Nils E. Thomsen and Another 訴 莊臣防盜系統有限公司

CACV003616A/2001

CACV 3616/2001

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

民事司法管轄權

民事上訴

民事上訴案件 2001年第 3616 號

（原高等法院原訟法庭民事訴訟 1998 年第 11674 號）

聆訊日期：2002年10月8日

頒發判案書日期：2002年10月30日

_______________

判案書

_______________

上訴法庭法官袁家寧頒發上訴法庭判案書：

1.在2002年8月22日頒發的判案書，本庭已將案件的背景清楚陳述，現再將有關背景略述如下:

2.1997年11月,原告人的寓所發生爆竊。爆竊期間，雖然寓所的防盜系統有開啟，但賊人從露台進入寓所時，防盜系統卻沒有鳴響。

3.原因是該露台位於防盜系統的第三區，而當時第三區的防盜系統已被切斷。

4.第三區的防盜系統被切斷，是下列事件導致。1997年7月3日，原告人發覺防盜系統誤鳴，故要求被告公司派員修理。被告公司的技工方浩輝先生發現防盜系統誤鳴是因為紅內線的發放器不成直線。上述毛病本來可以簡單地修妥，不過因當時大雨，方浩輝沒有即時進行修理工作，而只把第三區防盜系統和防盜系統的主體切斷。

5.其後，被告公司再沒有派人到原告人的寓所將第三區的系統與防盜系統主體再連接。原告人誤信整個防盜系統操作正常,因為防盜系統的管制板亮著綠燈，顯示整個防盜系統是正常操作。

6.爆竊發生後，原告人向被告公司索償。他們聲稱在爆竊中損失了的珠寶手飾價值達港幣870萬元。

7.原告人的索償案件在2001年9月，由高等法院暫委法官杜溎峰審理，聆訊期共三天。杜法官衡量過原告人、他們的菲籍傭人、被告公司的技工方先生及主管的證供之後，裁定被告公司違反了對原告人應負的責任。杜法官認為根據雙方合約，或普通法，或《保安及護衞服務條例》第460章第5條，被告公司有責任為原告人提供有合理水平的、謹慎的、勤奮的及有技能的服務。但被告公司並沒有履行上述責任，故須對原告人的損失負責。

8.杜法官判原告人勝訴，但損失數額則有待聆案官評核。在2001年10月12日杜法官頒發判案書後，何志賢聆案官曾命令被告公司向原告人支付60萬元的中途付款，但其餘損失的數額仍待評核。到目前，雙方仍在為評核聆訊準備向法庭申請指示。

9.2001年11月19日，被告公司提出上訴及把上訴通知書存檔。原告人曾經申請要求剔除上訴通知書內部份內容。2002年8月22日本庭命令剔除上訴通知書的第一項上訴理由，同時命令被告公司須在2002年9月20日前將上訴訟費保證金220,000元存於法庭。被告公司履行了上述命令，因此本上訴得以進行。

原告與被告的合約關係

10.在本上訴，代表被告公司的李聚輝先生（又名李廸成先生）將被告公司的上訴論據詳盡地記載在一份名為「辯方之上訴論據大綱」中。第一項論據是根據被告公司聲稱1988年4月14日原告人和被告公司曾簽署一份名為「報價書」(estimate) 的文件而提出的。該報價書背後有若干條款（Terms and conditions），其中第六項條款如下：-

"The Company shall not be liable either in contract or tort for any loss or damage whatsoever (whether direct or indirect) and howsoever caused arising out of or in connection with the performance, purported performance or non-performance of the Company's obligations under this Agreement (whether or not the Company be in fundamental breach of this Agreement). In particular and without prejudice to the generality of the foregoing the Company shall not be liable for any loss or damage caused by the operation, faulty operation or non-operation of the Alarm System or by any failure by the Company to transmit a signal to the Police"

被告公司聲稱根據上述免責條款，被告公司不應對原告人有任何法律上的責任。

11.經過代表原告人的藍大律師澄清後，本庭得悉原審時該份「報價書」已在雙方同意的文件夾中出現，所以被告公司並沒有受制於上訴時不准提供新證據的限制（Ladd v Marshall conditions）。

