香港特別行政區 訴 黃玉和

HCMA174/2011

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2011年第174號

(原觀塘裁判法院刑事案件2010年第6334號)

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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官李瀚良

聆訊日期：2011年9月22日及11月7日

判案書日期：2011年12月5日

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判案書

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1.今年3 月，上訴人在觀塘裁判法院受審，最後被裁定一項「管有第 I 部毒藥」罪 [1]，和「管有附表 1 的中藥材」罪 [2]成立。裁判官判他每罪監禁4 個月，同期執行。上訴人不服定罪和判刑，提出上訴。裁判官批准上訴人保釋，等候上訴。

2.根據控方證供，2009年11 月13 日中午12時許，警方人員聯同衛生署藥劑師，到旺角彌敦道760 號東海大廈1006 室搜查，該單位有三間房，當時單位內有五名自稱客人的女子。警員在其中一房間內檢獲下列證物：

(a)  地上的膠盒內的一樽白色粉末，含有第 I 部毒藥「氯化氨基汞」，樽外標貼寫上「外用降丹」。

(b)  另一樽啡色粉末，含有第 1部毒藥「班蟊素」，樽外標貼寫上「外用黃班散」。

3.警員又在另一房間內檢獲下列證物：

(a)  白色木櫃右下格上層的一樽黃色膏狀物，樽外標貼寫上「安全美白袪班霜」含有第 I 部毒藥「地塞米松」。

(b)  在白色木櫃右下格下層的一樽白色粉末(385 克)，樽外寫上「輕粉」，是附表 1中藥材。

(c)  在白色木櫃右下格下層還有兩樽黃色粉末(各重384 克、375 克)，樽外寫上「雄黃」，是附表 1中藥材。

4.上訴人在警誡下向警方承認「輕粉」和「雄黃」是4、5 年前，上環高陞街一間中藥舖的職員介紹他買來醫治肚瘡，他不知道是受管制的，痊癒後剩下一些藥粉便放在單位內。還有「外用降丹」是很久之前買，用來清爛肉濃水。「外用黃班粉」是用來醫自己的汗班，黃色膏狀物是過期的「凡士林」[3]。

5.上訴人辯稱在涉案單位居住，同時經營保健茶生意，他重申會面記錄的講法，檢獲的藥物是自己醫治肚瘡用的。

原審裁斷理由

6.裁判官指出所有涉兩控罪的藥物都沒有原有包裝，沒有原廠資料、成份等說明。全部由上訴人自己寫上藥名，標貼在樽外。裁判官考慮過單位的整體環境，推斷上訴人不只在單位經營保健茶生意，而且更把涉案藥物提供給客人。就第一項控罪，裁判官認為上訴人用這些藥物做生意，給客人使用，必定知道藥物的性質。至於第二項控罪，裁判官認為上訴人在生意上使用這些中藥材，必定知道須要領牌，也不難從有關附表查出法例的要求。其次，上訴人倚賴免責辯護條款 [4]，但又不保存原有包裝，其他人根本無從得知藥物的來源。最後，裁判官不接受上訴人從中藥舖買來的講法。

7.基於以上原因，裁判官裁定上訴人兩項控罪成立。

針對定罪的上訴理由

8.就兩項控罪的定罪，上訴人原本提出兩項上訴理由如下：

(a)  裁判官因涉案藥物「並非原有包裝」及「從整體環境和情況」錯誤推斷這些藥物全是給客人用的。

(b)  裁判官錯誤裁定有關藥物全是給客人使用。

9.在9月22日的聆訊，本席聽完雙方就以上兩項上訴理由的陳詞後，要請雙方就以下幾方面進一步陳詞：

(a)  《藥物及藥劑業條例》第 23 條是否嚴格法律責任 [5]；

(b)  關於《中醫藥條例》第 156 條的免責辯護條款，上訴人的舉證準則是達到「相對可能性較高」的程度，抑或「提出證據」的程度 [6]；

(c)  涉第一項控罪的各種毒藥的個別重量；及

(d)  「輕粉」和「雄黃」這兩種中藥材的藥性和一般使用方法。

10.在11月7日的聆訊，上訴人指出《藥物及藥劑業條例》第 23 條並非嚴格法律責任，這點答辯人沒有爭議。不過，就《中醫藥條例》第 156 條免責辯護條款的舉證準則，答辯人認為是證明「相對可能性較高」的程度，而上訴人則認為是「提出證據」的程度，就此上訴人提出一項針對第二項控罪的增補上訴理由——指裁判官以「相對可能性較高」的準則衡量上訴人的證供是錯誤的，定罪不穩妥。

