香港特別行政區 訴 啓運發展有限公司

HCMA 201/2018

[2019] HKCFI 2370

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2018年第201號

(原東區裁判法院傳票案件2017年第25766號)

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判案書

引言

1.本案涉及的指控是關於未有按照清拆令把僭建物在指定限期內拆除並把樓宇恢復原狀。

2.有關清拆令所牽涉的僭建物一共有17項包括鐵架、遮蓋物及簷篷分佈於69至83號灣仔道的後巷，而座落於69至83號灣仔道的是一連串相連但經營不同生意的商舖。上訴人公司是71及73號店舖的業主，它把物業租給他人經營一間名叫興記的家庭用品店。

3.屋宇署測量師劉小姐於2016年11月29日及12月1日分別到該後巷視察，她發現通往後巷只有一條通道，就是從興記家品店進入，穿過店舗的後門便可走進後巷。

4.後巷內盡是一個又一個的展示架，陳列不同的貨品，而這些貨品類別與興記店舖的貨品相同，情況猶如興記店舖的面積擴大至後巷範圍，顧客有更大空間選購心儀貨品。

5.後巷的外牆上架設了很多鐵架用作安裝遮蓋物或簷篷以擋風雨、遮太陽及方便展示貨品;巷子兩端盡頭是封閉的，擺放了貨物及雜物令人不能進出;而在巷子毗連的斜坡上亦有搭建物，擺放了興記的貨品。

6.劉小姐發現該後巷一共有17項違規僭建物 ( 就是那些鐵架、遮蓋物及簷篷 ) ，於2016年12月29日，根據《建築物條例》第24(1)(a) 條向上訴人公司發出清拆令，要求它在60天內 ( 即2017年2月27日屆滿 ) 把有關僭建物清拆並將樓宇回復原來狀況。

7.分別於2017年2月28日及3月16日，劉小姐返回後巷視察，發現只有一個伸縮簷篷已被拆除外，其餘16項違規僭建物仍然存在。

8.當局於是向上訴人公司發出傳票[1]，控罪指它無合理辯解而沒有遵從有關命令，日數為17天 ( 即由2017年2月28日至2017年3月16日 ) 。

9.案件在東區裁判法院暫委裁判官趙芷筠席前審理，經審訊後，上訴人公司被判罪成，罰款港幣20,850元。上訴人公司不服定罪，提出上訴。

10.原審時，上訴人公司有律師代表，選擇不作供亦沒有傳召辯方證人；上訴時，上訴公司則沒有律師代表，由其董事林先生自行處理。

上訴理由

11.林先生提出的理由非常之簡單——他的公司 ( 即上訴人公司 ) 是71及73號的業主，而租客搭建僭建物，他們只需為牽涉71及73號部份的僭建物負責，他們亦樂意把其拆除，但對於其餘部份，林先生認為其公司不應負責。

審訊時所爭議的事項

12.辯方基本上對於事實方面並沒有爭議——例如有關的清拆令確實送達給他們，而他們亦沒有在指定的限期內把清拆令所指的僭建物清除。上訴一方主要提出一項法律觀點，辯方質疑有關清拆令的有效性-指有關清拆令只送達給71及73店舖的業主 ( 亦即是上訴人公司作為法例所指的擁有人 ) 但卻要求它清拆加建在其他店舖範圍的僭建物，這些僭建物並不符合條例所指「相連」[2]的意思-清拆令的送達失效，因此該命令屬於無效。

裁判官的裁定

13.裁判官接納控方的陳述，裁定辯方不能在刑事審訊中提出清拆令的有效性，因而裁定控方已在毫無合理疑點下證明有關傳票控罪(主要倚賴天廣發展有限公司[3]一案與及此案中所援引的一系列案例)；但無論如何，為了令討論更加完整，裁判官進一步分析有關的清拆令是否依法送達這個問題，亦即是上訴一方所提出的問題。

討論

14.本席參閱過有關控辯雙方所呈上的案例[4]，認為有別於本案的情況。關於清拆令的送達，本席認為屬於控罪定義的一部份，亦即是構成控罪的元素，因此控方負上證明的責任，與「在刑事審訊中提出清拆令的有效性」的說法無關。

