香港特別行政區 訴 龍玉萍

HCMA 263/2018

[2019] HKCFI 912

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2018年第263號

(原西九龍裁判法院刑事案件2017年第5580號)

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判案書

1.上訴人被控1項「非法未經註冊執業」罪[1] (控罪一) 及1項「管有未經註冊中成藥」罪[2] (控罪二)，經梁文亮裁判官(下稱「裁判官」) 審訊後罪成，分別判處監禁2個月，緩刑2年 (控罪一) 及罰款10,000元 (控罪二)。

2.她不服定罪，提出上訴。審訊和上訴時，上訴人均由潘展平大律師代表。

控方案情

3.本案涉及警員喬裝客人光顧保健中心的行動。裁判官扼要地描述本案的背景[3] ：

「 3. 控辯雙方承認，在2016年11月15日，在2004時，警務人員在案發地點的『龍玉萍艾灸康復中心』執行搜查令，在2055時，警員11913檢查中醫藥委員會上的註冊中醫名單，得知沒有被告人的姓名。在2105時，在案發地點警員12169向被告人宣布拘捕及警誡。」

4.裁判官撮述了控方證人的證供如下[4] ：

「 6. 控方傳召警員8714（控方證人1）作供，他說在2016年11月15日 1625時，控方證人1在案發地點喬裝成顧客，他被要求將個人資料填在一張『龍玉萍艾灸康復中心記錄表 同意治療書』的記錄表上。後來，一位男士（“該男士”）指示控方證人1進入一間『總監室』的房間，而被告人當時正坐在房間內。被告人詢問控方證人1有什麼事，控方證人1說他的膝蓋5-6年前受過傷，近這兩年感到痛楚無力痲痺。控方證人1指出痛楚的位置，被告人在那些位置按一按。被告人要求控方證人1在一面鏡子前，雙手向前伸而蹲下。經檢查後，被告人在記錄表裡圈了幾個圈，又對控方證人1說，需接受艾灸治療，前面『做一個位』收費港幣600元，背面『做4個位』收費港幣1,200元，共收費港幣1,800元。

7. 控方證人1同意接受『艾灸』後，被帶到4號室，換上短褲，臥在床上。被告人及後到了4號室，按壓控方證人1右腿不同位置，並着他感覺疼痛時即告訴她，然後被告人會在他感覺疼痛的部位畫上紅點。待被告人畫完紅點後，被告人離開4號室，並告訴該男士：『做得』。該男士進入4號室，先替控方證人1在被告人所畫的紅點上鋪上其稱貼有『藥』的紗布，再於紗布上噴上液體，然後點燃其稱為『艾條』的長條，並將『艾條』放置於距離紗布2吋高的位置上，直至控方證人1感覺熱或疼痛時即拿開『艾條』，並再於被告人所畫的其他紅點上重覆上述過程，最後又在控方證人1腿上塗上乳霜。

8. 及後，被告人再次進入4號室，告訴控方證人1，說他的腳硬，血流不到，血氣不通就會麻痺。被告人接著按壓控方證人1右腿的不同部位，然後說跟他多做幾個位，隨後被告人替控方證人1檢查，在痛的位置劃紅圈，結果劃了大約5-10個，然後被告人親自在所畫的紅點上鋪上有『藥』的紗布，再於紗布上噴上液體，然後點燃『艾條』，並將『艾條』置放於距離紗布2吋高的位置上，叫控方證人1一感覺熱或疼痛便即揚聲，被告人在所畫的其他紅點上重覆上述過程，最後又在控方證人1腿上塗上乳霜。

9. 完成『艾灸』療程後，控方證人1離開4號室，並以預先登記了編號的紙幣繳付港幣1,800元予另一名男子作結帳之用。收據顯示有註冊中醫傅文江的名字。約於2040時，警員持搜查令進入案發地點。控方證人1在現場認出被告人。於同日2105時，被告人被拘捕。

10. 經搜查後，警方在『總監室』一個鐵櫃內發現共80盒艾條（證物P17）和1盒艾條（證物P18），而被告人則擁有該鐵櫃的鎖匙。此外，警方亦發現被告人擁有案發地點的鎖匙。被告人在場的情況下，一些與艾灸相關的物料在上述地點內被檢獲為證物﹝證物P4至P33﹞，當中證物P6的艾條在大廳的接待處搜獲。警方亦拍攝了照片﹝證物P57﹞及繪畫草圖﹝證物P58﹞。一張屬於上述地點並載有被告人姓名的電費單﹝證物P23﹞亦在上述地點內被檢獲。警方其後翻查商業登記發現被告人為該地點的東主。

11. 警方在現場搜出『龍玉萍艾灸康復中心記錄表 同意治療書』樣本（證物P9），『同意治療書』上載有『艾灸療法，是用燃點艾條之熱力，把膏貼溫熱，直接滲入肌肉深層內，以達到治療效果，因此在治療過程中，或可令皮膚灼傷，所以接受艾灸者必須同意才予施治』的字眼。控方證人1在庭上確認證物P9與他當日所填寫的『龍玉萍艾灸康復中心記錄表 同意治療書』的記錄表格式一樣，他又確認證物P6的艾條與當日在他身上施行艾灸的艾條相乎。

12. 控方亦傳召警員11913（控方證人6）作供，在2016年11月15日的行動中，他是證物警員。他在『總監室』一個鐵櫃內檢取共80盒艾條（證物P17）和1盒艾條（證物P18），亦在1、2號室的走廊檢取1條艾條（證物P31），和在2號室內檢取1條艾條（證物P42）。他將證物存放在荃灣警署，在2016年11月20日才在警署提取出來，送往政府化驗所化驗。他在庭上確認證物P17、證物P18、證物P31和證物P42的相關政府化驗證明書。

13. 根據政府化驗師的證明書，證物P17、證物P18、證物P31及證物P42檢出含有：氧化丁香烯 （caryophyllene oxide）、桂醛（cinnamic aldehyde）、廣藿香醇（patchouli alcohol）、α–香附酮（α–cyperone）、歐前胡素（imperatorin ）、異歐前胡素（isoimperatorin ）、橙皮苷（hesperidin）、丹參酮IIA（tanshinone IIA）、丹酚酸B（salvianolic acid B）；但未檢出：烏頭鹼（aconitine）、次烏頭鹼（hypaconitine）、新烏頭鹼（mesaconitine）。

