453頁）：「認為向陪審團作出指示便可克服損害效果，實屬天真的假設……所有執業律師都知道那是不折不扣的假象」。視乎閣下如何理解，此項論述可能較本港法庭的看法去得更遠。但無論如何，本港的相關法則毋庸置疑：為確保審訊公平進行，即使具舉證價值的證據也受制於司法酌情權，使法庭可基於證據的損害效果大於其舉證價值而把證據摒除。正如本院首席法官在案例律政司司長訴林達明 (2000) 3 HKCFAR 168指出，法官的首要責任是確保公平審訊。為此目的，法庭享有司法酌情權，在其認為為確保公平審訊而有必要的情況下，摒除本可獲接納的證據（見該案彙編第178頁J至179頁A）。

201.法庭一向設法保護被控人不受損害。然而，起初法官只透過其對控方大律師的影響力來阻止（或力圖阻止）具損害效果的證據被置於陪審團席前。在案例The King v Christie [1914] AC 545，Moulton勳爵如此描述該項做法：

「某些證據雖可獲法庭接納，但頗有可能對陪審團的想法具有損害性的影響，而該損害性影響與該等證據的真正舉證價值不成比例。法律極力防範被控人受到該等不利證據的損害，更由此形成了一項帶來甚大裨益的慣常做法。根據該項做法，法官向代表控方的大律師示意，不應強行要求法庭接納會遭受上述反對的證據。該種由審理有關案件的審裁庭發出的示意，通常足以在審裁庭合理地抱有該方面的顧慮的所有情況下阻止控方強行要求法庭接納有關證據。此項慣常做法乃建基於法庭殷切地確保人人獲得公正審判，而在此項做法的影響下，不接納某些種類證據的習慣逐漸形成，該習慣恒常地獲得依循，以致幾乎相等於一項程序規則。」（見該案彙編第559頁）

202.透過英國樞密院在兩宗案例Noor Mohamed v The King [1949] AC 182及Kuruma v The Queen [1955] AC 197的判決中有所論述的發展過程，相關普通法已從上述情況向前邁進。在Noor Mohamed案中，du Parcq勳爵表明，法庭具有酌情權摒除「具嚴重損害性」的證據，即使其「技術上可獲接納」亦然（見該案彙編第192頁）。而在Kuruma案中，英國上訴法院首席法官Goddard勳爵表示，「在刑案中，假如施行嚴格的證據可獲接納規則會對被控人不公平，則法官例必具有酌情權不接納有關證據」（見該案彙編第204頁）。

203.首席法官Goddard勳爵在上述Kuruma案中的陳述的寬廣程度，與本港的憲法一致。正如我等近期強調（見Kennedy v Cheng案（終院民事上訴2008年第30號，2009年10月20日）判案書第39段），獲得公正審判的權利經由《基本法》保證（直接地透過第87條和間接地透過第39條確立《香港人權法案》第10條）。在案例Dietrich v The Queen (1992) 177 CLR 292中，澳洲高等法院首席法官梅師賢和馬曉義法官解釋了被控人獲得公正審判的權利的精髓。他們表示，該項權利提供「一項針對並非透過公正審判達致的定罪裁決的豁免」（見該案彙編第299頁）。我等在案例莊清淵對香港特別行政區 (2004) 7 HKCFAR 126第133頁H亦曾引述該句，藉以顯示「審訊是否公平與定罪可否維持的直接相互關係」。事實上，正如本院常任法官李義在案例香港特別行政區訴李明治 (2001) 4 HKCFAR 133第150頁F至G代表本院解釋，法院將擱置任何不能達到公正的檢控。唯一可容許的審訊形式就是公平的審訊，而只有未受不公平玷污的定罪才是可維持的定罪。

204.誠然，甚至在需要衡量可否基於有關證據的損害效果大於其舉證價值而將其摒除之前，法庭可能先要解答有關證據根本是否具有舉證價值的問題。處理此種問題時，總要小心謹慎地行事。在案例Thompson v The King [1918] AC 221中，Sumner勳爵在下述引文結尾所發出的廣為人知的警告，闡明了上述一點：

「無人會懷疑，即使證明某人就是會犯罪的那類人又或他就是一般傾向於犯罪和甚至傾向於犯某特定罪行的人，這也無助於證明該人確曾干犯某特定罪行；然而，有時基於某種原因，儘管某些證據的一般性質是顯示被控人具有罪犯的素質，但例如在證明該人明知而犯罪、或意圖、或方式上，或在反駁該等未經説明的事實所可能表現的無辜外貌上，該等證據仍可獲接納。……在某項爭議點可說是已提出以准許援引顯然對被控人造成損害的證據之前，若非明確地亦必須在實質上提出該爭議點，而如此提出的爭議點亦必須與該等具損害性的證據相關。就此而言，單單提出被控人如不認罪便會令所有關鍵事項成爲爭議點的理論，並不足夠。控方不能把空想出來的抗辯理由記入被控人名下，以期可在開始時便利用某些可導致入罪的損害性證供來反駁該抗辯理由。」（見該案彙編第232頁）

205.在案例Subramaniam v Public Prosecutor [1956] 1 WLR 965中，被控人而非控方倚賴關於某人說了什麽話的證供。即使如此，樞密院並沒有限於申明，當援引該種證供的目的只是確立該項陳述被作出的事實而非確立陳述内容是否屬實時，該種證供屬於可予接納的證據而不屬於傳聞。樞密院眾法官在案中明確地解釋該項陳述被作出一事爲何與案相關以及因而在該案的特定情況下具有舉證價值。這説明了法庭在下述情況下需要何等小心謹慎：(i)在決定是否容許該種證供被置於陪審團席前之時，以及(ii)在指示陪審團可以和不可以如何使用該種證供之時。有時，陪審團可如何使用某項特定證據，是顯而易見的。在別的時候，法官須詳細地向他們説明，尤其是當有關證據有被用於不許可的用途之虞的時候。

206.本案控方爲何傳召證人作供指Kissel先生曾告訴他們他懷疑Kissel太太試圖向他下毒？原審法官告訴陪審團，該等證詞

「只是就[Kissel先生]對於婚姻狀況的信念而獲法庭接納為證據；那即是說，在他相信狀況就是這樣下 — 或至少在宣稱他相信狀況就是這樣下，他就該段婚姻採取了什麽步驟。」

207.因此，原審法官認爲該等證詞的相關性在於顯示Kissel先生相信什麼和因而採取什麼行動，亦如此指示陪審團。但上訴法庭持不同看法，認爲該等證詞的相關性在於顯示Kissel太太相信什麼和因而採取什麼行動。就此而言，上訴法庭表示：

「單獨地看，本案有一個特點可說是與控方所指此乃有預謀下殺人的案情相悖。那就是所聲稱的殺人發生的方式。假如[Kissel太太]像控方所主張般有計劃向丈夫下毒，則有其他風險較低的方法可付諸實行。舉例說，她可乾脆在丈夫其中一類飲料中摻入藥物後把飲料遞給他，以確保他和只有他一人飲用。相反，出現的情節是摻了藥物的奶昔，由並非[Kissel太太]本人而是其中一名孩子拿給[Kissel先生]，以及並非只拿給[Kissel先生]，而是還拿給了一名第三者[Andrew Tanzer先生]。

單獨地看，該等事實令任何事實裁斷者都面對一道難題。根據證據，在[Kissel先生]胃裏發現的藥物混合物，其所含藥物無疑與之前數天醫生處方給上訴人自用的藥物相同。此項有力的事實，連同其他數項事實，提供了具顯著説服力的案情以針對[Kissel太太]。然而，在此背景下，卻有上述顯然奇怪且看似對她有利的特點。」

上訴法庭接着表示，Kissel太太必定選擇了透過在奶昔中摻藥而向Kissel先生下藥，因爲她知道丈夫懷疑她試圖向他下毒。即使假設可恰當地推斷她懷有該種知悉，但仍理應由陪審團決定是否作出如此推論。代表Kissel太太的資深大律師麥高義先生正確地指出，上訴法庭在這方面侵奪了陪審團的職能。

208.上訴法庭就本案這一部分的想法存在着另一問題，其在於他們表示「可穩妥地作出一項不可抗拒的推斷，就是到了2003年9月及之後，[Kissel先生]必已採取最大程度的謹慎，以避免飲用由[Kissel太太]遞給他的飲料」。問題是，曾經任職Kissel一家的家務助理之一並被控方傳召作證的Conchita Macaraeg女士，作證指Kissel太太於2003年9月每天早上都替Kissel先生調製咖啡。即使不為其他理由，但爲了對原審法官公平起見，都應該提及上訴法庭所提出的「避開飲料」理論中的上述漏洞。事實上，原審法官在指示陪審團時，曾明智地避談任何該種理論。