12.雖然「報價書」這單一文件不是新提供的證據，問題是該「報價書」中的合約條款在1997年時，是否仍對雙方有約束力？如若有的話，該免責條款會否令被告公司無須對原告人負上任何法律上的責任？上述兩點並沒有在狀書中出現。在修訂答辯書第8（b）段，被告公司指原告人從1989年11月開始,已再沒有參加保養計劃，在第8（d）段被告公司則指只是應原告人的個別邀請前往進行修理工程。被告公司在其修訂答辯書中從未提及「報價單」或其背後的條款，亦沒有指出，當它們為原告人進行個別修理工程時，是有權得到該報價書內的免責條款的保障。

13.第一原告人在他的書面證人供詞內聲稱他不滿意保養計劃，故早已口頭通知被告公司不再繼續該計劃。被告公司的林品華先生的書面證人供詞亦說既然原告人沒有參與保養計劃，當原告人致電被告公司要求協助時，被告公司會視乎它們當時工作量，而個別地決定會否應邀為原告人提供服務。每次服務後，被告公司亦會寄出單據為該服務收取費用。

14.該報價書的第7項條款詳列如下：-

“This Agreement which supersedes any antecedent Agreement relating to the Alarm System at the Premises shall be terminated forthwith without notice on the conclusion between the parties of any subsequent agreement relating thereto but without prejudice to any liabilities or obligations of either party to the other outstanding upon such termination."

若果被告公司在其答辯書聲稱該份報價單背後的免責條款仍然有效及對雙方有約束力，原告人很可能會聲稱雙方的個別應邀修理及收費情況，令第7項條款成為後期的合約(subsequent agreement) 而將報價書內所含的合約終止，其條款而因此變成無效。

15.另外，原告人亦有可能會提出其他針對免責條款的論據，例如香港法例第71章《管制免責條款條例》。雙方亦有可能會對於該條例能否應用的問題，包括該免責條例是否合理，提出爭議。在爭議過程中雙方亦必會向法庭提出證據，支持己方的說法。

16.但在本案原審時，雙方都沒有提出該類的爭議或證據，原因是被告公司並沒有提出免責條款的答辯。而在本上訴時，被告公司聲稱若沒有該免責條款的保障，它們根本不會為原告人提供服務。上述論點亦涉及事實的爭議。但在原審時，被告公司亦沒有提出該論點。

17.在上訴階段，訴訟各方可以提出新的論據。但新論據必須是純法律的論據，不涉及事實的爭議，否則上訴法庭無權處理。但如上文所述，該報價書是否對雙方有約束力，該免責條款是否應受管制，若受管制，該免責條款是否合理等等，均屬事實的爭議。被告公司在上訴階段才提出這些新的答辯論據，會被“the state of the evidence bar"的原則阻攔。（參閱終審庭在判決Flywin Company Ltd v Strong & Associates Ltd FACV No.15 of 2001, 一案的判案書第13 頁之37、38 及39段）。

18."The state of the evidence bar" 原則是指若任何一方在原審時沒有提出關於某一論點的證據，那麼上訴時，上訴的理據須受原審時提出的證據的規限。

19.在本上訴的聆訊過程中，代表被告公司的李先生說報價書曾在雙方同意的文件夾中出現，所以原審時在這方面已有了足夠證據。但報價書只是所需要提供的證據的一部份。若被告公司當時有提出該免責條款作為答辯理由，正如上文所述，雙方應須再提出更多有關的證據，才可以令法庭就該爭議作出全面性的裁定。該報價單只不過是有關爭議的起點，不足令法庭就該免責條款是否適用的問題作出全面性的裁定。

20.同樣，李先生聲稱被告公司是受了原告人的脅迫和不恰當的影響才提供服務這一說法，並沒有在狀書提出，亦沒有證據支持，在原審時更不在雙方爭議的範圍內。被告公司明顯地認為原告人對服務要求高，但卻不肯支付保養計劃的收費。雖然被告公司不喜歡為原告人服務，但這點並不構成被告公司是在脅迫和不恰當影響下提供服務，亦不構成有效的答辯理由。