15.答辯人認為原審裁判官跟從天廣發展有限公司案的裁決是正確的。就如森林物業有限公司HCMA 762/2013判詞第19段中所提到：「在一連串的案例中，不同法官都認同：在一宗刑事檢控的案件，除非被告人沒有其他途徑挑戰行政命令的合法性，否則他不能在該刑事檢控的審訊中，挑戰該行政命令的合法性。上訴人公司如果要挑戰『命令』的合法性、或爭議『命令』應否頒下，應循上一段所述的途徑提出上訴。上訴人公司沒有這樣做，不能在面對刑事檢控時在審訊中挑戰『命令』的合法性或穩妥性。」值得注意的是在本案中上訴人原審時已同意命令有送達到給上訴人；案中又沒有證據提到上訴人可曾就該命令向上訴審裁小組作出上訴。

16.首先，本席把有關的法律條文列舉出來：

「《建築物條例》第24(1)條關於拆卸、移去或改動建築物、建築工程或街道工程的命令

第24(1)條：凡有任何建築物在違反本條例任何條文的情況下建成，或有任何建築工程或街道工程曾經或正在於違反本條例任何條文的情況下進行，建築事務監督可藉書面命令規定—

(a) 拆卸該建築物、建築工程或街道工程；或

(b) (已廢除)

(c) 對該建築物、建築工程或街道工程作出所需的改動，使其符合本條例條文，或以其他方式使違反本條例條文的情況得以終止，

並就每一個案，指明須展開和完成命令所規定進行的拆卸、改動或工程的期限。」

17.當發現有僭建物的時候，建築事務監督可根據以上條文發出清拆令，對象可以是僭建物所座落的土地或處所之擁有人 ( 即業主 ) ( 按照第24(2)條 ) ，但亦可針對其他土地或處所之擁有人但需符合兩個條件 ( 按照第24(2A)條 ) ( 即享用這僭建物的其他處所的擁有人或佔用人 ) —

(1) 其他土地或處所需與僭建物所座落的土地或處所相連；

(2) 由該其他土地或處所的擁有人或佔用人佔用或使用。

18.有關的第24(2)條條文如下：

「根據第(1)款作出的命令須按下列規定送達—

(a) 就建築物或建築工程而言，除第(2A)款另有規定外，送達有關建築物所座落的或者已經或者正在進行該建築工程所在的土地或處所的擁有人；」

19.有關的第24(2A)條條文如下：

「凡第2(a)款所提述的建築物或建築工程—

(a) 與該建築物所座落的或已經或正在進行該建築工程所在的土地或處所以外的土地或處所（在本條例中稱為其他土地或處所）相連；及

(b) 由該其他土地或處所的擁有人或佔用人佔用或使用，

則第(2)(a)款不適用，而在此情況下，根據第(1)款就該建築物或建築工程作出的命令須送達該其他土地或處所的擁有人。」

20.若有關擁有人未有在指定的限期內把僭建物拆除，有關當局便可根據建築物條例第40(1BA) 條提出檢控，亦即是本案上訴公司所面對的傳票控罪。有關條文如下：

「任何人無合理辯解而沒有遵從根據第24(1)條送達予他的命令，即屬犯罪……」(重點附加)

21.從以上條文可見，「送達予他」是構成罪行的其中一個元素，控方須證明有關的命令 ( 即清拆令 ) 是根據第24(1) 條所送達，即根據第24(2) 條或24(2A) 條送達有關的擁有人，即僭建物所座落的處所之擁有人，或是享用這僭建物的其他處所的擁有人或佔用人。

22.至於所呈遞的案例，本席認為這些都不直接針對罪行的元素。例如Boddington一案，當中所爭議的事項涉及有關當局所制定的附屬法例的有效性；又例如在The Incorporated Owners of No. 10 Bonham Strand[5]一案,麥明康法官所言：

“I particularly emphasise that to allow such a defence may mean the magistrate would be required to determine in a criminal trial issues of considerable public importance without the Director having any standing as a party to the proceedings. He could not appeal any such decision. I do not think any sensible difference can be drawn between orders in rem as in Boddington’s case and orders in personam as in the present case. Matters of statutory interpretation of building or other regulatory codes of practice may arise in both sorts of case so as to establish an interpretation of law or procedure without the relevant authority having an opportunity to argue its position before the court. That, in my view, is a situation to be avoided.”