209.上訴法庭在結束本案這一部分的判詞時表示，「考慮到[該等證詞]可獲接納的相關目的，加上考慮到[Kissel太太]承認於2003年8月底在[Kissel先生]的飲料中摻藥此項事實，[上訴法庭]不同意[她的大律師]指該等證詞的損害效果超出其舉證價值的辯稱」。至關重要的是，Kissel太太的所謂承認在Kissel先生的飲料中摻藥，必須按其背景予以理解。Kissel太太提到在Kissel先生的飲料中混入藥物時，表示她這樣做是爲了令他平靜下來。她在這方面的證詞，與控方指她是一名狡詐的女殺人犯的案情遠不相符，反而與辯方指她是一名最終在自衛下殺死丈夫的受虐妻子的案情一致。

210.控方此一部分的案情，現已令人混淆、紊亂不堪。關於該等證人指他們曾聽見Kissel先生說他懷疑Kissel太太試圖向他下毒的證詞，陪審團獲得的指示為指該等證詞就某一目的與案相關，但上訴法庭認爲它就另一目的與案相關，而原審法官並沒有指示陪審團根據該另一目的作出考慮。事實上，有關證詞屬於傳聞證供，因此根本不具舉證價值。關於死者與被控謀殺的人之間的關係狀況的證供，或可獲法庭接納。但正如新南威爾士刑事上訴法院在案例The Queen v Frawley (1993) 69 A Crim R 208的判決顯示，這並不表示上述關於死者心生懷疑的證供可獲准置於陪審團席前。麥高義先生正確地極爲倚賴Frawley案。至於案例The Queen v Phillips [2003] 2 Crim App Rep 528，英國上訴法院在該案裁定案中的關係證供可獲法庭接納，但其不包含關乎心存懷疑的證供。另一宗呈遞給本院參考的案例是The Queen v Clark (2001) 123 A Crim R 506，這也是新南威爾士刑事上訴法院的判決。Clark案的判決據報曾把該案與Frawley案作出區分，但這未有絲毫減損時間上較早的Frawley案的説服力。薛偉成先生謀求重點倚賴Clark案，但未能從中抽取任何有助本院裁決本宗上訴的原則陳述或原則説明。這並非因為薛偉成先生沒有嘗試或力有不逮。

211.據此，關於證人聽見Kissel先生說他懷疑Kissel太太試圖向他下毒的證詞，純屬傳聞證供，因此根本不具舉證價值。但即使該等證詞在某程度上具有舉證價值，其損害效果大大超出其舉證價值，所以仍要將該等證詞摒除，否則Kissel太太將不可能獲得公平審訊。明顯地，行使酌情權的唯一恰當方式，就是將該等證詞摒除。

212.上述情況本已產生很大的損害效果，而控方大律師的結案陳詞令情況雪上加霜。對於O’Shea女士的證詞，控方大律師表示，雖然當時依O’Shea女士看來，Kissel先生說他懷疑Kissel太太試圖向他下毒的話看似半開玩笑，但該句話原來具有預言性。至於Shea先生的證詞，控方大律師表示，Kissel先生未有依循Shea先生的建議行事，可能令他賠上性命。在上述兩番話之間，控方大律師還表示O’Shea女士和Shea先生兩人的證詞顯示，到了9月，Kissel太太已開始對Kissel先生使用藥物。這番話的情感元素較少，但也許更具損害性。控方大律師促請陪審團考慮的上述三項論點，每一項都必然以Kissel先生被指曾表示懷疑一事屬實為基礎。原審法官正確地沒有接受該等論點，但可惜他沒有告訴陪審團不要理會該等論點。結果，該等不可獲容許的論點的不良影響，被遺留在陪審團的商議之中。

自衛正變得可供最初攻擊者引用

213.本席現轉而討論第三項上訴理由。此項理由下的投訴，乃針對原審法官未有告訴陪審團「自衛」免責辯護可供最初攻擊者（或一如澳洲高等法院在案例Zecevic v Director of Public Prosecutions (1987) 162 CLR 645彙編第663頁所指的「原先攻擊者」）引用。正如最高刑事法官Hope勳爵（其後獲封銜為Hope of Craighead勳爵）在案例Burns v Her Majesty’s Advocate [1995] SLT 1090宣告高等司法院的判詞時表示，「假設某人發動爭執，而受害人接着作出報復，繼而遭發動人殺死。在此情況下，指發動人因挑撥或自願參與該爭執而不能以自衛作訴的說法並不準確」（見該案彙編第1093頁H）。陪審團必須考慮被控人是否「由始至終是攻擊者」（借用英國上訴法院法官Otton在案例The Queen v Balogun [1999] EWCA Crim 2120代表英國上訴法院頒發的判詞結尾部分的用語）。英國上訴法院法官Dyson在案例The Queen v Rashford [2005] EWCA Crim 3377代表該法院頒發判詞時表示：「總結詞遺漏了『由始至終』此重要一詞。我等認爲此乃至關重要的遺漏」（見該案判案書第21段）。正如新西蘭上訴法院在案例The Queen v Howard (2003) 20 CRNZ 319第325頁指出，憤怒和怨恨並不必然排除自衛。

214.與此項投訴有關的案情，從Kissel太太敍述她在何等情況下拿起該件由一塊底板和兩個小塑像組成的致命裝飾品可見。原審法官在總結詞中形容Kissel先生為「體格良好、體型健壯的男子，年約40歲，身高180厘米和體重69公斤」。原審法官形容Kissel太太為「體型相對纖細」。Kissel太太在殺人事件發生兩年後的審訊中聲稱自己41歲。

215.Kissel太太的敍述可概述如下。Kissel先生手握着棒球棒，宣布將與Kissel太太離婚並會尋求取得孩子們的管養權。她問他爲何手握棒球棒。他說棒球棒乃用來保護自己，以防她一怒之下襲擊他。她繼而來回踱步。想着他說棒球棒用作保護他自己免受她襲擊，她便拿起該裝飾品向着Kissel先生走過去。（麥高義先生說她「在走廊猛衝」。這並非她的描述，但陪審團有可能這樣想。）

216.Kissel太太痛斥Kissel先生所宣布他擬採取的行徑，並對着他的臉搖手指。他握緊她的手臂。她向着他的臉吐唾沫。他打她的嘴。她跌倒，該裝飾品亦掉下。他把她拖入臥室。在臥室裏，他企圖對她進行肛交（她說過往他經常強行和她肛交）。她反抗和踢他，結果雙雙倒在地上。她爬開，但被他捉着腳踝拖回來，並說他與她還未完事。在接着發生的糾纏中，她伸手拿到該裝飾品，望也不望便向後揮動。她感覺到擊中了東西。他放開她。她轉過頭來，看見他坐在地上。他的頭正在流血。他拒絕她的幫忙，自行爬起來坐在床邊。他摸摸頭，發覺頭在流血，便說會殺死她。他撿起棒球棒，打在她的膝蓋上。她跌倒，拿起該裝飾品。她向他揮動該裝飾品，打中他的腿。他們互相糾纏，她手持該裝飾品，他則手持棒球棒，並不斷說會殺死她。她被打倒在地。當他襲擊她的時候，她把該裝飾品舉在自己面前。

217.Kissel太太作供到了此處後，在原審時代表她的資深大律師金力生先生要求她繼續描述發生何事。她停頓了良久，然後邊搖頭邊說「我記不起」。然而，她接納她殺死了Kissel先生。醫學證據顯示，他的頭部至少受到五下重擊，而他死於其中一下或以上的重擊。

218.該晚發生致命事件之後，Kissel太太在翌日早上約9時往見Annabelle Dytham醫生。Dytham醫生由辯方傳召作供，講述在該次檢查中目睹Kissel太太身上有何損傷。Dytham醫生作供指她看到Kissel太太身上的損傷包括：每隻手的拇指和食指有瘀傷和帶紅；右手内皺褶上有刺破傷；右腕向内一面至手肘有指紋形狀的瘀傷；右大腿内側有一處瘀傷；雙膝上有着可能被地毯摩擦出來的傷痕，而右膝蓋上的可能是擦傷；右脛上有一處瘀傷；腳踝上有一處瘀傷；以及左腳下部有一處瘀傷。關於Kissel太太雙膝的傷，Dytham醫生提供總體效果屬中性的供詞。她表示，該等膝傷有可能因Kissel太太跪在地毯上推拉Kissel先生的屍體而導致，但亦與Kissel太太在該致命事件中在地毯上被拖行的描述相符。

219.2003年11月5日，Kissel太太的父親因應女兒於11月3日的來電，從美國飛抵香港，與女兒見面。他作供指見到Kissel太太腰部包着綳帶，嘴唇破裂。

220.原審法官指示陪審團稱，某人「事實上是攻擊者」屬非法地行事。但他既遺漏對「攻擊者」一詞設限，即加上「由始至終」一詞，亦漏了補充指出即使最初是攻擊者的人後來也有可能出於自衛而行事。該等遺漏在以下情況下可能並不要緊，即假如他在總結時純粹因應案情而就法律發出指示，簡單地告訴陪審團，他們若然認爲Kissel太太對該致命事件的描述屬實或可能屬實，便不能裁定她罪名成立。但法官發出與此最爲接近的指示，是當他對陪審團說：「假如各位接納她的證供指她雖然殺死了[Kissel先生]，但她是在合法自衛下殺人，又或假如各位認爲該等證據可能屬實，則各位當然要裁定[Kissel太太]罪名不成立。」法官在該指示中加入「合法」一詞，引發了另一問題，或至少有欠明確。何等自衛會屬於合法？爲此，原審法官接着從法律到案情作出總結。從法律到案情作出總結本身無可厚非；事實上，這種做法相當普遍。但這的確意味法官就自衛的法律向陪審團發出的指示必需清晰、準確和完整。