控方專家證供

14. 控方傳召4名專家證人作供。

15. 文寶美（控方證人2）於2004年在香港浸會大學取得全日制中醫學學士及生物醫學理學士（榮譽）學位，並於2007年於香港大學取得兼讀制中醫學碩士（針灸學）學位。她於2004年獲取香港註冊中醫資格。

16. 控方證人2於2004年至2010年間於東華三院轄下的中醫臨床研究服務中心從事中醫臨床工作，於2010年加入香港特別行政區衞生署，現隸屬於衞生署中醫藥事務部，主要職責為調查中藥不良事件、協助警方調查非法作中醫執業的行為、及中醫藥公共教育宣傳等相關工作。在審訊有關非法作中醫執業的案件中，控方證人2曾被法庭接納作為專家證人。

17. 辯方就控方證人2的專家資格作出盤問後，對控方證人2的專家身份沒有反對。經考慮控方證人2的學歷和專業資格，本席接納控方證人2為專家證人，就本案涉及的中醫事宜給予專家意見。

18. 控方證人2首先指出，『針灸科』乃運用傳統中醫理論，以經絡學說為基礎的科目，包括針刺和艾灸。《條例》所指的『針灸』包括『艾灸』。『針』及『灸』均以經絡學說為基礎，兩者相輔相成，自宋朝起，國家設立醫學教育機構，當中的『針科』列明必修『灸』，期後自元朝至今，『針科』改稱為『針灸科』，屬於歷代中醫學教育及考核範疇，當中『針灸』的『灸』即指『灸法』。

19. 控方證人2呈遞多項文獻典籍作為其證供的依據，其中包括以下：

(一) 根據《中華人民共和國國家標準GB/T 21709.1-2008–針灸技術操作規範，第一部份：艾灸》，艾灸是指用艾絨或以艾絨為主要成分制成的灸材，點燃後懸置或放置在穴位或病變部位，進行燒灼、溫熨，借灸火的熱力以及藥物的作用，達到治病、防病和保健目的的一種外治方法。該《操作規範》為中華人民共和國國家質量監督檢驗檢疫總局中國國家標準化管理委員會發佈的標準，具權威性；

(二) 根據《普通高等教育中醫藥類規劃教材 – 針灸學》（1997年，孫國杰主編），『刺灸法』主要分為『刺法』和『灸法』，『刺法』後稱『針法』，『灸法』又稱『艾灸』，是指用火治病的方法；

(三) 根據《高等醫藥院校教材 – 針灸學》（1985年，邱茂良主編），針灸學是以中醫理論為指導，運用針刺和艾灸防治疾病的一門臨床學科；及

(四) 根據世界衛生組織（World Health Organisation）發出的Guidelines on basic training and safety in acupuncture，acupuncture的治療方法包括needling（針刺）和moxibustion（艾灸）。

20.   控方證人2亦指出，施行艾灸治療有皮膚灼傷的風險，她引述《普通高等教育“十五”國家級規劃教材–針灸學》及《中華人民共和國國家標準GB/T 21709.1-2008針灸技術操作規範第1部份：艾灸》的記載，指施灸時要防止艾火燒傷皮膚，和艾灰脫落或艾條傾倒而燙傷皮膚。

21.   控方證人2亦提出，醫院管理局在2010年3月發出的《醫院管理局針灸操作安全指引》中，除針灸外，亦提及艾灸和拔火罐等療程。而衛生署衛生防護中心在2012年發出的《建議的針灸感染控制指引》（草稿）亦提到，針灸是『針刺』和『艾灸』的統稱，是通過對人體一定部位施予針刺和艾灸，以達至防治疾病的一種療法。雖然這是草稿，但控方證人2指出，該文件可在衛生署網頁取得和下載。

22.   辯方反對控方呈遞醫院管理局和衛生署衛生防護中心發出的文件作為證據，理由是今次行動乃由警方聯同衛生署一起進行，控方又倚賴署方發出的文件，並不中立和中肯。本席並不接納辯方此論點。首先，醫院管理局和衛生署是兩個不同的部門，不能混為一談。而且，這兩份文件是涉案前已經發出。文件的不利效果（Prejudicial Effect）並沒有超越其舉證價值（Probative Value）而需要剔除。

23.   有關被告人向控方證人1當日所作出的作為，控方證人2指出：

(一)   被告人向控方證人1解釋，「血流不到腳引致麻痺」的原因，與《普通高等教育“十五”國家級規劃教材–中醫基礎理論》中所載血的濡養功能失調引致肢體麻木的機理吻合；

(二)   被告人詢問控方證人1的病情，及觀察控方證人1膝部的下蹲功能，與《普通高等教育“十五” 國家級規劃教材–中醫診斷學》中所述的『問診』及『望診』相符，被告人以中醫理論為基礎以診斷及分析控方證人1的機能狀態；

(三)   被告人按壓控方證人1大腿以查找痛點並決定以痛點作為施行『艾灸』部位的行為與《普通高等教育“十五”國家級規劃教材–針灸學》中所述查找『阿是穴』作為針灸施術部位的做法相符，故被告人以中醫理論為基礎以替控方證人1設計進行『艾灸』的方案；及

(四)   被告人在控方證人1身上所畫的紅點上鋪上紗布，然後於距離紗布2吋高的位置上點燃『艾條』，直至控方證人1感覺熱或疼痛時即拿開『艾條』。就此操作『艾條』的過程，控方證人2認為與中醫針灸學中的『懸灸法』相符。

24.   控方證人2指出，根據警方搜出的『艾條』（證物P17，證物P18，證物P31及證物P42）含有『艾葉』、『桂枝』、『廣藿香』、『香附』、『白芷』、『陳皮』、『丹參』共7種成分。當中『艾葉』、『桂枝』、『香附』、『丹參』4種成分屬《條例》附表2的中藥材，而『廣藿香』、『白芷』、『陳皮』3 種成分則為《中華人民共和國藥典（2015版）一部》記載的中藥。根據上述資料，可確定有關『艾條』含有『艾葉』及其他中藥成分，故有關『艾條』符合《中華人民共和國國家標準 – 針灸技術操作規範第1部分：艾灸GB/T 21709.1-2008》中『艾條』的定義。