11.另外雙方同意衛生署科學主任譚震鋒先生的書面供詞，本席批准列入上訴文件冊[7]。

12.同時，答辯人知會本席，有關管有第 I 部毒藥的控罪，政府化驗師一般不會量度個別毒藥的重量，只量度濃度。

討論

13.本席認為第 8 段的兩項上訴理由互相關連，可一併處理。潘大律師批評就算涉案藥物並非原有包裝，也不能推斷是給客人使用。而且，沒有其他環境證據可以支持這推斷。潘大律師強調單位沒有中醫師招牌，沒有中醫名片，只有幾種藥物，部份更發臭和沒有裝載或分配藥物的器皿等等，根本沒有證據證實上訴人在該單位行醫。

14.純粹因藥物沒有原本包裝未必能推斷藥物並非自用，不過本案有下列非常特別的情況：

(甲)  案中的樽裝藥物不算少，有十餘種藥物，分別裝在不同大小的玻璃樽，每樽都貼著上訴人寫的藥名標貼 [8]。自用的藥物不會這樣裝著，也不會如此標籤，本席認為非常可疑和不合理。

(乙)  本案檢獲的樽裝藥物包括：「外用降丹」、「外用黃班散」「豆粉」、「外用生草粉」、「外用喉散」、「外用巴金散」、「外用生半粉」、「外用生川粉」、「外用石比膏」、「外用生南粉」、「灸用太乙藥條」、「蝎香酒」[9]、「外用枯五散」、黃色膏 [10]、「輕粉」、「密陀僧」、「雄黃」和「苞子粉」，還有幾樽沒標貼的藥粉 [11]。雖然，上訴人在會面記錄向警方解釋各樣藥散的用途，本席認為太巧合，也不可信。

(丙)  上訴人在第一次會面時向警方表示約6 、7 年前，他曾買藥醫肚瘡。他指出「外用降丹」、「豆粉」、「生半粉」、「生川粉」和「石比膏」都是醫肚瘡用剩，放在單位的 [12]。不過，根據檢取證物警員的證供 [13]，以上幾樽藥物是放在一個膠箱內，而這膠箱是放在 ‘C’ 房地上的[14]，如果是6 年多前用剩，這些藥起碼放在地上幾年，本席認為不合理。

(丁)  有關涉案的兩種中藥材「雄黃」和「輕粉」，上訴人也宣稱是醫肚瘡用剩的。根據化驗報告，兩樽「雄黃」分別重384 克和375 克，而一樽「輕粉」重385 克。用剩的藥粉相當多，本席認為不合理。

(戍)  在 ‘B’ 房白櫃內有一個藥盅 [15]，在中藥店常見用來混合藥物和壓碎藥物的工具，上訴人擁有這工具極不尋常，本席認為十分可疑。其次，上訴人還有一盒6 條「灸用太乙藥條」，也是極不尋常。

(己)  上訴人在會面記錄提及涉案中藥材是在高陞街買的，但完全沒有詳細資料，本席認為不合理。

15.上文提及的幾點，都在審訊時提出過或呈堂為證物，本席相信裁判官必定考慮過，應該是他在判詞所指的「整體環境和情況」。

16.本席同意裁判官的結論，上訴人指涉兩控罪的藥物主要是用來醫肚瘡的講法不可信。

17.潘大律師又批評控罪不涉售賣，審訊時，控方的立場也不是指涉案藥物是上訴人給他人用的。其次，裁判官沒有就這點要求辯方陳詞。

18.就第一項控罪而言，審訊時的爭議是上訴人知否涉案藥物含第 I 部毒藥，辯方律師必然知道。其實，兩控罪只涉管有第 I 部毒藥和附表 1中藥材，自用與否並不重要。當然，若上訴人是給其他人用的話，那便可能加強他知道藥性的推斷。根據控方盤問的方向，明顯是不接受涉兩項控罪的藥物是上訴人自用的。辯方既然知道爭議的重點，雖然沒有就可能的推斷陳詞，本席認為裁判官沒有責任提醒上訴人的代表律師，審訊沒有不公平，裁判官可以基於證據作出推斷。