221.正如澳洲高等法院在案例Alford v Magee (1952) 85 CLR 347指出，「必須讓[陪審團]知道的法律，就只有該等必可指引他們就有關案件的真正爭議點達致決定的法律」（見該案彙編第466頁）。法官深知不應向陪審團發出無意義的指示，因爲該等指示相當可能令他們感到混淆，從而加重他們的負擔。同樣，法官亦知道應當針對每宗案件的獨特情況而發出恰當的陪審團指示。誠然，不可能想像陪審團會希望得到毫無意義和無關宏旨的指示。再者，原審法官從法律轉而談及證據之前，最後所做的是向陪審團明確表示，他就法律而給予陪審團的指示，是他「按規定」須給予他們的。如此，原審法官爲何指示陪審團稱一名事實上是攻擊者的人屬非法地行事？陪審團自然會問自己該項問題。他們又可能如何自行解答該項問題？該項就自衛的法律而作的指示，不可能適用於控方的案情，即一名對婚姻財產虎視眈眈的不忠妻子有計劃地對丈夫下藥，並趁他失去知覺或半昏迷時殺害他。該項指示只可能適用於辯方的案情，即妻子在糾纏過程中自衛殺人。但究竟適用於過程的哪一部分？

222.所指的部分，必定是Kissel太太接納在儘管Kissel先生向她表明他因非常恐懼她的襲擊（而絕非因有意襲擊她）而手握棒球棒以保護自己之後，她拿起該件致命裝飾品作爲武器並走向Kissel先生的部分。原審法官向陪審團表示，他們要問自己此項問題：Kissel太太爲了什麼目的而拿起該件裝飾品並走向Kissel先生？原審法官繼而提出一項見解，其強烈地意味Kissel太太因作出該等行為而成爲攻擊者。他對陪審團說：

「各位可能認爲那件細小但非常重的裝飾品並非適合用作防衛的武器，而是適合在襲擊或攻擊中使用，但那是交由各位考慮的事宜。」

這甚至是根據Kissel太太本身的敍述而打造對她不利的情況。

223.就適用於例如本案等情況的自衛法律而言，原審法官親口和面對面向陪審團說的話具有誤導性。無人能假設，單單因爲該等指示未有在交給陪審團的沒有生命的書面指示中重述，他們就不會理會該些說話。雖然本席認爲第三項上訴理由下的投訴成立，而本院其餘法官持相反觀點，但這只是因爲我等對於有關指示在本案背景下是否充分的問題持不同意見，並非因爲我等對於有關法律各持己見，而這對於本宗上訴的結果亦不造成影響。

概觀

224.薛偉成先生要求本院在決定本案的審訊是否公正時，要顧及本案整體所有事情。誠然，這種要求完全合情合理。然而，當本院這樣做之後，出現的情況就是除了辯方各項具體投訴所直接依據的元素外，案中還有多項值得深切關注的元素。原審法官告知陪審團，要「考慮雙方大律師在其結案陳詞中提出的論點」。其中一項論點由控方大律師提出，他在沒有任何證據基礎支持下邀請陪審團採納以下看法：該名與Kissel太太有私通關係的男子，曾「暗中鼓勵」Kissel太太「剷除」Kissel先生。這至少可說是開啓了一條進行具損害性的猜度的極危險路綫。

225.著名訟辯人御用大律師Cyril Harvey先生在其發人深省的著作《訟辯人的魔鬼》(The Advocate’s Devil)（1958年）第30至31頁提到他所稱的「潛藏於我們所有人當中的魔鬼行徑，易於因陪審團在場而再現」。有時，訟辯大律師雖然全無意圖製造不公平，但容許自己投入得不能克制，以致出現嚴重不公平的情況。一旦針對被控人的該種不公平情況在陪審團面前出現，主審法官務須果斷地介入，務求消除或至少減輕有關傷害。法官愈早介入便愈好，因爲：

「小火迅可踩滅；一旦放任蔓延，則縱傾江河之水也難將其熄滅。」

此句出自莎士比亞作品《亨利六世》第三篇第四幕第八場。本案中有許多事例顯示控方大律師造成了傷害，而原審法官未有予以消除甚或減輕，但上訴法庭看來完全沒有注意到。

226.就連地位崇高的法官Mathew Hale爵士也曾表示：「宣告無辜者有罪，與宣判有罪者無罪釋放，同樣令人憎惡」（案例The Trial of the Witches at Bury St Edmund’s (1665) 6 State Trials 647第702頁）。此言固然有理，但前者比後者更值得警惕。大家亦合情合理地關注到「除根據法律所訂明的一切保障措施外，犯人不得被剝奪生命或自由」。此乃合議庭法官Gompertz在案例The King v Kwok Leung (1909) 4 HKLR 161的判詞中所表達令人難以忘懷的話（該案彙編第175頁）。正如英國王座法庭首席法官Tenterden勳爵在案例The King v Somerton (1827) 7 B & C 463第466至467頁表示，「容許罪犯透過形式上挺吹毛求疵的反對理由而逃過罪責」，固然是「令法律蒙羞」的事。不過，Gompertz法官所談及的保障措施 — 這也是我等在本宗上訴所關注者 — 並非僅屬形式上的事宜。該等保障措施有助確保就一名被指是罪犯的人是否確為罪犯此項爭議點的審訊公平公正。

但書

227.審理本案的諸位下級法庭法官，能力毋庸置疑。然而，Kissel太太一方針對某些事項提出的投訴，確實有理可據。別説該等事項的綜合作用，就是每個事項本身都已大大偏離公認準則，其嚴重程度足以構成實質及嚴重的不公平情況，以致除非適宜運用《刑事訴訟程序條例》（第221章）第83(1)條下的但書，否則Kissel太太的定罪應予撤銷。第83(1)條内容如下：

「除本條例另有規定外，上訴法庭如認爲有以下情況，須判決針對定罪的上訴得直 —

(a) 在案件的所有情況下，定罪並不穩妥或並不令人滿意而應予作廢；或

(b) 因曾就任何法律問題作出錯誤決定的理由，主審法庭的判決應予作廢；或

(c) 在審訊過程中有重大的不當之處，

而在任何其他情況下，上訴法庭須駁回上訴：

但如上訴法庭認爲實際上並無司法不公，則即使上訴法庭認爲就上訴中所提出的論點或會作出對上訴人有利的決定，上訴法庭仍可駁回上訴。」

228.為處理上訴，本院獲《香港終審法院條例》第17(2)條賦權「行使上訴所針對的法院所具有的任何權力」。本宗上訴所針對的法院 — 即上訴法庭 — 曾經表達其看法，認爲假如有關議題出現，則「這將非常明顯地屬於運用但書的情況」。本席現須對該看法加以審視。

229.對於援用但書時所要運用的驗證標準，不可能有爭議。英國上議院法庭曾在兩宗案例Stirland v Director of Public Prosecutions [1944] AC 315（第321頁）和Customs and Excise Commissioners v Harz [1967] 1 AC 760（第823至824頁）中處理該項驗證標準。本院非常任法官梅師賢爵士在案例Launder v HKSAR (2001) 4 HKCFAR 457中引述上述案例時表示（本院其餘法官亦表贊同），該項驗證標準是：「已獲恰當指示的明理陪審團會否根據呈堂證據，毫無疑問地裁定罪名成立或必然得出相同的結論」（見該案彙編第471頁D至H）。「呈堂證據」當然是指妥為置於陪審團席前的整體證據，而絕無不當地被摒除或不當地獲接納的證據。

230.在運用但書前所要符合的驗證標準，顯然是「一項要求嚴謹的驗證標準」（英國樞密院在案例Pringle v The Queen（樞密院上訴2002年第17號，2003年1月27日）判案書第37段如此形容）。在本案情況是否符合該項驗證標準？控方在陳詞中極力指該標準已獲符合，而辯方同樣極力作相反陳詞。

231.假如上訴法庭只簡單地表示本案適合運用但書，則本席只會表示本案不適合運用但書。但上訴法庭竟至於說「本案屬於在可想像範圍内得到最令人信服的證據支持的謀殺案」，而且臚列他們所認爲的「多項核心和清晰的特點，而對於該等特點，不可能有任何合理的爭辯」。他們表示，該等特點包括：

「1) [Kissel太太]殺死[Kissel先生]；

2) [Kissel先生]在死前不久喝下由[Kissel太太]調製的奶昔；

3) 該奶昔含有藥物；此事不證自明，不但由於[鄰居Andrew Tanzer先生指自己喝下其中一杯奶昔後感到不適的證詞、Kissel先生喝下奶昔後曾與之通電話的同事David Noh先生的證詞，以及Kissel家的家務助理Maximina Macaraeg女士的證詞]，也由於以下事實：