25.   控方證人2又指出，在『艾灸』過程中『艾條』一直保持燃燒，而控方證人1亦能感受到『艾條』的熱力，基於『艾灸』療法作用機理的研究結果顯示，溫熱刺激是『艾灸』的主要刺激，也是『艾灸』作用機制的基礎，而艾燃燒物及中藥透過艾的燃燒透入體內所產生的藥性作用，亦構成『艾灸』及『艾條灸』的治療作用，所以被告人所操作的『艾灸』，無論在灸材的選用、操作方法及作用機理上均與傳統中醫『艾灸』中的『艾灸』相符。

26.   控方證人2又指出，被告人在施灸過程中先在控方證人1的施灸部位上鋪上貼有『藥』的紗布再施行『懸灸法』的做法，與傳統中醫施灸方法的『間接灸』及『實按灸』有些相似，前者『間接灸』是指以藥物或其他材料將艾炷與施灸腧穴部位的皮膚隔開進行施灸的方法，所用的材料較多，如生姜、食鹽、大蒜、附子等；『實按灸』則是指在施灸部位上鋪設6層–8層綿紙、紗布、綢布或棉布；術者手持艾條，將艾條的一端點燃，艾條燃着端對準施灸部位直按其上，停1-2秒，使熱力透達深部，待病人感到按灸部位局部灼燙、疼痛即拿開艾條。被告人以『艾灸』改善控方證人1腿部麻痺情況的行為，屬於以中醫的方式為控方證人1調節人體機能狀態。

27.   控方又傳召關之義醫師（控方證人3）作證。控方證人3行醫達50年，先於中國國醫學院中醫全科畢業，其後於廣州中醫大學任客席教授，以及於中國福建中醫學院任客席教授，之後並於香港中文大學中醫學士課程作中醫顧問。控方證人3於1989年起參與草擬《條例》立法工作，他曾擔任中醫專家證人在法庭作供，而其證供亦被接納。

28.   辯方對控方證人3的專家身份沒有反對，經聽取控方證人3的學歷和專業資格，本席接納控方證人3為本案專家證人，就中醫理論及無牌行醫一事給予專家意見。

29.   控方證人3認為，『艾灸』以傳統中醫藥學理念為基礎的其中一種治療疾病手法。在中醫藥學的理解，『針灸』可分為兩部分：一是『針』即針剌，二是『灸』即艾灸，皆運用傳統中醫藥學理念的治療疾病手法。控方證人3引用《簡明中醫辭典》有關針灸療法的定義，是指以針刺艾灸防治疾病的方法。

30.   控方證人3表示，註冊中醫師可分為：全科中醫師（即可以進行診症、處方、針灸治療以及骨科的治療）、骨傷跌打及中醫師（針灸）。獲得註冊中醫師的資格可以有以下幾類：如該中醫師由2000年開始註冊的時候已經行醫15年或以上，可以免除考試，直接經由香港中醫藥管理委員會成為註冊中醫師；另外於2000年1月3日或之前從事中醫業務工作的人士可申請成為表列中醫師，然後再申請通過考試或考核，成為註冊中醫師。若非註冊中醫師或表列中醫師，不能替病人進行任何中醫藥診症或針灸治療。

31.   控方又傳召譚震鋒（控方證人4）作供。控方證人4畢業於香港浸會大學，並取得中藥學學士（榮譽）學位，又於2008年取得由香港浸會大學頒發的哲學碩士（生藥學）學位。控方證人4於2008年加入香港特別行政區衞生署工作。控方證人4現隸屬於衞生署中醫藥事務部，主要職責為處理中藥檢查及其他有關事宜。控方證人4於衞生署工作期間曾以專家證人身分出席法庭聆訊。

32.   辯方對控方證人4的專家身份沒有反對，經聽取控方證人4的學歷和專業資格，本席接納控方證人4為本案專家證人，就中藥事宜給予專家意見。

33.   控方證人4指出，《中華人民共和國藥典2015年版 一部》由國家藥典委員會編寫發行，而《香港中藥材標準》由香港特別行政區衞生署編寫發行，具權威性。控方證人4根據《中華人民共和國藥典2015年版 一部》及《香港中藥材標準》所述之檢測指標鑒別以下中藥材：

(一)   艾葉：按《香港中藥材標準第五冊》內「艾葉」一項，建議選取氧化石竹烯（caryophyllene oxide）作為鑒別指標；

(二)   桂枝：按《中華人民共和國藥典2015年版一部》內「桂枝」一項，建議選取桂皮醛（cinnamic aldehyde）作為鑒別指標；

(三)   廣藿香：按《中華人民共和國藥典2015年版 一部》內「廣藿香」一項，建議選取百秋李醇（patchouli alcohol）作為鑒別指標；

(四)   香附：按《中華人民共和國藥典2015年版 一部》內「香附」一項，建議選取α–香附酮（α–cyperone）作為鑒別指標；

(五)   白芷：按中華人民共和國藥典2015年版 一部》內「白芷」一項，建議選取歐前胡素（imperatorin ）、異歐前胡素（isoimperatorin ）作為鑒別指標；

(六)   陳皮：按《中華人民共和國藥典2015年版 一部》內「陳皮」一項，建議選取橙皮苷（hesperidin）作為鑒別指標；

(七)   丹參：按《中華人民共和國藥典2015年版一部》內「丹參」一項，建議選取丹參酮IIA（tanshinone IIA）、丹酚酸B（salvianolic acid B）作為鑒別指標；及

(八)   生川烏：按《中華人民共和國藥典2015年版  一部》內「生川烏」一項，建議選取烏頭鹼（aconitine）、次烏頭鹼（hypaconitine）、新烏頭鹼（measaconitine）作為鑒別指標。

