香港特別行政區 訴 溫漢錫

CACC 327/2017

[2018] HKCA 727

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2017年第327號

(原高等法院刑事案件2017年第178號)

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判 案 書

上訴法庭法官潘兆初頒發上訴法庭判案書：

1.申請人被控一項販運危險藥物罪，違反香港法例第134章《危險藥物條例》第4(1)(a)及(3)條。罪行詳情指申請人於2016年10月10日，在旺角港鐵站E1出口附近，非法販運危險藥物，即內含25.5克甲基苯丙胺鹽酸鹽(俗稱「冰」)的25.5克晶狀固體。

2.原審時申請人透過大律師向法庭表示願意承認較輕的管有危險藥物罪，卻不被控方接納。申請人經審訊後，在2017年9月25日被陪審團以七比零的票數一致裁定販運危險藥物罪成立，並在同日被原審法官(潘敏琦法官)判囚8½年。

3.2017年10月12日，申請人就其定罪提出上訴許可申請。

控方案情及證據

4.控方的案情大部份不受爭議，可撮要如下。

5.2016年10月10日約下午5時，警員3614截停申請人後，在他的左前褲袋搜出一包用兩張紙巾包著的「冰」毒，並在他的身上搜出三部手提電話(連電池及SIM卡)和港幣1,644元。警員3614以管有危險藥物罪拘捕申請人。警誡下，申請人說「阿Sir，啲『冰』係自己食嘅，畀次機會吖」[1]。  申請人其後被帶返旺角警署扣查。同日晚上10時38分至10時48分，偵緝警員7696把申請人帶到他位於新蒲崗錦榮街的住所進行搜查，但沒有發現任何可用作吸食毒品的工具[2]。

6.同日晚上11時53分至翌日0時07分，偵緝警員7696和申請人在旺角警署內進行錄影會面。申請人在錄影會面中承認：

(a)  他一直都是以「追龍」方式吸食「冰」 (即把「冰」放在錫紙上燃燒，吸食冒起來的煙) 。

(b)  他在案發當日下午4時45分在旺角長沙街公園向一名「阿仁」以港幣2,600元購得涉案的「冰」。他原本打算步行到旺角砵蘭街的一個的士站，並在該處乘坐的士回家吸「冰」，步行期間卻被警員截停及搜身。

(c)  他身上的港幣1,644元是「早幾日出糧用剩嘅」。他任職地盤散工，月入約港幣兩萬元 (日薪$600, 超時工作每小時$90) 。

(d)  為了方便接生意，他隨身帶備兩部手提電話。而第三部手提電話是壞的，他打算拿到旺角修理。

申請人不爭議他在警誡下是自願地作出陳述，並且陳述是準確的。

7.涉案「冰」毒的總零售價是港幣8,772元[3]。

8.審訊時，控方只傳召了兩位證人作供，他們分別是警員3614(第一控方證人)及專家證人陳醫生(第二控方證人)。陳醫生作供時指服「冰」的份量及次數因人而異，他認為25.5克的「冰」可供輕度濫用者服637至2550日、沉迷使用者服85至255日、或高度濫用者服25至255日[4]。陳醫生指，對於香港大部分的高度濫用者而言，他們每日服「冰」僅一至兩次[5]。

9.控方依賴「冰」的份量及其他環境證供，認為唯一合理的推論是申請人管有涉案「冰」毒作販運用途。

申請人的立場

10.申請人選擇作供, 但不傳召其他辯方證人。申請人主要的爭議是他被警員3614截停的位置。根據申請人的說法，他是在砵蘭街的一間Levis時裝店外被截停的，並不是罪行詳情所指的旺角港鐵站E1出口附近。

11.申請人庭上的證供與他錄影會面的證供大致相同。他作供時聲稱自己二十年前開始吸毒，起初吸食海洛英，1998年開始轉為吸食「冰」。他透露自己曾經多次因為管有危險藥物或用作吸毒的工具而被判入戒毒所，甚至被判監[6]。申請人聲稱在案發當日之前他試過有兩次到長沙街公園向阿仁買「冰」，每次買大約1安，第一次花了港幣2,800元，第二次則花了港幣2,500元，但他沒有阿仁的聯絡方法[7]。申請人聲稱，他每天服「冰」兩至三次[8]，因此25.5克的「冰」只足夠他服一個月至一個半月[9]。

12.申請人說他不定時放工，且沒有固定的工作地點，故選擇一次過購買較大量的「冰」，買過「冰」後便連忙乘坐的士回家[10]。

13.申請人聲稱他原本打算到旺角修理手提電話，但忽然想到家裡的「冰」已給他吸光了，所以轉到長沙街公園找阿仁買「冰」。之後他便趕著回家吸「冰」，沒有把手提電話送去修理[11]。 他聲稱，為了方便向女朋友交代行蹤，他經過朗豪坊戲院門前，以該處取景用手提電話以自拍方式拍下了一張相片。該相片的顯示時間為當日下午4時41分[12]。