4) 在[Kissel先生的]胃内發現五種藥物，其中四種是[Kissel先生]被殺前的十天内由醫生處方給[Kissel太太]的；

5) 該等藥物是她從兩位從事不同業務的醫生取得的，而她找其中一位醫生看病時並無透露她也曾找另外那位醫生看病；

6) [Kissel太太]之前曾在[Kissel先生的]威士忌酒中摻藥；

7) [她]曾搜尋網址，以查看Rohypnol的效力和藥物的副作用，包括心臟病發；

8) 法醫證據指，[Kissel先生]頭部受到致命重擊時，他正俯臥在床上；

9) 法醫證據指[他]身上並無抵禦性損傷；

10) [Kissel先生]被殺害之時，[Kissel太太] 不但會在死者離世後獲得充裕的贍養，而且正與一名在美國的男子私通；以及

11) 至於[Kissel太太]提出的免責辯護，其每一重要方面不但被我等已提述的關鍵因素反駁，而且被下列事項反駁：

i) [她的]免責辯護的核心，是她曾被[Kissel先生]用棒球棒襲擊。然而，這與[她]報警時和被捕後向警方作出的敍述、向每名家務助理作出的敍述以及向[Dytham醫生]作出的敍述（她對[Dytham醫生]說死者曾用腳和拳頭襲擊她，而她則手握一隻叉）存在着顯著分別；

ii) 她不曾向自己的家人、家務助理、O’Shea女士、Noh先生或警方提及被棒球棒襲擊；

iii) [Kissel太太]在殺人後向所有詢問[Kissel先生]下落的人說出各種各樣的謊言以作解釋；

iv) [她的]免責辯護的另一核心，是她指[他]曾虐待她以及有飲酒和服藥的癖好。然而，那些可被預期至少知道若干該等習性的人，又或那些可被預期曾獲[她]告知該等習性的人 — 包括工作上的同事、男方或女方的親人、[女方]或[男方]的朋友、家務助理 — 不論是透過親身觀察還是透過[她]，都完全不知悉她所聲稱的行爲和習性。Dytham醫生是唯一的例外。當[Kissel太太]試圖證明她有需要服用比Ambien更強效的安眠藥時，她告訴Dytham醫生她曾遭毆打 — 但即使在當時，[Kissel太太]身體並無損傷，[Kissel太太]亦否認該些毆打涉及強姦，也全沒有提及肛交；

v) [Kissel太太]本人的日記記項，全沒有記載她曾受到[Kissel先生]暴力對待或性虐待；

vi) 上訴人於11月4日（即她殺死[Kissel先生]兩日後）約見Dytham醫生時，聲稱受到[Kissel先生]毆打，但Dytham醫生認爲她誇大其症狀；而她的緩慢身體動作和弓背的外貌，與殺人後被閉路電視所錄下的狀況相悖；

vii) [她]所宣稱的喪失記憶，所針對的是緊接殺人之前及之後的事件而非殺人事件本身，而且與許多證人的證詞不相符；[Kissel太太]曾與該等證人進行完全合情理的對談，包括關於她堅持安排在美國進行美容手術的談話；及

viii)  她聲稱因受不了[Kissel先生的]行爲而企圖自殺，但她那段有大量文件記錄的醫療歷史紀錄，卻沒有任何方面足以支持上述聲稱，而她亦從沒有向任何一位醫生、她的家人或朋友提及她企圖自殺一事。」

232.在一宗繫於環境證據的案件，控方固然可依賴所有關鍵元素合併起來的舉證效力。為闡明該點，通常會把每一項環境證據比喻為一條繩子的一股綫。一條鏈子的強度不能超越其最弱的一環；一條繩子的力量則源於其一股股給全部結合起來的綫。正如我們在案例The Queen v Exall (1866) 4 F & F 922第929頁所見，首席法官Pollock向該案陪審團發出指示時，把一條繩子與一條鏈子對比起來。那是迄今最著名但絕非唯一的比喻形式，以表明一宗依賴環境證據的案件的舉證力量來自其全部給合併起來的組成部分。在案例The Belhaven and Stenton Peerage Case (1875) 1 App Cas 278第279頁，英國司法大臣Cairns勳爵把每一項環境證據比喻為一道光線，藉以表明同一論點。他表示，儘管沒有單一道光線能夠消除要驅走的黑暗，但數道匯聚一起的光線卻可產生所需的大團亮光。誠然，以上所述無一表示任何一項環境證據可免受必要的審查，以探討該項證據是否和（如是的話）如何確實有份加強案中尋求確立的環境案情的整體效力。

233.再者，在一方面能夠支持定罪的環境證據，與另一方面令到定罪無可避免的環境證據之間，當然有天淵之別。案例Fahy v Connecticut 375 US 85（1963年）便強調了這一點。該案就「無害錯誤」規則作出判決。案中首席法官Warren頒發美國最高法院的意見書時表示：

「我等在本案所關注的，並非在缺乏被投訴的證據下，案中證據是否足以裁定呈請人罪成。有關問題在於被投訴的證據可能有份促成定罪的合理可能性是否存在。」（見該案彙編第86至87頁）

234.在案例Chapman v California 386 US 18（1966年）第24頁，Black法官在頒發該案衆位法官的意見書時表示，在Fahy案的該項陳述與要求控方「在無合理疑點下證明被投訴的錯誤沒有促成所取得的裁決」兩者之間即使有分別，也微不足道。控方負有「責任證明」有關錯誤無害。在案例Arizona v Fulminante 499 US 279（1991年）第296頁，White法官代表衆位法官發言時強調了同一點。值得注意的是，Rosemary Pattenden教授在描述該項但書的目的時，使用「以無害錯誤為對象」這個表述（見《刑事司法程序手冊》(Handbook of The Criminal Justice Process)（M McConville及G Wilson主編）（2002年）一書第500頁）。宣稱某項錯誤無害，並非要否認或貶低該項錯誤本身的嚴重性。那只是以另一個方式表示：由於結果無可避免，亦即使審訊曾在所有關鍵方面恰當地進行，結果都會相同，因此有關錯誤實際上沒有導致任何司法不公情況發生。

235.該項但書絕不能輕率運用。凡錯誤屬根本性，審理上訴的法庭自然會提高其對運用但書的警惕。但無論錯誤的性質或嚴重性爲何，亦無論有什麽利害關係，驗證標準仍然是定罪裁決的必然性。歸根到底，問題總是在於能否令審理上訴的法庭確信有關定罪無可避免。香港《刑事訴訟程序條例》第83(1)條下的但書，建基於英國《1907年刑事上訴法令》第4(1)條。案例The King v Cohen and Bateman (1909) 2 Crim App Rep 197，是關於該1907年法令第4(1)條的早期判決。案中Channell法官在宣告刑事上訴法院的判決時表示，「控方須證明陪審團在得到正確指示下將必然得出相同的結論」（見該案彙編第207頁）。

236.現在，讓我們逐一審視上訴法庭就本案所臚列的「特點」。首項特點為Kissel太太殺死Kissel先生。她的確殺害了他。然而，至少自從英國上議院法庭在案例Woolmington v Director of Public Prosecutions [1935] AC 462作出判決以來，以下一點已相當清楚：被控人殺害死者的事實，既不引起任何針對被控人的推定，亦不解除控方須在無合理疑點下證明該項殺人構成謀殺的責任。Kissel太太承認殺死Kissel先生，但表示出於自衛而殺死他。被控人沒有責任證明殺人是出於自衛。凡自衛成爲爭議點，控方要在無合理疑點下證明它不能成立。是故，正如上訴法庭在案例The Queen v Ho Wing-sum [1987] HKLR 952中認同，自衛的申辯不應被稱爲「抗辯」。從Woolmington案彙編第482至483頁可見，上議院法庭表示，即使在死刑案件中，法庭也具有「充分司法管轄權」運用但書，但法庭感到在該案不能確信定罪裁決無可避免，因此拒絕運用但書。

237.至於第二至第五項特點，案中無疑有證據能令明理的陪審團覺得可以肯定，Kissel太太透過她為Kissel先生及當時正探訪他們的鄰居Andrew Tanzer先生調製的奶昔中混入藥物而向Kissel先生下藥。但我們可否進一步說明理的陪審團將必然對此覺得肯定？Kissel太太否認這一點。沒有上訴級法庭能夠知道，在明理的陪審團席前進行的公平審訊中，該陪審團對於她在證人台的態度可能形成何等看法。至於内在相對可能性，辯方有權表示：假如Kissel太太確曾計劃向Kissel先生下藥，以期使他陷入無法抵禦襲擊的狀態，從而讓Kissel太太能把他猛擊致死，則Kissel太太將肯定明白，若然她同時向Tanzer先生下藥，這會大大增加被察覺的風險。我等在案例Tang Kwok Wah v HKSAR (2002) 5 HKCFAR 209第222頁H至J及第229頁F至H已解釋内在相對可能性如何發揮作用。我等在該案中解釋，陪審團須在顧及他們席前的整體證據所顯露的可能性、相對可能性及確定性之下，就證人的可信性和可靠性作出裁斷，並且只能在他們最終確信被控人有罪下才可作出定罪裁決。真相是否有可能存在於控方的指控與Kissel太太的説法之間？換句話說，是否有可能她確曾在奶昔中下藥，但目的只是令Kissel先生平靜下來（她表示過往曾這樣做），並且以爲該做法對Tanzer先生的作用不會太顯著？假如明理、已獲恰當指示並且只按照公平審訊中可獲接納的證據行事的陪審團認爲那是一個合理可能性（本席採用首席法官Warren在Fahy案第86至87頁的用語），則他們不會裁定Kissel太太謀殺罪罪名成立。