34.   控方證人4指出，根據《中華人民共和國藥典2015年版一部》及《香港中藥材標準》，未載有（3）高良姜、（5）降香的鑒別對照化學品，故未能提供相關檢測建議。

35.   控方證人4指出，根據政府化驗師的證明書，80合艾條（17FM8），一合艾條（17FM9），一條艾條（17FM10），及另一條艾（17FM11）檢出含有：氧化丁香烯 （caryophyllene oxide）、桂皮醛（cinnamic aldehyde）、廣藿香醇（patchouli alcohol）、α–香附酮（α–cyperone）、歐前胡素（imperatorin ）、異歐前胡素（isoimperatorin ）、橙皮苷（hesperidin）、丹參酮IIA（tanshinone IIA）、丹酚酸B（salvianolic acid B）；但未檢出：烏頭鹼（aconitine）、次烏頭鹼（hypaconitine）、新烏頭鹼（mesaconitine）。控方證人4指出，根據英文版本，氧化丁香烯 （caryophyllene oxide）其實即是氧化石竹烯，廣藿香醇（patchouli alcohol）即百秋李醇。

36.   根據上述鑒別指標，確認該艾條產品內含有（1）艾葉，（2）桂枝，（3）廣藿香，（4）香附，（5）白芷，（6）陳皮，（7）丹參，但未能確認產品內含有生川烏。

37.   控方亦傳召梁承禮（控方證人5）作供。他在2001年於香港中文大學畢業，取得藥劑學士（榮譽）學位。控方證人5於2002年從香港藥劑業及毒藥管理局取得註冊藥劑師的資格，2006年取得The Queen’s University of Belfast社區藥劑學碩士學位，並在2009年取得香港大學專業進修學院的中藥配劑證書。控方證人5於2009年1月加入衞生署。控方證人5現於衞生署中藥事務組中成藥註冊組任職藥劑師。控方證人5主要負責為香港中醫藥管理委員會中藥組提供對中成藥註冊進行評估的專業支援。

38.   辯方對控方證人5的專家身份沒有反對，經聽取控方證人5的學歷和專業資格，本席接納控方證人5為本案專家證人，就中藥事宜給予專家意見。

39.   控方證人5檢視過80合艾條（證物P17）和一合艾條（證物P18）後，有以下意見：

(一)   根據證物上的標籤及說明書資料顯示，證物含有成分包括：艾葉、桂枝、高良薑、廣藿香、降香、香附、白芷、陳皮、丹參及生川烏；

(二)   上述10種成分中，生川烏載於《條例》中附表1的中藥材，艾葉、桂枝、降香、香附及丹參共5種藥材載於《條例》中附表2的中藥材，而全部10種成分均收載於《中華人民共和國藥典》2015年版一部；

(三)   證物所標示的所有藥材成分均可視作慣常獲華人使用的任何源於植物、動物或礦物的物料；

(四)   根據《中藥藥劑學》（供中藥類專業用）（2005年版），灸劑係指將艾葉搗、碾成絨狀，或另加其他藥材捻制成卷烟狀或其他形狀，供熏灼穴位或其他患部的外用劑形…灸劑按形狀可為：艾頭、艾柱、艾條三種，均以艾絨為原料所制得。固此，可斷定證物所製成的劑型形式為炙劑；及

(五)   從證物的外標籤、內標籤及說明書的【功能主治】項下，標示了「行氣血，遂寒濕。用於風寒濕痺，肌肉痠麻，關節四肢疼痛，脘腹冷痛」的字句，屬用於診斷、治療、預防或紓緩人的疾病或症狀，或用於調節人體機能狀態的聲稱。

40.   控方證人5綜合以上觀察所得，80合艾條（證物P17）和一合艾條（證物P18）：

(一)   顯示的有效成分屬於中藥材或慣常獲華人使用的源於植物、動物或礦物的物料；

(二)   屬可供使用的劑型形式；

(三)   包裝物料上的【功能主治】項下顯示包含用的診斷、治療、預防或紓緩人的疾病或症狀，或用於調節人體機能狀態的聲稱；及

(四)   基於上述發現所得，80合艾條（證物P17）和一合艾條（證物P18）屬《條例》界定的中成藥。

41.   控方證人5翻查衛生署中成藥註冊組的電腦記錄，沒有以『葯艾条』、『藥艾條』或『藥艾条』為產品名稱的註冊中成藥的記錄，因此，控方證人5說，該 80合艾條（證物P17）和一合艾條（證物P18）不是香港註冊中成藥。」

辯方案情

5.上訴人選擇不作供，亦沒有傳召辯方證人。

裁判官的分析

6.裁判官清楚明白，控方的舉證責任和標準，並對自己作出相關的法律的指引[5] (包括上訴人沒有定罪紀錄；以及她保持緘默的權利)。他在裁斷陳述書這樣說[6] ：

「 49. 辯方對控方證人1的證供的事實爭議不多。辯方盤問時，曾向控方證人1指出，他沒有向被告人講過，他的膝蓋5-6年前受過傷，近這兩年感到痛楚無力痲痺。被告人沒有按壓其右膝蓋，也沒有對控方證人1說過他的腳硬，血流不到，血氣不通便會麻痺。控方證人1一一否認。

50. 控方證人1在庭上說，該男士和被告人都有將『艾條』置放於距離紗布2吋高的位置上，但他在證人陳述書說，艾條放在紗布2厘米高的位置。控方證人1確認，庭上說的是真的，證人陳述書是寫錯了。本席接納控方證人1的解釋，認為此一點不影響控方證人1的可信可靠性。

51. 本席考慮過本案的所有證據，並細心觀察控方證人1作供時的言行舉止。控方證人1作證時以簡單、直接的態度作證，供詞並無誇張失實。控方證人1對於盤問所作出的解釋，合情合理。本接納控方證人1是誠實可靠的證人，並接納他的證言，案發有如他所述的。

52. 至於控方證人6，本席考慮過他作供時的言行舉止，和他的證言，接納控方證人6是誠實可靠的證人。至於證物的鏈鎖性，下文將會交代。

53. 處理專家證供方面，本席緊記法庭無須一定接納專家證人的意見，但法庭可在權衡過有關的意見後，接受或不接受部份或全部的意見。法庭經考慮整體證供後，認為控方專家證人都是誠實可靠、說法中肯、合情合理、並且引用典據以支持他們的論點，盤問下沒有動搖。本席接納控方專家證人的證供。