19.基於以上分析，本席認為唯一合理的推斷是這些藥物是給客人用的。

20.潘大律師提出的兩個上訴理由不充份，本席不接受。

第一項控罪的定罪上訴

21.關於第一項控罪，本席同意這控罪並不是嚴格法律責任。除證實上訴人管有涉案藥物外，控方還須證明他知道這些藥物含毒藥，這也是上訴人 [16]和答辯人的立場。裁判官在判詞指這些藥是給客人使用的，因此推斷上訴人取得這些藥物時必定知道它們的性質 [17]。

22.涉第一項控罪的藥物分別是「外用降丹」、「外用黃斑散」和「安全美白袪班霜」，都是樽裝的粉末和藥膏。根據化驗所報告，前兩者的濃度分別是 ‘>0.1% w/w’ 和 ‘>0.01% w/w’ [18]，而後者則只證實含「地塞米松」。雖然本席要求答辯人澄清化驗所報告，但答辯人解釋化驗所只檢驗毒藥的濃度。化驗報告沒有顯示這些毒藥佔整樽粉末和藥膏的比例，這方面也沒有其他證供。

23.本席認為粉末和藥膏應有其他成份，而涉案毒藥只是其中一種成份。雖然上訴人對中藥有些認識，而藥物是給客人使用的，但化驗所報告不能顯示涉案毒藥佔整樽粉末和藥膏的比例。上訴人未必知道涉案粉末和藥膏的所有成份，更遑論它們含有毒藥。裁判官的推斷不是唯一合理推斷，第一項控罪的定罪不穩妥。因此，本席判上訴人就第一項控罪上訴得直，撤消定罪。

第二項控罪的定罪上訴

24.關於第二項控罪，上訴人倚賴免責辯護條款[19]，即是他不知道，也沒有理由懷疑，及經合理努力後亦不會發現涉案的中藥材不是按照《中醫藥條例》供應給他的。

25.裁判官在判詞第 12 段表示關於免責辯護條款，上訴人須負責舉證，達到「相對可能性較高」的民事準則。答辯人支持裁判官的講法，法例把舉證責任轉嫁給上訴人的做法會減損「無罪假定」的效力，但這減損是實現立法原意的合理手段，而方法是相稱的。

26.潘大律師指免責條款只要求上訴人達到「提出證據」的準則，裁判官錯誤理解舉證準則。

27.雙方呈堂幾個案例 [20]支持各自的論據，就解決本案的爭議，本席只須引用HKSAR v Ng Po On一案的原則 [21]。

28.Ng Po On案是關於《防止賄賂條例》第 14和24 條，這兩條文規定，被告人有責任舉證，證實他有「合理辯解」不向調查人員提交財產資料。主要爭議是這舉證責任如果要達到「相對可能性較高」的準則，是否違反「無罪假定」[22]。本席不必詳述這案的案情，不過終審法院常任法官李義在判詞中詳細闡述有關法律原則和處理這類爭議的步驟，對本上訴適用。

29.李義法官指出根據「無罪假定」和普通法原則，控方必須證實所有構成控罪的要素，以及反證任何辯護理由，準則是達到無合理疑點的程度。如果法例將舉證責任轉嫁給被告人，後者必須舉證達到「相對可能性較高」的準則。在這情況下，雖然被告人能證實有合理疑點，仍會因未能達到「相對可能性較高」的準則而被定罪，這是最受非議的情況。李義法官重申若「無罪假定」因以上情況受減損時，法庭必須考慮立法的原意，然後決定該減損是否實現這原意的合理手段和所用的方法是否相稱，最後決定法例是否合符《基本法》和《人權法》，考慮這些問題時法庭會尊重立法會在政策上的判斷 [23]。