238.第六項特點指Kissel太太過往曾在Kissel先生的威士忌酒中混入藥物。本席已在上文指出，Kissel太太的證詞稱她這樣做是爲了令Kissel先生平靜下來。

239.至於第七項特點，即Kissel太太曾為查看Rohypnol的效力和一些藥物的副作用（包括心臟病發）而搜尋網址，本席必須指出Kissel太太在作供期間曾經提及的兩件事。第一，Dytham醫生曾處方Rohypnol給她，而她想查明那是何種藥物。第二，她正打算自殺，而如果她自殺，她不想其子女知道他們的母親是自尋短見的。不再談論在Kissel先生的胃内發現藥物這個問題之前，本席要多提一項事實：對Kissel先生的屍體進行解剖的法證病理學家劉明輝醫生（Dr Lau Ming-fai）作供稱，雖然該等藥物在發生致命事件當時頗有可能曾損害Kissel先生的「清醒水平」，但該種損害的程度無法確定。

240.第八和第九項特點可以一併考慮。指Kissel先生受到致命重擊時正俯臥在床上的科學證據，對控方的案情提供了有力的支持。然而，不管上訴法庭如何表達，從原審法官的總結詞看來，控方專家證人實際上所說的，不外是當Kissel先生受致命重擊時，他相當可能一直在接近床尾處坐着或臥着。再者，正如澳洲高等法院法官Dixon（後來成爲首席法官Dixon）在案例Hocking v Bell (1945) 71 CLR 430第496頁指出，科學證據「與其他證據同屬陪審團職權範圍内的事實問題，而不管科學方面的證人如何知名和卓越，陪審團的職能都是要估量他們依賴該等證人的程度」。Dixon法官在該案的判決屬異議判決，最終樞密院裁定該異議判決正確（見於彙編(1947) 75 CLR 125）。陪審團身爲唯一的事實審裁者，例必負責判斷他們對專家證據的準確性和效力抱有何等信心。至於在Kissel先生的身上沒有發現抵禦性損傷，這並非與Kissel太太的説法互不相容。

241.至於第十項特點，妻子於丈夫死後將獲充裕贍養以及妻子與另一名男子私通等事實，讓控方能指出妻子可能有動機謀殺丈夫。在公平地考慮像本案般的案件時，法庭必須謹慎行事，以確保該種動機作爲證據的價值既沒有被貶低，也沒有被誇大。

242.為對辯方公平起見，就第十一項即最後一項特點而言，本席要提出如下數點。誠然，Kissel太太沒有向她的家人、她的家務助理、O’Shea女士或警方指出Kissel先生曾用棒球棒襲擊她，而辯方不能否認此項遺漏的重要性。但如要對此遺漏作出不偏不倚的評價，便先要把它置於Kissel太太作供指自己她喪失記憶的背景。上訴法庭認爲，她宣稱喪失記憶，與她曾與他人進行合情理的談話一事不相符。對此看法，本席難以明白。記憶與能否進行合情理的談話是兩回事。上訴法庭概括地宣稱她「在殺人後向所有詢問[Kissel先生]下落的人說出各種各樣的謊言以作解釋」，但這項宣稱十分籠統，令其舉證份量難以評估。Kissel太太確實沒有告訴任何人關於Kissel先生的虐待行爲，亦沒有在她的日記中記錄該種行爲。然而，有些人選擇不停抱怨，有些人則傾向於默默忍受；有些人喜歡在日記中傾訴心事，有些人卻不會這樣做。Dytham醫生認爲Kissel太太誇大了她的症狀，以及Kissel太太的緩慢身體動作和弓背的外貌與殺人後被閉路電視所錄下的狀況相悖。這兩項觀點具有若干重要性，但受制於一項限定條件。上訴法庭認為，Kissel太太不曾向任何人透露她曾企圖自殺一事具有重要性。但案中可有證據證明她會希望任何人知道該種事情？正如上文提過，她在證詞中表示，如果她自殺，她不會希望其子女知道他們的母親是自尋短見的。這是心腸狠辣的遁詞還是從絕望深處的叫喊？

243.上文提到，Dytham醫生認爲Kissel太太誇大了其症狀此項看法的重要性，乃受限於一項限定條件。本席現加以探討。看來不受爭議的是，受損的骨骼肌釋放出稱爲「肌酸激酶」的酶進入體内循環的血液中。金力生先生覆問Dytham醫生的時候，向她提及Kissel太太於2003年11月7日清晨在醫院接受驗血後所驗出的肌酸激酶水平，零晨四時為4,500，早上九時為3,058。Dytham醫生接納正常範圍是24至180。她亦表示該等提升了的肌酸激酶水平，顯示骨骼肌受傷，亦與考慮Kissel太太曾否誇大她的痛楚相關。這進一步説明，在考慮一如上訴法庭所列出的特點時，務要小心謹慎。在這方面亦應該指出，Dytham醫生接受她可能未有注意到Kissel太太的若干損傷，因爲她（即Dytham醫生）對於該項檢查需時良久感到泄氣，而且當時還有其他病人等候看病。如前所提及，Kissel太太的父親作供指，他於2003年11月5日見到女兒時，發現她腰部包着綳帶和嘴唇破裂。

244.相比上訴法庭就其他事項而表達的長篇言論，對於該項可稱爲棒球棒與致命裝飾品的問題，上訴法庭所言不多。在這項問題上，雙方均可提出合乎情理的論點。與辯方相比，控方的論點也許較具份量。但情況絕不是一面倒的。

245.控方表示，當原審已進行了相當一段時間後，該棒球棒在神秘的情況下出現。辯方傳召Kissel太太的同父異母（或同母異父）兄弟Brooks Keeshin醫生作供。他表示於2003年11月9日與Kissel太太的代表律師文家立先生前往有關單位，而他在主臥室一個抽屜櫃後面的地上發現該棒球棒。那是在殺人事件發生後一星期。警方曾一度以該單位為罪案現場而把它封鎖，而Keeshin醫生和文家立先生於警方解封後前往該單位。Keeshin醫生供稱，他和文家立先生檢查過該棒球棒，但在上面沒有任何發現。他說文家立先生然後把該棒球棒放入一個枕套内，又說他的理解是文家立先生會把該棒球棒帶往他的辦公室。

246.為便於繼續討論，本席現複述控方案由陳述書曾經引述的原審法官以下一段總結詞：

「當然，各位陪審員，在該棒球棒由代表被告人的律師行的代表於2005年7月21日在本法庭内交給警方以前，我們沒有收取任何關於該棒球棒其後的下落的證據。有關該棒球棒的證據以及與該裝飾品的底部接觸的爭議點，由控方在辯方結束其案之後以提出反駁的方式援引。本案審訊期間，文家立先生一直在法庭内，但未被傳召就下列事項作供，包括發現該棒球棒的情況、爲何他主動接管該棒球棒、（若然如此）他爲何從該處所把它拿走、他向誰人告知發現和拿走該棒球棒、在2003年11月9日至2005年7月21日這段期間，該棒球棒的情況如何？我們對於該等事項一無所知。」

至於文家立先生未被傳召作供，為對辯方公平起見，本席應指出，控方並無質疑Keeshin醫生在發現該棒球棒方面的證詞。

247.該棒球棒和該致命裝飾品的底板經由政府化驗師黃冠雄博士（Dr Wong Koon-hung）檢驗。他作供稱，他沒有發現該底板的金屬曾轉移至該棒球棒的任何痕跡，亦沒有發現該棒球棒的木料或油漆曾轉移至該底板。這項證據對控方有幫助。雖然黃博士未能解釋該底板如何變形至彎曲，但他斷定該棒球棒不曾與該底板有任何猛力的接觸，也不曾造成該底板的變形。這項結論亦對控方有幫助。

248.那麽，辯方有權問：該底板怎麽會變形？案中有證據證明它以前是平的，同時亦沒有證據證明它在該致命事件之前已變形。Kissel先生頭骨的裂傷呈彎曲形狀，這證明該底板接觸Kissel先生的頭部之前已因曾與某些東西接觸而變形。法證病理學家劉醫生作供時以下述一點為基礎，即當Kissel先生的頭部受到重擊時，該底板已呈彎曲形狀。他不認爲人類頭骨的硬度足可令鉛板如此變形。至少就形狀而言，政府化驗師黃博士表示，在底板發現的一道彎曲形狀有可能因它曾受到細長圓筒形物件撞擊而造成。