控罪1

54. 根據《條例》第108(2)條，任何人如並非註冊中醫或表列中醫，但卻作中醫執業，即屬犯罪，可處第6級罰款及監禁3年。

55. 根據《條例》第2條，“作中醫執業”、“以中醫方式行醫”（practising Chinese medicine）指以下任何作為或活動，即應用在全科、針灸或骨傷方面的傳統中醫藥學為基礎，以–

(a) 診斷、治療、預防或紓緩任何疾病或任何疾病的症狀；

(b) 開出中藥材或中成藥的處方；

(c)   調節人體機能狀態，

而“中醫執業”(Chinese medicine practice, practice of Chinese medicine)亦須據此解釋。  

56.   辯方力陳，《條例》的『針灸』所指的是『針刺』，不包括『艾灸』。辯方說，『針灸』的英文翻譯是acupuncture，根據牛津高階英漢雙解字典，acupuncture指a Chinese method of treating pain and illness using special thin needles which are pushed into the skin。所以，辯方認為，acupuncture只指針刺，而若中英文本有不協調的話，法庭應採用較狹義和對被告人最有利的解釋。本席不接納辯方的說法，原因是：

(一)   辯方引用牛津高階英漢雙解字典，該字典不是醫學專門字典，沒有證據顯示，字典的解釋經過註冊中醫師校對；

(二)   『針灸』譯作acupuncture 並無不妥，把acupuncture譯為『針刺』，只是辯方引用牛津字典，加諸於《條例》之上的解釋。條例本身沒有中英文本不協調的地方。既然沒有不協調的地方，法庭無需考慮是否應採用較狹義和對被告人最有利的解釋；

(三)   正如世界衛生組織的文件顯示，acupuncture包括needling和moxibustion。若《條例》內的『針灸』譯作needling，本席還可理解辯方的論點，指『針灸』只解作針刺。但現行的《條例》英文版本不是這樣翻譯的；及

(四)   《條例》訂明，全科、針灸或骨傷乃以傳統中醫藥學為基礎，所以，我們不應以普通外行人士來理解『針灸』，而是以傳統中醫藥學的理論來理解什麼是『針灸』。

57.   控辯雙方在審訊時花了不少時間爭論到底『針灸』是否包括『艾灸』。但本席認為，本案真正的爭議點是，到底被告人事發當日有沒有作中醫執業或以中醫方式行醫。辯方力陳，控方沒有證據證明被告人以經絡及臟腑理論為基礎施行艾灸，而被告人所作的，既不是『間接灸』又不是『實按灸』，所以沒有以傳統中醫藥學的理論行事，不算是以中醫執業。本席不接納此說，原因是：

(一)   本席接納控方證人2的證供，被告人按壓控方證人1大腿以查找痛點並決定以痛點作為施行『艾灸』部位的行為，與查找『阿是穴』作為針灸施術部位的做法相符，故被告人以中醫理論為基礎以替控方證人1設計進行『艾灸』的方案；

(二)   控方證人2又指，雖然被告人不是完全使用『間接灸』或『實按灸』，但她在控方證人1身上所畫的紅點上鋪上紗布，然後於距離紗布2吋高的位置上點燃『艾條』，直至控方證人1感覺熱或疼痛時即拿開『艾條』。就此操作『艾條』的過程，控方證人2認為與中醫針灸學中的『懸灸法』相符；

(三)   控方證人2又說，被告人所用的是溫熱刺激，是『艾灸』的主要刺激，也是『艾灸』作用機制的基礎；及

(四)   被告人以中醫理論為基礎作出『問診』及『望診』，又以中醫理論為基礎以替控方證人1設計進行『艾灸』的方案。

58.   因此，本席認為，控方已提出毫無合理疑點的證據，證明被告人運用傳統中醫藥學的艾灸療法替控方證人1治療。根據《條例》第2條，本席肯定被告人：

(一)   運用傳統中醫藥學為基礎，以「問診」及「望診」替控方證人1作出診斷；及

(二)   運用傳統中醫藥學的艾灸療法，替控方證人1調節人體機能狀態。

59.   辯方認為，坊間有做按摩、賣涼茶等事宜，採用類似中醫概念，並不代表這些人作中醫執業。在香港特別行政區訴郭振耀，HCMA776/2007（未經彙編，2008年2月21日）一案，被告人是一名推拿按摩師，替喬裝顧客的警員檢查，診斷，並進行推拿。上訴時，原訟法庭留意到，裁判官認定「推拿按摩服務，是與治療疾病無關的。這是普通常識，也是司法認知的範疇......」，但裁判官接納專家證人的證供，即上訴人曾向控方第一證人作出檢查和診斷及治療，是以傳統中醫藥學作為基礎的治療，而上訴人亦知道他是以傳統中醫學為基礎而向第一控方證人提供檢查、診斷、治療，從而裁定上訴人當時是以中醫身份執業的。所以，最重要的不只是做按摩或賣涼茶的作為，而是有沒有以傳統中醫藥學作為基礎檢查、診斷、治療。

60.   辯方又批評，警員在案發地點所檢取的艾條，證物P17和證物P18在總監室搜出，證物P31及證物P42在1和2號室搜出，並沒有艾條在4號室檢取，沒有證據證明被告人當時向控方證人1所使用的是證物P17和證物P18的艾條。本席認為此點並不重要。本席已裁定被告人的作為符合了《條例》第2條有關作中醫執業的定義的(a) 和(c) 款，而被告人有沒有開出中藥材或中成藥的處方並非關鍵。再者，如前文所述，本席接納控方證人1的證據，說事發當天，被告人向他表示會施行『艾灸』治療。所以，本席認為，有足夠證據顯示，被告人當日向控方證人1施行『艾灸』療法。