21.被告公司亦指出第二原告人並沒有與公司訂立任何合約。至於這一點，原審法官裁定被告公司有疏忽，所以第二原告人的訴訟因由源於侵權(tort)，並不建基於合約。

損失金額

22.本上訴中，被告公司指原告人聲稱損失了一共800多萬的珠寶的說法，實在不能令人信服。被告公司的論點是原告人的證供中曾提及，案發前後，他們要出席四個black tie functions（晚禮服宴會），所以將大量珠寶手飾等從銀行保險箱拿出來放在住所。爆竊當晚，原告人夫婦出席其中一個宴會, 所以應會穿戴該批珠寶手飾的四份一參與宴會。因此他們不可能全部失去了該批名貴珠寶手飾。

23.原告人聲稱沒有放任何貴重物品在衣櫃內的大夾萬和保險匣，而只是將它們放在兩個小夾萬內。被告公司認為該說法是不合信的。被告公司懷疑原告人把未有被偷去或已不存在的財物都計算在損失內。

24.被告公司亦提出原告人向保險公司的索償亦顯示他們有誇大損失。被告公司指出，原告人曾向它們索取10萬元作為兩個鱷魚皮手袋的價值，但原告人則接受保險公司建議的46,800元作為該兩個手袋被竊的損失。

25.以上各點純屬賠償損失的問題，需要在評核賠償數額聆訊時處理，不屬於本上訴的範圍。在這階段，既然法庭還未對賠償數額作出詳細的審訊或裁定，本庭只可處理責任問題，而非處理賠償數額的問題。

證人的可信性

26.另外，被告公司亦指原審法官不應信納原告人的菲籍女傭的證供。方先生在法庭聲稱曾以英語告訴該女傭，因下雨，所以將第三區防盜系統切斷。他更說女傭當時亦有點頭表示明白。但菲籍女傭於原審時卻否認該聲稱。應否信納女傭的口供，而不信納方先生的口供，需由原審法官裁定。原審法官有當場觀察及聆聽各證人口供的優勢，但上訴法庭沒有，故不會干預原審法官在上述問題所作的決定。在Tang Kwok Ming v Daxprofit Scaffolding Ltd [1999] 1HKC 657一案，上訴法庭在判案書663頁有以下的評論-

“ 上訴法庭處理涉及事實裁定時應採取之態度己確立。上訴時須重新聆聽案件。因此本庭有責任重新考慮曾在原審法官前展示的全部資料，然後作出決定，上訴法庭當然不能忽視原審之判決。但如果經過小心分析及慎重考慮後，得到結論是原審法官之裁定是錯誤的，上訴法庭則應毫不畏縮地將原判推反。

但上述做法不表示本庭要重新審理案件。重新聆聽是根據文件檔案作出。本庭不會取代原審法官的功能，就事實作出裁決。如有關之基本事實裁定是根據證人之可信性或選擇兩名證人中之一的證供而作出的，上訴法庭肯定不能干預。當然根據基本事實而作出之推論，不在此限，原因是上訴法庭和原審法官都可以同樣地根據基本事實，作出推論。大律師，律師及法律援助機構都必須緊記：本庭對干預原審法官之事實裁定，權力非常有限。如上訴人需要推反一些不利之基本事實裁定，他必須證實（一）該等事實全無證據支持；或（二）裁定之事實和書面或其他無爭議之證據有抵觸而原審法官忽視該等抵觸。單憑指出‘支持法官裁定之證據薄弱’或‘裁定和證據之強弱並非完全吻合’並不足夠。

證據之強弱是由原審法官決定。就算有多名證人指證一點，而只有少量證人指證另一點，原審法官仍然有權接納少數證人之證供及拒絕接納多數證人的證供。"

27.該女傭的口供明顯與方先生的口供存有矛盾，而原審法官接納了女傭的證供而不接納方先生的證供。原審法官有權作出上述裁定。本庭沒有機會將他們在事實上所作證供的分歧先向他們進行盤問後才作出裁定。本庭在這方面的權力非常有限。該女傭曾在法庭作證，被告公司在本上訴中不能指原審法官所作的事實裁定全無證據支持。本庭亦看不到原審法官裁定的事實和書面或其他無爭議的證據有任何抵觸而原審法官有忽視該抵觸。所以被告公司不能要求本上訴庭接納方先生的聲稱，指他當時曾告訴該女傭，已把第三區的防盜系統切斷。