249.辯方看來曾經質疑黃博士部分證供是否客觀。正如原審法官提醒陪審團，金力生先生曾在盤問中向黃博士提出，他急於向警方提供一些依據，使警方可辯稱該棒球棒從來沒有跟該底板接觸。黃博士予以否認。而即使專家做到他所應達致的完全客觀，但仍會有疑問，即他是否確已找到真相，還是他只猜想自己已找到真相。就但書而論，務須謹記，法官就專家證據而給予陪審團的標準指示，包括表明如下意思的指示：陪審團若然經小心考慮後不接納某位專家的證據，便無須依循該等證據行事。事實上，即使是不受爭議的專家證據，陪審團也並非一定要予以接納。

250.以上所言絕非旨在否認控方所提出的科學證據在把有罪的人入罪方面擔當非常重要的角色。但不能否認的是，法證科學已知可導致或促成無辜的人被定罪 — 縱使有時法證科學透過逐步演化以致最終向無辜的受害人還回清白（雖則為時已晚），從而局部挽回它的信譽。

251.至於更廣泛的問題，即Kissel太太是否多年來一直是一名受虐待的妻子，案中有證據顯示，有人於2001年曾一度見到她在肋骨處戴有吊帶，於2002年亦有人在某一場合見到她一隻腳和腳踝上了石膏，在另一場合則見到她一隻眼睛青腫了。在上述三個場合，她把吊帶、石膏和青腫眼睛分別歸因於意外。然而，在原審時，辯方依賴它們以支持她指受到丈夫虐待的供詞。她最初是否因感到尷尬而一直掩飾受到虐待？這是辯方的說法。抑或她到後來才編造受到虐待？這是控方的說法。此事真相何在，自然屬於公平審訊過後須由陪審團解答的問題。

252.正如控方所依據的關鍵情況必須整體地予以審視一樣，控方的整體案情也必須與辯方的案情一併考慮而非單獨地考慮。Kissel太太在證人台上提出自衛的説法。她亦有權設問：假如她確曾計劃謀殺，則爲何她會面對一具曾受重擊、而且相當可能遲早被發現和追究到她身上的屍體？控方所能提出的唯一回應，大概是人的行爲有時就是古怪。按陪審團的裁決判斷，似乎陪審團經常但非例必對該種回應感到滿意。控方亦只能對下述問題提出大致相同的回應：爲何Kissel太太會訴諸謀殺這種極端的途徑，而不是採取那正常得多及風險低得多的做法，即提起訴訟以申請離婚、子女管養權和經濟給養？

253.當然，控方亦有權設問：假如Kissel太太出於自衛而殺死Kissel先生，則爲何她不報警和告訴警方她是出於自衛？作爲對該問題的回答，或許可以說Kissel太太可能確實一直在經受記憶喪失。又或可以說她可能感到驚慌。不難想像，即使是出於自衛而殺人，奪去了一條人命的人仍會感到驚慌，特別是當殺人者曾是或可能被認爲曾是最初的攻擊者之時為然。

254.誠然，原則上無理由不能運用但書來確認謀殺罪的定罪。事實上，正如上文所述，英國上議院法庭在Woolmington案中表示，即使在可判處被告人死刑的案件中，法庭仍具有充分司法管轄權運用但書。本院亦曾在兩宗案例中運用但書來確認謀殺罪的定罪：首宗案例為Lam Chi Kwong v HKSAR (2008) 11 HKCFAR 623；次宗案例為Cheung Chi Keung v HKSAR （終院刑事上訴2008年第9號，2009年3月12日）。但該兩宗案例與本案均有重大和明顯的分別。

255.在Lam案，上訴人把前女朋友刺死。現讓我們看看在原審法官曾對陪審團發出錯誤指示的背景下，但書在何等情況下和基於何等理由被運用來確認上訴人的謀殺罪定罪。案中本院其中一位法官在其判案書中（本院其餘法官一致表示贊同該判決）述明該等情況及理由如下：

「 根據本案的有關證據，明理且已獲恰當指示的陪審團是否必然會斷定控方已(i)證明上訴人有意圖殺人或至少造成真正嚴重的傷害和(ii)反駁上訴人受到挑釁的說法？

關於意圖，案中證據指上訴人以相當大的力度用刀刺入受害人的軀幹三次（兩次從後面，一次從前面），從而把她殺死。每次刀身都進入了胸腔。從前面刺入的傷口有3釐米深。從後面刺入的兩個傷口分別有7釐米和9釐米深。根據該等證據，本席認為明理且已獲恰當指示的陪審團必然會斷定控方已證明上訴人至少有意圖造成真正嚴重傷害。

這就剩下受到挑釁的問題。根據上訴人本身的證詞，最終令他失去自我控制能力的，是受害人的說話，其大意是指上訴人無用、一事無成和在各方面都比不上她的新男友。上訴人接受主問時，最後一條問題和回答是這樣的：

『問：要是她沒有對你說那些話，你會刺她嗎？

答：絕對不會。』

同樣根據上訴人本身的證詞，受害人說上述那些話，是爲了回應上訴人不斷追問受害人她的新男友有什麽好。一名女子在被如此逼迫下衝口說出那種話，絕非不正常。簡言之，本席不認爲明理的陪審團會有可能不感到肯定，任何具有普通自我控制能力的男人，不論年紀是否與上訴人相同或事實上不論年紀有多大，對如此回應都絕不會作出一如上訴人所作的反應。畢竟，但書所指的明理的假定陪審團，必須具備陪審員履行其職責時被預期展現的實事求是和合乎常理的態度。根據案中證據，本席認為明理且已獲恰當指示的陪審團將必然會斷定控方已反駁上訴人受到挑釁的說法。」（見該案判案書第31至33段）

256.在Cheung案中，上訴人與另一名姓胡的男子（胡氏）綁架了一名13歲男童。在原審法官曾對陪審團發出錯誤指示的背景下，但書在何等情況下和基於何等理由被運用來確認上訴人的謀殺罪定罪？本院在其判案書中如此述明該等情況和理由：

「 上訴人本身的證據顯露了哪些關鍵事實？當胡氏告訴他錘子已折斷和叫他拿來一根棒或木棍之後，他把一塊石頭遞給胡氏。而那是在他本人用拳頭打受害人、用錘子擊打受害人的頭，以及胡氏叫他再打受害人的頭而他與胡氏交換位置之後的事。他把石頭交給胡氏後，繼續駕駛他們用來誘拐受害人的輕型貨車。即使他聽到受害人叫喊、砰砰的猛力擊打聲以及受害人對胡氏説：『我認得你，叔叔』，他仍繼續駕車。

但書下明理的假定陪審員，被認爲具備陪審員履行其職責時被預期展現的實事求是和講求常理的態度。上訴人用錘子擊打受害人的頭之後，胡氏接着對受害人使用錘子。在該等情況下，任何以實事求是和講求常理的態度履行其職責的明理陪審員，都不可能相信以下說法，即上訴人相信錘子是在胡氏純粹用它來嚇唬受害人之時而不是胡氏用它來擊打受害人之時折斷的。在該等情況下，任何以上述態度履行其職責的明理陪審員也不可能相信以下說法，即上訴人把石頭交給胡氏時，並不知道石頭是被用作武器來恢復襲擊受害人。不要忘記，上訴人把石頭交給胡氏，是在錘子已折斷而胡氏叫他拿來一根棒或木棍之後。

這些都是上訴人本身的證據顯露的關鍵事實。據此，實難以想像對認出胡氏的受害人的襲擊會有可能並非在有意圖殺死受害人使他永遠沉默的情況下進行。但即使將此撇開，若說像本案所涉的襲擊會有可能並非在至少有意圖對受害人造成真正嚴重傷害的情況下進行，實屬憑空想像。

無論如何，上訴人和胡氏依據一項共同計劃而綁架受害人，並明顯地依據該共同計劃而再三使用相當大和有增無減的暴力，以制止該名驚慌和絕望的13歲男童在被他們兩名成年男人誘拐之下掙扎和呼喊。最低限度，當上訴人本人襲擊受害人之後，而當胡氏宣稱錘子已折斷和叫上訴人拿來一根棒或木棍之後他與胡氏交換位置並交給胡氏一塊石頭的時候，作爲可能附帶於該項共同計劃的事件，他必曾預見到胡氏會對受害人作出致命襲擊。根據『共同計劃』原則，此種預見將足以支持裁定他謀殺罪罪名成立。

明理且已獲恰當指示的陪審團將必然會裁定上訴人謀殺罪罪名成立。」（見該案判案書第23至26段）

257.該兩宗案例中的上訴人，各自透過其本身的證詞，承認在有關場合作出嚴重和危險的刑事行爲：在Lam案中至少是誤殺，而在Cheung案中則是綁架加上極其可怕的暴力。他們各自企圖透過作出一些範圍狹窄的否認和宣稱，以期逃避謀殺罪的定罪。與之顯著相反，若然在本案運用但書，將涉及不假思索地全盤拒納Kissel太太的證詞，其範圍不但包括殺人的情況，而且涵蓋緊接殺人之前發生的事件，以至她該段婚姻的歷史。