61.   辯方又指出，根據控方證人3所述，針灸以中醫經絡及臟腑理論為基礎，否則不是行傳統中醫藥學。不過，被告人不是以經絡及臟腑理論為基礎，不是行傳統中醫藥學，所以不乎合作中醫執業的定義。本席不接納此爭辯。在香港特別行政區訴梁靄，HCMA 411/2007（未經彙編，2008年1月10日）一案，裁判官指出，上訴人是否作中醫執業要從他的整體作為或活動來看。而第108(2)(a) 條並不是要求控方證明上訴人的作為或活動全部遵循傳統中醫學的做法，而只是證明上訴人的作為或活動是以傳統中醫學為基礎。裁判官的裁斷獲原訟法庭接受。所以，以本案而言，就算被告人的作為未必完全按照經絡及臟腑理論為基礎，但本席已接納，被告人運用傳統中醫藥學為基礎以「問診」及「望診」替控方證人1作出診斷，並施行艾灸療法，替控方證人1調節人體機能狀態。從被告人的整體作為或活動來看，她的作為合乎作中醫執業的定義。

62.   辯方在結案陳詞時，邀請法庭參考另一宗在觀塘裁判法院審理的『非法未經註冊執業』罪的案件，該案亦涉及艾灸療法，被告人經審訊後裁定罪名不成立。本席認為該案對本案沒有參考價值，首先，該案是裁判法院案件，其判決對本庭沒有約束性作用。其二，每宗案件的案情不同，本席理解到，該案的專家證人未能解釋艾灸為何屬於針灸類別，艾條沒有化驗，所以裁定罪名不成立。該案的案情與控方提出的證據跟本案完全不同，因此，本席不會考慮該裁判法院的判決。

63.   基於上述原因，本席認為控方已在毫無合理疑點下證明控罪1所有元素，裁定被告人『非法未經註冊執業』罪罪名成立。

控罪2

64.   根據《條例》第2條，中成藥指任何符合下述說明的專賣產品–

(a)   純粹由下述項目作為有效成分組成–

(i)   任何中藥材；或

(ii)   慣常獲華人使用的任何源於植物、動物或礦物的物料；或

(iii)   第（i）及（ii）節分別提述的任何藥材及物料；

(b)   配製成劑型形式；及

(c)   已知或聲稱用於診斷、治療、預防或紓緩人的疾病或症狀，或用於調節人體機能狀態。

65.   根據《條例》第119（1）和（4）條，除根據和按照條例及除（2）款另有規定外，任何人不得–

(a)   銷售；

(b)   進口；或

(c)   管有，

任何並無根據第121條註冊的中成藥。而除非該中成藥的詳情與註冊中成藥的註冊詳情相同，否則不得被視為已根據第121條註冊。

66.   辯方指，警員11913在2016年11月15日在案發地點檢取證物，將證物存放在荃灣警署，在2016年11月20日才在警署提取出來去作化驗。辯方質疑，沒有證據證明在11月15日至11月20日期間，證物怎樣保管，由誰保管，因此，證物的連鎖性被打斷。辯方亦倚賴R v. Chan Kwai Nin，CACC 325/1985（未經彙編，1985年10月8日）一案。該案涉及的危險藥物放在一個袋內，袋是由拘捕警員在案發地點從被告人身上搜出，而回到警署後，危險藥物由警員11303交給處理毒品的警員，沒有證據顯示警員11303何時和怎樣獲得危險藥物。

67.   本席不接納辯方的爭辯。首先，本案與Chan Kwai Nin的證供不同。證物是警員 11913檢取，由他填寫證物袋的資料（即警員 11913作供時所指的「黃標籤」），由他存放在荃灣警署，又是他在5天後從荃灣警署取出拿去檢驗，他並沒有提出證物有不同或任何問題。辯方指證物的連鎖性被打斷只是憶測，沒有實質證據支持。辯方在盤問警員 11913時，亦只是針對他的口供在事隔一年多後才作出而內容未必準確，辯方沒有向他指出，他在5天後從荃灣警署取出證物，連鎖性被打斷。

68.   辯方又爭議，《條例》第2條訂明，要符合中成藥的定義必須是『配製成劑型形式』，英文版本為formulated in a finished dose form。辯方說，『dose form』指在定期一段時間服用的藥物的一定份量。但本案涉及的艾條只寫上『適量』，沒有說明每日使用的份量，沒有說明每次可燃燒多少份量。在盤問間，控方證人2同意，『適量』並非dose。

69.   本席認為，辯方的爭辯只是斷章取義。『配製成劑型形式』，與英文版本的formulated in a finished dose form並沒有不協調之處，亦不是像辯方所指，在定期一段時間服用藥物的一定份量。中成藥必須是『配製成劑型形式』，是藥物配製成一定份量的劑型，以本案的艾條為例，艾條有一定的長度，每條包含一定的份量，這就是『配製成劑型形式』的意思。『配製成劑型形式』無可能是指說明書有沒有寫清楚每日使用的份量，否則，就著相同劑型形式的中成藥來說，說明書有寫清楚每日使用的份量就受法例規管，沒有寫清楚就不受規管，這是荒謬不合理的解讀。

70.   此外，辯方在盤問時亦爭辯，就算『艾葉』能以氧化石竹烯（caryophyllene oxide ）作為鑒別指標，不等於含有氧化石竹烯的物質一定是『艾葉』。辯方亦指出，就連控方證人4都確認，《中華人民共和國藥典》沒有講明氧化石竹烯就一定是『艾葉』。本席認為，氧化石竹烯（caryophyllene oxide ）只是鑒別指標，即是說，若物質含氧化石竹烯與『艾葉』相乎。不過，本案證據不止於此。除了以鑒別指標化驗有關艾條是否含有『艾葉』外，艾條的包裝紙亦說明，艾條含有『艾葉』，此說明與化驗報告相乎。

71.   本席留意到，控方證人5檢視過80合艾條（證物P17）和一合艾條（證物P18）後給予專家意見，沒有就證物P31和證物P42給予專家意見。經考慮過所有證據，包括專家證人的證據，本席接納80合艾條（證物P17）和一合艾條（證物P18）：