30.李義法官同意另一終審法院案件 [24]中，非常任法官梅師賢爵士提出的處理方法如下：

(a)  法庭先根據普通法原則詮釋有關條文；

(b)  首先決定條文是否減損「無罪假定」和公平審訊原則；

(c)  若有減損，應考慮法例的目的和立法原意，去決定減損是否合理和相稱；

(d)  若減損不合理或不相稱，會否令條文因抵觸《基本法》或《人權法》而無效。

(e)  最後，法庭應考慮是否有方法補救，令條文不致失效。[25]

31.以本案而言，《中醫藥條例》第 110 條規定管有附表 1中藥材必須持有中藥組發出的牌照，而第 156 條規定被告人若要倚賴免責辯護條款，須證明他不知，並無理由懷疑，及盡了合理努力亦不能夠發現，該中藥材不是按《中醫藥條例》供應給他的。這條文把舉證責任轉嫁給上訴人，而他須舉證達到「相對可能性較高」的準則，明顯減損「無罪假定」，問題是這方法是否合理和相稱。

32.答辯人陳韻婷檢控官指出，《中醫藥條例》的立法目的是監管使用和售賣中藥，保障市民的健康，第 156 條與這目的有合理的關聯。

33.《中醫藥條例》詳細規管中醫師的註冊，中藥材零售和批發的發牌制度和中成藥的註冊和製造等等，法例目的是建立一個完善的中醫藥監管制度，保障市民的安全。為針對附表1有毒性的中藥材，第 109 條規定，除註冊中醫處方，或領有零售牌照的人，或在零售牌照指明的地方，才可零售或配發附表 1中藥材。第 110 條規定管有附表 1中藥材需持有中藥組批出的牌照。而第 156 條規定，管有附表 1中藥材的被告人在法律程序中有責任證明這些中藥材是根據法例規定提供給他的。綜觀這些條文，目的是防止濫用有毒性的中藥材，也可追查處方這些中藥材的中醫和負責配發和零售的零售商，本席同意第 156 條是實現立法原意的合理手段。

34.接著的問題是管有附表 1藥材的人若要倚賴免責辯護條款，法例要求他舉證達到「相對可能性較高」，是否實現立法原意相稱的方法。

35.答辯人指要求被告人舉證達到「相對可能性較高」是相稱的方法，她提出兩點主要理由支持這講法。

36.首先，答辯人指出規管使用中藥材十分重要，因為很多中藥材都有毒性，若被濫用會威脅市民大眾的安全。其次，答辯人認為就第 156 條，被告人是最清楚涉案中藥材的來源或供應給他的情況，被告人證明免責辯護條款的規定有絕對優勢，控方要提出反證則相當困難。

37.本席同意監管中藥業是重要的，但答辯人未能證實有毒中藥材被嚴重濫用，造成很大的社會問題。其次，《中醫藥條例》對中醫、中藥零售、中藥批發等設立發牌制度，都已經是很全面的監管。本席不同意將舉證責任提升到「相對可能性較高」的準則可更有效達到監管的目的。

38.一般而言，關於免責辯護條款的證據，被告人應該是較容易證明的，因為任何有關犯罪意圖的證據，都是被告人比較清楚的，但這不應該是將舉證責任轉嫁給他的主要原因。若將舉證準則提高，被告人便很容易因未能達到「相對可能性較高」的準則而被定罪。正如李義法官在Ng Po On案中指出，雖然被告人最了解自己的辯護理據，但這也不一定要將舉證責任轉嫁給他 [26]。

39.其實，第 156 條的主要目的是讓一些須要使用附表 1中藥材的人不致無辜被定罪，這些人只須呈堂中醫處方，或講出配發藥材的零售商的資料，或批發商資料便已足夠。而檢控部門調查或收集反證並無很大困難，因為合法的中醫和零售、批發商都領有牌照。提高被告人的舉證標準，不顯得會有助檢控，也未必會鼓勵社會人士遵從《中醫藥條例》的規定。