258.本院拒絕運用但書的其中一宗案例是Chan Chuen Ho v HKSAR (1999) 2 HKCFAR 198。該案上訴人被警方發現管有大量海洛英。陪審團本來完全有權推斷他在販運該批海洛英。但有關事項並非按該基礎交給陪審團考慮。反之，原審法官指示陪審團的方式，可能引致他們錯誤地相信管有涉案危險藥物帶出販運該等危險藥物的推定。陪審團裁定上訴人販毒罪罪名成立。上訴法庭認爲該項定罪屬於必然，故予以確認。該案上訴至本院，而本院拒絕運用但書。反之，我等改判上訴人性質較輕微的單純管有危險藥物罪罪名成立。究其原因，儘管案中證明上訴人販毒的證據有力，但仍然存在一個可能性，就是已妥獲指示的陪審團可能只就該項性質較輕微的罪行裁定上訴人罪名成立。在Chan Kar Leung v HKSAR (2006) 9 HKCFAR 827此宗涉及僞造賬目罪的案例中，本院拒絕運用但書，因爲關於「不誠實」元素的爭議點尚未解決，而我等感到不能斷言妥獲指示的陪審團必然會以不利於上訴人的方式解決該項爭議點和進而裁定上訴人罪名成立。在譚敬漢對香港特別行政區 (2006) 9 HKCFAR 206此宗涉及販毒罪的案例中，雖然上訴人得接納控方的案情強而有力，但我等仍拒絕運用但書。

259.其中有些案例説明根據該項「必然性」驗證標準，在何種情況下運用但書屬於恰當。其他案例則説明根據該項驗證標準，在何種情況下運用但書不能屬於恰當。雖然情況因案而異，但驗證標準始終不變。

260.雖然控方接納有關驗證標準在於必然性，但其案由陳述書載有此項陳述：「在考慮該個明理的假定陪審團會有何看法時，曾負責審理案件的陪審團的看法必定屬於須予考慮的因素，儘管並非具決定性的因素」。在不公平審訊下得出有罪裁決的事實，能否為以下辯據 — 即在公平審訊下將必然得出有罪裁決 — 提供任何支持？它不能夠。簡言之，指它能夠的辯據已跌入循環論證的境地。在案例Yuen Kwai Choi v HKSAR (2003) 6 HKCFAR 113中，本院常任法官陳兆愷如此表示：

「雖然該驗證標準所預期的是明理的假定陪審團的看法，但在考慮該個明理的假定陪審團將有何看法時，曾負責審理案件的陪審團的看法必定屬於須予考慮的因素，儘管並非具決定性的因素。某個陪審團僅只以五對二的多數達成裁決的事實，顯示有兩名陪審員對被控人有罪與否曾抱有一些疑問。」（見該案彙編第132頁H至J）

因此，就但書的問題而言，有罪裁決並非以有利於控方的方式予以考慮。相反，就該項問題而言，非一致的裁決將以有利於辯方的方式予以考慮。在本案，就但書而言，該項有罪裁決屬於中性。如上文所解釋，裁決為有罪的事實對控方沒有幫助。而裁決為一致亦對辯方毫無幫助。在本案，是否運用但書的問題須在控辯雙方皆無損益的背景下予以考慮。

261.綜合所有細節後，情況可撮述如下。Kissel太太殺死了Kissel先生。這部分不受爭議。但該項殺人是否肯定屬於謀殺？抑或可能是出於自衛的殺人？對於多年以來以及直到發生致命事件之前Kissel先生和太太之間實際上關係如何，控辯雙方有劇烈爭議。至於Kissel先生被殺後發生何事，清楚的是Kissel太太隱藏了屍體。但她這樣做是否肯定爲了隱瞞一項謀殺？抑或有可能她感到驚慌，以致即使該項殺人乃出於自衛，她仍試圖隱瞞殺人一事？在Kissel太太方面，有喪失記憶的問題。這是否肯定屬於假裝抑或有可能屬實？至於遊離性失憶，可以在具有若干説服力下這樣說：即使是出於自衛的殺人和其後把屍體隱藏 — 尤其是在一如本案般的情況下，也會甚具創傷性。控方的案情倚賴環境證據，故可以在某程度上以審閲文件的方式作出判斷。但Kissel太太的案情乃建基於她的證詞。以審閲文件的方式判斷她的可信性，至少可說是甚為困難。

262.一如既往，代表控方的薛偉成先生非常能幹地重點帶出了所有可交織成一宗以環境證據為基礎的謀殺案的情況。同樣地，代表Kissel太太的麥高義先生亦一如既往，非常能幹地重點帶出了所有可對她指自己出於自衛而殺人的證詞提供支持的情況。問題並不在於某個明理的假定陪審團經過在其席前進行的毫無重大不當之處的公平審訊且在獲得恰當指示後，能否甚或頗有可能會裁定Kissel太太罪名成立。問題在於該個陪審團會否必然感到肯定Kissel太太自始至終都在説謊以及她曾策劃和進行一項精心設計的冷酷謀殺。

263.在案例Barrow v The State [1998] AC 846中，英國樞密院拒絕運用但書，並表示：「該案案情誠然有力，但一切都取決於可信性」。本院在Yuen案第133頁D就該點引用Barrow案。在Yuen案，上訴法庭的多數判決運用但書，但本院拒絕運用但書。對於涉及可信性的案件，法庭並非不能運用但書以確認陪審團的裁決，但可信性的問題令法庭特別難以採取這做法。陪審員不會就其裁決給予理由。當一切皆取決於可信性，而陪審團又曾被剝奪在公平情況下評估被控人是否可信的機會時，若然斷定該種剝奪與審訊結果無關宏旨，便自然會惹來問題。Kissel太太的案情全然取決於她的可信性。她的婚外情與她謀殺丈夫的一個可能動機相關。但假如她對其婚姻過往狀況的敍述屬實，則有些人可能認爲她在某程度上被迫對丈夫不忠。因此，對於該問題可以有兩面的説法。再者，這裡是法庭，不是道德審判庭。

264.在法庭面前，Kissel太太沒有任何早前定罪紀錄，品格良好。該個明理的假定陪審團必須被視爲已聽取的指示之一，就是標準的「良好品格」指示。這是指Kissel太太品格良好，(i)使她更爲相當不可能干犯謀殺罪，以及(ii)在決定給予她的證詞何等份量上，要以對她有利的方式考慮她的良好品格。該個明理的假定陪審團須被視爲已聽取的另一項指示，就是本院曾在案例Sze Kwan Lung v HKSAR (2004) 7 HKCFAR 475彙編第486頁J至487頁A處理過的「辯方證據」指示。法官必須藉某種形式的措辭並以某種方式，向陪審團傳遞以下訊息：即使他們並不肯定地相信辯方的證據，但如果該等證據就某項爭議點引發合理疑點，他們便不能就該項爭議點作出對被控人不利且與該等證據相悖的裁斷。

265.確實發生了什麽事：是否如控方所稱、如辯方所稱抑或在雙方説法之間？在案例The Queen v McIlkenny (1991) 93 Crim App Rep 287中，英國刑事上訴法院法官Lloyd勳爵（其後為Lloyd of Berwick勳爵）宣告上訴法院的判決時，乾淨利落地説明控方通常如何證明其案。他表示控方「藉傳召證人在陪審團在場下作出口頭證詞」而證明其案（見該案彙編第312頁）。正如Wright勳爵在案例Mechanical and General Inventions Co. Ltd v Austin [1935] AC 346第373頁表示，「假如案中的正式事實裁斷者乃為陪審團，則[審理上訴的法庭]決不是事實裁斷者」。這項陳述可能受制於如在案例Daniel v Metropolitan Railway Co. (1868) LR 3 CP 591中出現的特殊情況：全無議題留待陪審團考慮，而按同意作出的保留條款是指（正如英國財務大臣上訴法院在該案彙編第593頁中表示）審理上訴的法院「須根據案中證據作出裁決，像陪審團所應做的一樣」。但這種情況不可能在但書的範疇出現。

266.Kissel太太的證詞冗長。一個例子是她接受盤問時所作的以下證詞：

「問：Kissel太太，他不能保衛自己，因爲妳曾向他下藥，令他失去自衛能力。

答： 不是的。不是的。事情不是那樣發生的。事情不是那樣發生的。我們在打架，我們在打架，而他用那支棒、他向我說他打算用那支棒殺死我。他……他不斷複述該話，而我保護自己免受他傷害。

[控方大律師]：法官大人，這是方便的時刻嗎？

法官：是的，如果對於你方便的話。

[控方大律師]：是的。

法官：Kissel太太，現在我們將要休庭，而妳明天會恢復作供。正如本席之前幾次已告訴過妳……

答： 他打算殺我，他打算殺我。啊，天哪。他打算殺我。」

運用但書將等同宣布Kissel太太必定一直在説謊，而這宣布將是在未有耳聞目睹她作供之下作出。在處理經證明的申辯聲言是否足夠的問題上，Normand勳爵在案例Jamieson v Jamieson [1952] AC 525第536頁指出，儘管有關證據「一個字都沒有超越[申辯書]所定下的界限」，但從文件上看來的樣子可能大大有別於它在作爲證據時所展現的樣子。同樣地，我們從閲讀謄本所得到的印象，可能並非我們透過直接聽取證詞本會得到的印象。