(一)   有效成分屬於中藥材或慣常獲華人使用的源於植物、動物或礦物的物料；

(二)   屬可供使用的劑型形式；

(三)   包裝紙上的【功能主治】項下顯示包含用的診斷、治療、預防或紓緩人的疾病或症狀，或用於調節人體機能狀態的聲稱；及

(四)   上述艾條不是香港註冊中成藥。

控方需要證明被告人「管有」該80合艾條（證物P17）和一合艾條（證物P18），「管有」指認知、管理、保管（knowledge, control & custody），控方需證明在案發時被告人知悉有關的艾條的性質。就被告人有沒有「管有」上述艾條，本席留意到以下幾點：

(一)   80盒艾條（證物P17）和1盒艾條（證物P18）在『總監室』一個鐵櫃內檢取；被告人則擁有該鐵櫃的鎖匙；

(二)   被告人在『總監室』替控方證人1作診斷；

(三)   被告人運用艾條替控方證人1作艾灸治療，根據控方證人1，該艾條與證物P6的艾條相乎。證物P6亦與證物P17和證物P18的艾條相乎；

(四)   商業登記發現被告人為該地點的東主，警方亦發現被告人擁有案發地點的鎖匙；

(五)   在案發地點搜出的『同意治療書』有提及艾條，說『艾灸療法，是用燃點艾條之熱力，把膏貼溫熱，直接滲入肌肉深層內，以達到治療效果…』；及

(六)   控方證人5指出，若該艾條是香港註冊中成藥，其合上會印有香港註冊中成藥編號，但證物P17和證物P18並無印有香港註冊中成藥編號。

73.   考慮了所有證據，本席得出一個不可抗拒唯一合理推論，是被告人管有80盒艾條（證物P17）和1盒艾條（證物P18），本席肯定被告人知悉該艾條的性質。

74.   誠如香港特別行政區訴黃玉和，HCMA 174/2011（未經彙編，2011年12月5日）一案指出，《條例》詳細規管中醫師的註冊，中藥材零售和批發的發牌制度和中成藥的註冊和製造等等，法例目的是建立一個完善的中醫藥監管制度，保障市民的安全。《條例》第156條提供了免責辯護條款，即被控人如證明他並不知道；並無理由懷疑；及盡了合理努力後亦不會能夠發現，該中成藥沒有根據第121條註冊，可以此作為免責辯護。不過本案被告人沒有依賴免責辯護條款。

75.   基於上述原因，本席認為控方已在毫無合理疑點下證明控罪2所有元素，裁定被告人『管有未經註冊中成藥』罪罪名成立。」

上訴理由

7.上訴聆訊時，潘大律師提出下列7項上訴理由：

控罪一

(i)   裁判官錯誤地裁定「作中醫執業」的定義內的「針灸」包括「艾灸」。

(ii)   控方不能證明上訴人有用「艾條」，因為控方沒有提供處理疑是「艾條」的完整證物鏈，所以控方不能依靠有關的化驗報告，亦不能證明上訴人有做「艾灸」。

(iii)   控方沒有證據顯示上訴人所用的條狀物體是「艾條」，有關的證物亦未有做化驗報告，所以控方不能證明上訴人有做「艾灸」。

(iv)   裁判官錯誤地裁定上訴人有運用傳統中醫藥學為基礎，替控方第一證人作出診斷。

(v)   控方未能在毫無合理疑點下證明上訴人符合《中醫藥條例》第2條在案發當天有「作中醫執業」。

控罪二

(vi)   控方不能證明有關證物是「艾條」。因此，控方不能證明有關證物是「中成藥」。

(vii)  控方未能證明有關的疑是艾條是「中成藥」，因為沒有劑量。

本席的分析

8.終審法院在周時彬 訴 香港特別行政區 [2005] 1 HKLRD 838案表示，裁判法院上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供、證據進行。對於事實的裁斷，上訴法庭須顧及裁判官具耳聞目睹證人作供的優勢，上訴法庭則只能按照書面謄本進行聆訊。證人證言的可信性及可靠性，純屬裁判官決定的範疇內。關於事實的裁斷，除非裁判官的決定極度剛愎、 武斷；或有違邏輯或內在或然性；又或處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、出現遺漏或缺乏考量分析；又或審訊時程序出錯， 引致定罪不穩妥，上訴法庭才會干預。

9.高院原訟庭法官麥偉德 (當時官階) 在香港特別行政區訴 葉展基 [2012] 4 HKLRD 383案，訂下3項處理裁判法院上訴時應遵從的原則：

(i)   處理上訴的法庭只會在裁斷明顯出錯時，才會偏離裁判官對事實的裁斷，以及對證人的誠信評估；

(ii)   裁判官是否犯錯而令致上訴得直，關鍵考慮是推翻定罪是否符合公義；及

(iii)   即使沒有找到裁判官的錯處，處理上訴的法庭依然必須履行進行重新聆訊這法例規定的責任。因此，必須審視案中的證據是否足以在毫無合理疑點下證明控罪。如果證據不足，也應裁定上訴得直。  

10.關於理由一，專家證人 (PW2) 指出 (並獲裁判官信納)，「針灸科」乃運用傳統中醫理論，以經絡學說為基礎的科目，包括「針刺」和「艾灸」。世界衛生組織 (World Health Organization) 發出的 “Guidelines on basic training and safety in acupuncture” 清楚列明，acupuncture (針灸) 的 treatment techniques (治療技巧) 有5項[7]，當中包括needling (針刺)；moxibustion (艾灸)；cupping methods (拔罐)。衛生署衛生防護中心2012年12月發出的《建議的針灸感染控制指引》(草稿) 亦說明：「針灸是『針刺』和『艾灸』的統稱[8]」(英文版：Acupuncture refers to “needling” and “moxibustion”[9])。換言之，醫學界公認，“acupuncture” (針灸)一詞，最低限度包含「針刺」和「艾灸」這2個技巧∕概念。因此，第549章內「針灸」與 “acupuncture” 一詞，其中、英文的意義 (meaning) 並沒有含糊或不協調之處。