14.申請人說他只會躲在廁所或廚房用錫紙吸「冰」，事後便把錫紙掉去，所以警方沒有在他的住所搜到任何吸毒工具[13]。

原審法官的指引

15.原審法官將引導詞分為兩個部分，她首先在2017年9月22日(星期五) 引導陪審團，歷時約30分鐘，繼而在2017年9月25日(星期一) 再引導陪審團，歷時約40分鐘。

16.在第一部分的引導詞，原審法官向陪審團解釋案件的爭議、覆述雙方的案情及說法、並作出有關的法律指引，包括舉證責任和標準。就舉證責任，原審法官說[14]：

「 首先你哋要謹記，喺現行嘅制度之下，被告一日未被定罪，佢就一日都冇罪，要證明佢有罪嘅責任全部來自控方。控方既然提出起訴或暫檢控，控方係有責任去證明被告有罪，換句話嚟講，你見到被告坐喺犯人欄入面有人看管住佢，咁但係絕不表明佢就咁就有罪；不單如此，被告係冇任何責任去證明自己係清白嘅，佢冇責任去作供或傳召證人，佢有個選擇權去作供，亦都有選擇權唔作供。但係喺本案入面佢行使咗佢個選擇權作供，講出佢嗰方面佢嘅事實畀各位聽，但係佢係冇責任去證明佢講嘅嘢係真嘅，而係要由控方去證明被告所講嘅嘢唔係真嘅，要證明被告有罪，控方係要說服你哋接受控方所提出嘅證供，即係話證明被告有罪嘅責任喺控方，呢個係第一點。」

17.原審法官亦提醒陪審團要小心衡量和考慮證人證供的可信性和可靠性，之後原審法官列舉例子向陪審團解釋推論的概念,又指出控方需要倚賴環境證供以證明罪行[15] ，並解釋何謂環境證供。

18.在第二部分的引導詞，原審法官跟陪審團重溫案情及證供，原審法官並且針對推論的議題繼續引導陪審團。她特別就涉案「冰」毒的純度、其零售價和申請人聲稱購入的價錢，兩者的差價而產生的利潤是否可以用來考慮申請人是販運或自用該「冰」毒、申請人每天用「冰」的份量、其工作時間、申請人案發時正趕著「回家」的說法、他購買「冰」的地點和時間、他被捕的地點、他家中沒有搜到吸食毒品的工具等議題，引導陪審團如何考慮是否接納申請人的說法。

19.原審法官在總結了申請人的證供之後，就舉證責任和標準方面向陪審團引導說[16]：

「 如果各位認為被告所講佢管有嗰啲『冰』毒全部都係自己食嘅講法，係或者可能係真嘅，又或者你哋考慮晒所有嘅證供，你哋唔肯定被告管有嗰啲『冰』係愛嚟販運嘅，你哋就要判佢販運危險藥物罪罪名不成立。」

20.就著裁決方面，原審法官說[17]：

「 雖然公訴書入面只係得一項販運危險藥物罪，咁但係呢一個罪行嘅指稱入面係包含咗一項較輕微嘅叫做管有危險藥物罪嘅。

由於被告自己都承認同埋唔爭議佢管有嗰啲危險藥物喇，所以法律規定陪審團即使唔使能夠滿意佢面對嗰項控罪罪名成立，你哋仍然係要判佢較輕嗰條管有危險藥物罪罪名成立。喺咁嘅情況之下，我會指示你哋係需要一致判佢管有危險藥物罪罪名成立…但係假如各位滿意唯一合理嘅推論就係被告管有嗰啲『冰』毒作販運嘅，即使各位認為可能有一部分係佢自用嘅，可能佢自用一少部分，另外嗰啲你哋滿意係販運嘅，咁你哋仍然係可以肯定控方喺毫無合理疑點之下證明咗佢有干犯販運危險藥物罪，係可以定佢販運危險藥物罪嘅，即使你哋認為少部分係佢自用，但係其他係販運用嘅，仍然可以定佢販運罪。

我重申，如果你哋考慮咗所有嘅證供，唔能夠肯定佢管有係作販運嘅呢，你哋就係要判佢販運危險藥物罪罪成不成立，但係由於佢自己都承認咗佢管有危險藥物，咁你就需要一致裁定佢管有危險藥物罪罪名成立。」

上訴理由

21.代表申請人的孔慶碩大律師投訴，原審法官的引導詞有欠持平，內容明顯意欲針對著辯方的說法而逐點擊破，令申請人失去公平審訊的機會。孔大律師提出多個例子，支持他的立場，包括：