23.就清拆令而言，任何人感到受屈是可根據《建築物條例》第44條向建築事務監督提出上訴，而有關上訴會由上訴審裁團審理並作出決定。

24.本席對麥法官判詞的理解是這建築物條例可涉及一些極為專業的知識，若建築事務監督對於自己作出的清拆令不能獲得申辯的機會 ( 例如在裁判法院的審訊中，辯方提出清拆令的有效性 ) ，在作出相關決定時，法庭亦會失去應有的協助，這樣會是很不理想的情況。既然條例給予受屈人上訴的渠道，他們應該善用這些渠道，而不應在刑事審訊中提出這方面的問題。

25.本席對於以上的說法沒有任何異議，只是認為本案的情況並不一樣。正如本席較早前說過，「送達」一詞是屬於罪行的一項元素，這是對條文的詮釋，是每個法庭可以處理的事情，不用依賴建築事務監督的專業知識。

26.在此，本席與裁判官就這議題持不同意見——裁判官應把這個「送達」議題作為構成罪行一個元素來考慮，但無論如何，裁判官亦有作出進一步的分析。

27.裁判官在其裁斷陳述書第34段指出：

「控方指該命令是根據第24(2A) 條向其他土地或處所擁有人送達。被告公司是該處所 ( 也即是『興記』店舖的處所 ) 的擁有人。從17項違例的建築工程的位置來看，大部份鐵架是固定在後巷上的外牆作安裝遮蓋物或簷篷，其用途是必然為『興記』在後巷的貨品及顧客作遮擋之用。所以，鐵架、遮蓋物及簷篷是必然作為『興記』使用。」(重點後加)

28.其實，在法庭前的證據，唯一的結論就是「興記」把自己店舖的範圍擴大至整個後巷的範圍，在那裡的僭建物不論是鐵架、簷篷等都是擺放了「興記」的貨品或是讓顧客在有遮蓋的情況下選購貨品。

29.裁判官在其裁斷陳述書第35段這樣說：

「另外，就毗連斜坡上的搭建物是經後巷從梯級通往的，而通往後巷的唯一通道便是經過該處所。該搭建物內也是擺放着和『興記』同類的貨品及雜物。因此，涉案的17項違例的建築工程均符合第24(2A) 條的要求,是和該處所『相連』、並由『其他擁有人或佔用人佔用或使用』的。被告公司正是第24(2A)條內所指的『其他土地或處所擁有人』。建築事務監督根據這條款的權限去執行本案向被告公司送達的該命令，實屬依法。」

30.裁判官或許受到控方在審訊時所採取的立場所誤導——控方指該命令是根據第24(2A)條向其他土地或處所擁有人送達，但根據本案不爭議的證供所顯示，該清拆令是直接送達給上訴人公司位於71及73號灣仔道的處所，即是根據第24(2) 條所送達，亦即是送達有關建築物所座落的處所的擁有人。

31.本席並不認為裁判官這方面的錯誤對定罪有什麼影響，因為根據第40(1BA)條所指有關命令需要根據第24(1)條所送達，而關於送達的規定，只要根據第24(2)條或第24(2A)條進行便可。

32.正確的理解應該是，本案的清拆令是按第24(2)條所送達，上訴一方認為他們只需就71及73號他們所擁有的店舖範圍的僭建物作出清拆。本席並不同意。

33.雖然第24(2)條沒有採用如第24(2A)條「相連」，又或者「由該僭建物座落的處所延伸開去」等字眼，但本席認為如要對第24(2)條作出一個合理而又符合現實的詮釋，應不是單純理解有關的僭建物只局限於所座落的處所範圍內，因為不難想像有些僭建物可會從一處延伸到其他處所的位置但又卻由該「一處」擁有人所佔用。正如本案的情況，整個巷子給「興記」拿來使用作為店舖一部份，擺設商店的貨品讓顧客在內選購。

34.很明顯，這些僭建物是由灣仔道71及73號一直延伸開去，至整個後巷作為「興記」的店舖一部份，從這個角度來看，本席認為上訴公司是有責任按照清拆令所指的後巷的僭建物清除，而並不單單局限於其業權所在的71及73號店舖位置。

35.從以上可見，本席雖以一個不同的路徑，但同樣達致裁判官的結論——有關的清拆令適當地送達於上訴公司。

結論

36.上訴駁回，維持原判。

答辯人：  由律政司高級檢控官黃俊賢代表香港特別行政區。

上訴人：  無律師代表，授權林永康先生出席應訊。