267.在某特定案件中應否運用但書，應在參考該案整體相關情況下決定。在本案，相關情況要求遵守下列條件。首先，明理的假定陪審團只會聽取該等適宜在其席前援引的證據。其次，該個陪審團將耳聞目睹Kissel太太在證人台作供。第三，Kissel太太將接受細緻詳盡但非不公平的盤問。第四，該個陪審團將獲得恰當的指示。最後，有關審訊將毫無任何重大的不當之處。在受制於該等條件下，審理上訴的法庭（其並非正式事實裁斷者，而且只以審閲文件的方式審視涉案事宜）能否斷言明理的假定陪審團（理論上代表該個直接聽取口頭證據的正式事實裁斷者）將必然裁定Kissel太太謀殺罪罪名成立？在所有情況下並在顧及相關論據和反論據下，本席對此項問題會回答「否」。但書是用以達致公義的工具。像過往一樣，將來相當可能有許多案件適合運用但書。但本案並非該種案件。據此，本席裁定上訴得直，定罪予以撤銷。

釋放抑或重審？

268.Kissel太太應當獲釋還是應當接受重審？控方表示，一旦上訴獲判得直，他們會要求重審。雖然麥高義先生表明辯方不同意重審，但他亦承認支持重審的論據相當有力，而他亦切實地不提出反對重審的辯據。

269.在香港，法庭命令被控人接受重審的權力，乃透過制定《1899年刑事訴訟程序條例》第78A(3)條而引入。這項權力在案例Cheng Hing U v The King (1935) 27 HKLR 53中首次被援用（縱然事實顯示並不成功）。自該時起，此項權力經常被援用，成敗參半。從英國樞密院Diplock勳爵在案例Au Pui Kuen v Attorney General [1979] HKLR 16第19頁的言論以及伍爾夫勳爵在本院案例James Henry Ting v HKSAR (2007) 10 HKCFAR 632第651頁G至653頁H的言論，可得出以下三點。第一，應否進行重審，由法庭酌情決定。第二，它取決於秉行公義的需要。第三，它可能涉及衡量多項因素，其中一些可能支持重審，另一些則可能不然。

270.不管本案所涉的致命事件在多久之前發生、Kissel太太已被羈押多久，亦儘管她現時的健康狀況看來甚差，但本席經全盤考慮後，認爲公正和恰當的決定就是她須就新的謀殺罪公訴書接受重審。本席將如此下令。至於新公訴書的情況，本院不會處理。

羈押抑或保釋？

271.假如Kissel太太要求保釋，則她在等候重審期間是否應獲准保釋還是須受羈押，應由重審該案的法院法官在考慮她所提出的保釋申請後決定。本席下令，除非法官在如此申請中（申請無疑可盡快提出和獲得處理）下令批准保釋，否則Kissel太太在等候重審期間須受羈押。

訟費

272.最後的問題關乎訟費。本席發出指示，訟費須以書面陳詞的方式處理。

結論

273.最後，本席對麥高義先生和薛偉成先生所提供的協助表示感激。本席將：(i)裁定上訴得直，撤銷Kissel太太的定罪；(ii)命令她須就新的謀殺罪公訴書接受重審；(iii)命令除非重審該案的法院法官下令批准保釋，否則Kissel太太在等候重審期間須被羈押；及(iv)指示訟費須以書面陳詞的方式處理。因此，就本宗上訴的處置方式，本席完全同意本院其餘法官的判決。

終審法院首席法官李國能：

274.本院一致裁定上訴得直、撤銷有關定罪和命令重審案件。此外，本院命令上訴人在等候重審期間須予羈押。上訴人如欲想申請保釋，應向原訟法庭提出。至於訟費，本院按聯席判詞結論段落所言，就送交陳詞存檔的方式發出指示。

上訴人：由萬世基律師行延聘資深大律師麥高義先生、資深大律師金力生先生及大律師曾子晴女士代表。

答辯人：由資深大律師薛偉成先生、卓博文先生（於2010年1月12至14日出席）及陳淑玲女士（均隸屬律政司）代表。

[本譯文由法庭語文組專責小組翻譯主任翻譯，並經由湛樹基律師核定。]

[1]  第221章。

[2] 第9N條：「在任何保釋法律程序中 —

(a)  除(b)段另有規定外，法庭可對是該等法律程序的標的之人及就該人進行其認爲合宜的查訊；

(b)  該名是該等法律程序的標的之人不得就他所被控告的指稱罪行受法庭或任何其他人訊問或盤問，亦不得就該指稱罪行受查訊；

(c)  告發人或檢控人或任何代表控方出庭的人，除呈交任何其他有關聯的證據外，可用誓章或其他方式呈交證據 —

(i) 證明是該等法律程序的標的之人曾經就某刑事罪行被定罪；

(ii)  證明是該等法律程序的標的之人已被控告另一項刑事罪行，並正在等候審訊；

(iii)  證明是該等法律程序的標的之人曾經沒有歸押；

(iv) 顯示指稱罪行的情況，特別是與是該等法律程序的標的之人被定罪的可能性有關的情況；

(d) 法庭可考慮經告發人或檢控人與是該等法律程序的標的之人或其出庭代訟律師同意的任何有關聯的事宜；及

(e) 法庭可收取並考慮法庭認爲在有關情況下屬可信或可靠的任何其他資料或申述。」

[3] [1983] 2 VR 130，第131頁。

[4] (1982) 66 CCC (2d) 300。

[5] (1983) 1 SCR 660。

[6] R v Soma (2003) 212 CLR 299，第308至309頁。

[7] Dyers v The Queen (2002) 210 CLR 285，第293頁。

[8] R v Treacy [1944] 2 All ER 229，第236頁。

[9] R v Gillespie and Simpson (1967) 51 Cr App R 172，第175、176、177頁；R v Windass (1989) 89 Cr App R 258，第262頁；R v Mckenzie [2004] 1 NZLR 181，第189頁。

[10] [2000] 1 Qd R 290，第297頁。

[11]   [1893] 2 Ch 381，第385至386頁。

[12] [2007] 3 HKLRD 191。

[13] (2002) 210 CLR 285，第293至294頁。

[14] [1974] 1 WLR 1204。

[15] [1992] Crim L R 822。

[16] (1989) 89 Cr App R 341。

[17] 原審法官引述案例Subramaniam v Public Prosecutor [1956] 1 WLR 965；R v Blastland [1986] 1 AC 41；及Walton v The Queen (1989) 166 CLR 283。

[18] R v Blastland [1986] 1 AC 41，第54頁；Walton v The Queen (1989) 166 CLR 283，第288頁；及Wong Wai Man & Others v HKSAR (2000) 3 HKCFAR 322。

[19] 律政司司長訴林達明 (2000) 3 HKCFAR 168。

[20] [2003] 2 Cr App R 35。

[21] 未載入案例彙編，英國上訴法院，1985年5月2日。

[22] 參閲案例R v Gordon [1995] 2 Cr App R 61，第64頁。

[23] [2003] 2 Cr App R 35。

[24] 未載入案例彙編，英國上訴法院，1985年5月2日。

[25] [2003] 2 Cr App R 35，第528頁。

[26] 見該案彙編第535頁。

[27] 同上。

[28] (1993) 69 A Crim R 208。

[29] 見該案彙編第218頁。

[30]   (1970) 123 CLR 334，第344頁。

[31] 見該案彙編第337頁。

[32] 未載入案例彙編，英國上訴法院，1985年5月2日。

[33] Lexis Nexis謄本，第5頁。

[34] (1936) 55 CLR 499，第504至505頁。亦參閲《Cross & Tapper論證據》（Cross & Tapper on Evidence）（第10版）一書第211至212頁所引述的英國及其他案例典據。

[35] 總結詞第19頁。

[36] 總結詞第54頁。

[37] 見判案書第475段。

[38] 同上。

[39] 見判案書第478段。

[40] 同上。

[41] 見判案書第484段。

[42] 見判案書第485段。

[43] 見判案書第486段。

[44] 見判案書第507至508段。

[45] 見判案書第509至510段。

[46] 見判案書第511段。

[47] 見判案書第512至513段。

[48] [1995] SLT 1090。

[49] 見該案彙編第1093頁。

[50] [1999] EWCA Crim 2120。

[51] [2005] EWCA Crim 3377。

[52] 見該案判案書第19段。

[53] 見該案判案書第21段。

[54] (2003) 20 CRNZ 319。

[55] 見該案判案書第25段。

[56] 參閲Alford v Magee (1952) 85 CLR 437，第466頁。

[57] 見Launder v HKSAR (2001) 4 HKCFAR 457，第471頁E至F。亦參閲Yuen Kwai Choi v HKSAR (2003) 6 HKCFAR 113，第132頁H至I及Tam King Hon v HKSAR (2006) 9 HKCFAR 206，第220頁B。