40.本席同意第 110 條是「規管性的罪行」，而刑罰不算重，最高監禁兩年及罰款10 萬，但這些都不是將舉證責任轉嫁給被告人的足夠理由。

41.答辯人指出第 156 條並沒有要求被告人反證構成第 110 條罪行的要素，與其他案例不同 [27]。當然，若一則免責辯護條款要求被告人反證構成罪行的要素，這條款更難通過相稱性的驗證。不過，就算免責辯護條款與構成罪行的要素無關，不等於應該將舉證準則提高到「相對可能信較高」的程度。法庭必須考慮立法原意，舉證難度等等因素，最終問題仍然是被告人會否因未能達到「相對可能性較高」的舉證準則而被定罪，這做法與實現立法原意是否相稱。

42.基於以上分析，本席認為第 156 條將舉證責任轉嫁給被告人，而被告人須舉證達到「相對可能性較高」的準則，不是相稱的方法。

43.到此階段，本席認為解決的方法是將第 156 條的舉證準則詮釋為「提出證據」的準則。關於這舉證準則的意思，李義法官在Ng Po On案指出，這準則要求被告人提出相當充份的證據，足夠產生一些合理疑點，而控方必須就這些疑點提出反證才能令被告人定罪[28]。

44.關於第二項控罪的附表 1中藥材——「輕粉」和「雄黃」，上訴人辯稱是用來醫肚瘡後剩下的，他又解釋在上環高陞街一間中藥舖的店員介紹購買的。本席在上文第 13至19 段已分析過，本席同意裁判官在判詞第 23至26 段的結論，上訴人的講法不可信。本席同意裁判官的推斷，這兩種中藥材不是用來醫肚瘡，而是給其他客人用的。裁判官在判詞第 26 段指出，不相信涉案的中藥材是上訴人從藥房中藥部買的。

45.綜合上文的分析，就第 156 條的免責辯護條款，雖然上訴人只須舉證達到「提出證據」的準則，但他的證供完全不可信，所以裁判官判他罪名成立是穩妥的，現駁回第二項控罪的定罪上訴。

判刑上訴

46.本席在上文第 23 段裁定上訴人第一項控罪的上訴得直，撤消定罪。基於此原因，本席也撤消第一項控罪的判刑。

47.關於第二項控罪的判刑，裁判官認為上訴人沒有專業資格而使用這些有毒的中藥材，風險之大難以想像。裁判官認為案情嚴重，應判阻嚇性刑罰。考慮過上訴人的背景後，裁判官判他監禁4 個月。

48.潘大律師批評裁判官不應將本案與售賣第 I 部毒藥的量刑比較，而且上訴人沒有犯罪紀錄，即時監禁4 個月明顯過重。

49.雙方應本席要求，同意增補有關涉案兩種中藥的藥性等資料，根據衛生署中醫藥事務部科學主任譚先生的證供，「輕粉」有毒性，常用於外治疥瘡、頑癬、梅毒和濕疹等病，長期使用對腎、肺和神經系統有毒副作用，但沒有成癮性。

50.至於「雄黃」，都是用於癰腫疔瘡，蛇蟲咬傷和瘧疾等病症，使用不當可能會有過敏反應，長期大量使用會引起慢性砷中毒，但沒有成癮性。

51.譚先生認為，兩種中藥沒有成癮性，被濫用的機會屬於低。

52.上訴人沒有專業資格而使用第 I 附表中藥令案情顯得嚴重，不過本席接受這兩種中藥均沒有成癮性，被濫用的機會低，而上訴人並非冒充中醫無須判阻嚇性刑罰。其次，上訴人沒有犯罪紀錄，本席認為4 個月即時監禁明顯過重，現判上訴人就第二項控罪的判刑上訴得直，撤消原本的4 個月刑期。考慮過案情和被告人的背景，現改判上訴人4 個月監禁緩刑兩年，另罰款10,000 元。

53.上訴人聽過本席解釋後表示明白緩刑的意思，他也同意從保釋金扣除罰款，本席現命令罰款從保釋金扣除。

54.基於上文第 14至16 段的證據，本席認為上訴人自招嫌疑，拒絕他就第一項控罪的訟費申請。

答辯人：由律政司署理檢控官陳韻婷代表香港特別行政區。

上訴人：由鄒偉雄律師行轉聘潘展平、吳志程大律師代表出庭。