(a)  申請人聲稱自己有穩定的工作及有足夠的經濟能力購買涉案「冰」毒，但原審法官反駁指申請人服了指稱份量的「冰」後根本無法正常工作。

(b)  申請人的說法是他被捕時正趕著回家，原審法官卻指出申請人專程由新蒲崗的居所到旺角買毒品，之後還在旺角徘徊，暗示申請人的說法不可信。

(c)  原審法官亦強調涉案「冰」毒用作販運的潛在利潤和警方在申請人住所的搜查結果，以強化控方的說法，即申請人是在販運毒品。

22.孔大律師陳詞指，證據無法顯示警方在申請人的住所進行搜查時已得知他以錫紙和「追龍」方式吸食「冰」。雖然雙方不爭議警方在申請人的住所沒有發現任何可用作吸食毒品的工具，但當中是否包括錫紙呢?  孔大律師力陳，這方面的證據是含糊的。

23.孔大律師亦指出，雖然原審法官有在第一部分的引導詞向陪審團指出舉證責任在於控方，但是，涉及案情和關鍵事項上的指引主要是在第二部分的引導詞中作出。 孔大律師認為，從第二部分引導詞的上文下理而言，原審法官有需要補充和再次提醒陪審團，如果申請人的說法是真的或是有可能是真的，則陪審團不可能在沒有合理疑點下裁定申請人有罪，亦必須裁定申請人無罪。

答辯人的回應

24.代表答辯人的關百安高級檢控官認為，原審法官並沒有在引導詞中向陪審團表達任何強烈的個人意見及傾向，反而清楚向陪審團指出他們才是事實的最終裁決者。因此, 原審法官的引導詞是中肯及持平的。

25.關檢控官雖同意，承認事實中所指的吸毒工具是否已包括錫紙這一點值得商榷，但他力陳，原審法官已在上述議題上向陪審團作出了清晰的指引。

26.就舉證責任方面，關檢控官指原審法官在引導詞的第一及第二部分均有正確地給予陪審團相關的法律指引。

27.基於以上立場, 關檢控官認為本上訴許可申請應被駁回。

討論

28.本庭認為，無需詳細討論每一個上訴理據和雙方的陳詞，因為下文所提到的事宜已足以處理本申請。

29.當被告人作供，原審法官通常會給予的指引是[18]：

「 被告人已選擇作供[及傳召證人]。被告人沒有責任作供，亦沒有責任要傳召任何證人。他無須證明自己無罪，他無須證明任何東西／事情。

不過，他已選擇作供[及傳召證人為他作證]。在你們就有關的事實爭論點作出決定之前，你們必須把他[和他的證人]所說的話列入考慮。

你們必須決定是否相信被告人[及／或他的證人]的證供，或該些證供是否可能真實。本席先前已告訴你們，如果被告人／辯方所提出的說法是或可能是真實的，你們便必須判他無罪。

不過，即使你們完全拒絕接納被告人／辯方所提出的說法，控方仍然有責任提出證據使你們肯定被告人犯了[你們所須考慮的每一項控罪]。」

30.可是，在本案，原審法官無論在導詞的第一部分或第二部分都沒有給予「樣本指引」最後一段的指引。尤其重要的是，當原審法官就辯方證供的各個要點，引導陪審團是否接納其說法後，陪審團定當會按原審法官的引導，考慮是否接納或拒絕接納申請人說法，陪審團當然有可能拒絕接納申請人的說法，（而事實上陪審團必然是拒絕接納申請人的說法）；在這情況下，原審法官必須引導陪審團，即使他們完全拒絕接納申請人的說法，控方仍然有責任提出證據使他們肯定申請人是犯了販運毒品罪，否則，陪審團有可能以為在拒絕接納申請人的說法後，便可以直接信納控方已完成舉證責任。

31.原審法官在總結申請人的說法後，只說若陪審團不能肯定申請人管有「冰」毒是用作販運，便需判他罪名不成立[19]，這是不足夠的。

32.另外，原審法官在引導陪審團考慮申請人是否管有「冰」毒部分作販運而部分作自用時，曾說若陪審團控方在毫無合理疑點下證明部分「冰」毒是販運的，仍可以判申請人罪名成立[20]。可是，這仍然解決不了本庭在上文第30段所指出的問題。

33.因此，本庭認為原審法官導詞的遺漏，令到定罪不穩妥。

結論

34.本庭批准上訴許可申請，視之為正式上訴，並判上訴得直，撤銷其定罪及判刑[21]。

35.本庭需要考慮是否下令重審。本庭指示雙方於14天內向法庭呈交書面陳詞，之後本庭會以書面形式處理重審這議題。期間，申請人還押懲教署，等候本庭的決定。

申請人：由法律援助署委派尹楊律師事務所轉聘孔慶碩大律師代
表。

答辯人：由律政司高級檢控官關百安代表。