11.「針灸」一詞源自中文，屬中醫的概念；“acupuncture” 是英語翻譯而已。對翻譯者而言，“acupuncture” 只是一個符號。他的工作，是要找出一個合適並可獲英語使用者廣為接受的符號，然後在該符號和「針灸」之間劃上等號。從翻譯的角度考量，能望文生義當然是最理想，但世上沒有2種語言是百分百對照的。如要明白該符號的真正意義，始終要回到源頭，了解中文「針灸」的意思。回歸前的《香港法例》翻譯工作 (英譯中)，也是依據上述原則進行。

12.「針灸」和 “acupuncture” 是醫學詞彙，當然要從醫學的角度去詮釋、理解。即使懂中文的人，假如沒有接觸過或聽聞「針灸」，單憑這2個中文字，也未必明白是甚麼一回事或其背後的醫學理論。潘大律師硬生生的引述《牛津高階英漢雙解字典》，指英文 “acupuncture”這詞的定義不包括「艾灸」，並進一步指稱法例內同一詞的中、英文出現差異，此舉實為無中生有，欠缺專業。

13.理由一不成立。

14.關於理由二和三，高院原訟庭暫委法官杜麗冰 (當時官階) 在香港特別行政區訴梁靄 HCMA 411/2007案這樣說：「……上訴人是否作中醫執業要從他的整體作為或活動來看。而第108(2)(a) 條並不是要求控方証明上訴人的作為或活動全部遵循傳統中醫學的做法，而只是証明上訴人的作為或活動是以傳統中醫學為基礎[10]。」

15.裁判官正確指出，控方能否證明上訴人對PW1所使用的物質是艾條，不屬關鍵性。根據PW2的專家證供，上訴人以中醫理論為基礎替PW1設計施行「艾灸」的方案；上訴人操作「艾條」的過程，與中醫針灸學中的「懸灸法」相符；上訴人所用的是溫熱刺激，是「艾灸」的主要刺激，也是「艾灸」作用機制的基礎；上訴人亦以中醫理論為基礎作出「問診」及「望診」。

16.裁判官信納上述證供，認為上訴人的作為符合第549章第2(a) 和 (c) 條「作中醫執業」的定義。此外，上訴人也向PW1表示，會替他施行「艾灸」治療。這是有力的證據。

17.理由二和三不成立。

18.關於理由四，潘大律師投訴，上訴人只是指出PW1的病因，但沒有告訴他所患何疾，故不構成「診斷」。

19.根據PW2的專家證供，上訴人詢問PW1的病情及觀察他膝部的下蹲功能，與《普通高等教育 “十五” 國家級規劃教材―中醫診斷學》所述的「問診」及「望診」相符。因此，上訴人是以中醫理論為基礎以診斷及分析PW1的機能狀態。本席反問，上訴人沒有明確告知PW1他患病的具體病名又如何？這只代表她一時遺漏或認為毋須明言。上訴人既然決定了治療的方案，她當然知道PW1患了甚麼病；亦當然作出了診斷。沒有告訴PW1疾病的名稱便等同沒有作出診斷，潘大律師未免強詞奪理。

20.理由四不成立。

21.由於理由一至四全不成立，理由五亦不成立。

22.關於理由六，潘大律師指，本案「艾條」的證物鏈不完整。本席認為，撿取證物的警員沒有像處理毒品般使用「防干擾證物袋」把證物封存；以及交予警署值日官保管，並非「死罪」，不會「致命」。沒有使用上述保險措施，只影響相關證據的比重 (goes to the weight of the evidence only)，不會令該些證據不能呈堂。裁判官是作出裁斷的最佳人選。事實上，除了毒品外，很多送往化驗的證物，警方也未必以「防干擾證物袋」封存；以及交予警署值日官保管。

23.警員 11913的證供是，他在案發地點撿取證物，然後填寫證物袋的資料 (即「黃標籤」)，並由他存放在荃灣警署。5天後，他從荃灣警署取出證物拿去化驗，沒有發現異樣或出現任何問題。裁判官認為，辯方指證物鏈不完整純屬臆測，沒有實質證據支持。本席認同他的分析。

24.潘大律師又指，即使化驗結果顯示，相關證物含有氧化石竹烯 (caryophyllene oxide) ，亦不等於含有氧化石竹烯的物質一定是「艾葉」。

25.上訴人打正旗號提供「艾灸」治療，亦管有包裝顯示含有「艾葉」的物體。化驗結果顯示，相關證物含有「艾葉」的成份。本席認為，唯一的合理推論是，相關證物是「艾條」。

26.理由六不成立。

27.關於理由七，潘大律師指，按法例，「中成藥」的必須是「配製成劑型形式」(formulated in a finished dose form)。而根據《牛津高階英漢雙解字典》， “dose” 是「每一次或定期每一段時間服用的藥物的一定分量」。潘大律師稱，本案涉及的艾條只寫上「適量」，沒有說明每日使用的分量或每次燃燒的分量，故不符合「中成藥」的定義。

28.根據PW5的專家證供，他檢視了80盒艾條 (證物P17) 和1盒艾條 (證物P18)。他認為，根據《中藥藥劑學》(供中藥類專業用) (2005年版)，灸劑是指將艾葉搗、碾成絨狀，或另加其他藥材捻制成卷烟狀或其他形狀，供熏灼穴位或其他患部的外用劑型……灸劑按形狀可為：艾頭、艾柱、艾條3種，均以艾絨為原料所製得。因此，可斷定證物的劑型形式為炙劑。

29.裁判官認為，潘大律師的爭辯是斷章取義。「配製成劑型形式」與 “formulated in a finished dose form” 並沒有不協調之處；亦不是潘大律師所指，每一次或定期每一段時間服用的藥物的一定分量。裁判官指，「中成藥」必須是「配製成劑型形式」的意思是，藥物配製成一定分量的劑型。以本案的艾條為例，每條具一定長度，並包含一定分量，便是「配製成劑型形式」。

30.裁判官進一步指出，「配製成劑型形式」沒有可能是以說明書有否寫清楚每日使用的分量來界定。否則，就相同劑型形式的中成藥而言，說明書寫清楚每日使用分量的便受法例規管，沒有提及的便不受規管。這是荒謬、不合理的解讀。裁判官的分析正確，無可批評。

31.理由七不成立。

32.本席認為，定罪安全和穩妥，上訴駁回。