28.被告公司亦提出另一點事實爭議，即方先生是否有把一張服務證明書交給該女傭以轉交給原告人（因為原告人當時不在家）。原審時，該女傭聲稱並沒有收到該張服務證明書，而方先生堅持曾把服務證明書的正本交給該女傭，自己則只保存副本。在這一點，原審法官亦接納了女傭的證供及不接納方先生的證供。基於Tang Kwok Ming一案所定的法理，本庭不能推翻原審法官所作之事實裁定。況且，該證明書的內容亦沒有顯示第三區的系統已被切斷。該證明書以英文寫出 "because zone 3 required. Now zone 3 to be disconnect. The alarm system in good operated."上述文字顯示“第三區將被截斷"，而不是“第三區已被截斷”，跟著還說“警報系統運作良好”。所以即使原審法官接受方先生的證據，也不會影響原審法官對案件的裁定。

29.被告公司亦指原告人的證供不可靠，因為他聲稱在電話與一位陳先生說話，亦曾多次接觸過該名陳先生，他亦說有指示陳先生派人往他的住所“fix”系統。但事實上被告公司從沒有一位陳先生會在電話中與客戶接觸，而當時與原告人接觸的是林先生，而林先生亦是第一次接觸原告人。本庭認為這一點分歧，並不重要，因為事實上被告公司確實有派人到原告人住所修理防盜系統誤鳴，原告人在電話中是和陳先生或林先生接觸沒有任何重要性。

BS4737

30.被告公司聲稱原審法官根據原告人專家的證供用BS4737的標準來裁定被告公司是否失職是犯了錯誤。被告公司的理據是BS4737只是關乎安裝及定期保養的情況，與本案的個別性修理情況無關。

31.事實上，本案的爭議十分簡單，重點亦不是涉及防盜系統誤鳴的原因，或其他任何技術上的問題。本案只是關於方先生切斷了第三區的防盜系統後，有否將切斷系統一事告知原告人，及應否在停雨後盡早將未完成的工夫做妥。而未做妥的工夫，只不過是很簡單地將原本的紅外線排回直線。法官在判案書中從來沒有提及任何一方的專家證人。法官引用BS4737的目的只不過是支持他根據普通法所作出的決定，即是說當時方先生應該通知原告人第三區的系統已被切斷，及應該在停雨後盡快跟進尚未做完的工作, 而被告公司卻沒有做到。原審法官不需要倚賴BS4737內的資料，亦有足夠證據裁決被告公司違約及有疏忽。被告公司是否有違約或疏忽行為，實為法庭要作出的決定，而不屬專家證人意見的範疇。

Park 君

32.被告公司在其上訴論據大綱提出幾點關於原告人的專家證人Park 君的論據。第一是指Park 君可能是公報私仇。被告公司指曾在同行協會大會中投另外一位同行一票而不投Park君一票，令Park 君懷恨在心。如果被告公司認為Park 君的證供超越了專家證人應有的界限，或其誠信有問題，原審時，被告公司應即時提出。它們沒有這樣做，亦沒有提出任何理由解釋為何當時沒有這樣做。它們現在聲稱Park 君可能因生理上的問題而不能以平常心作證，這說法純屬被告公司的揣測，毫無證據支持。況且法官亦沒有倚賴Park 君的證供作出裁定。在判案書中原審法官甚至沒有提及Park 君這位專家證人。

33.被告公司重覆聲稱損失的實數有疑點，而「疑點應歸於被告」。本庭需首先解釋「疑點歸於被告」的法律原則只適用於刑事案件，不適用於民事案件。在民事案件中，原告人只需要以相對可能性的衡量標準(balance of probabilities)來證明他訴訟因由的成份，便可勝訴。至於損失的數額，亦是以同樣的衡量標準去證明。

申請更改暫准命令

34.2002年9月4日，被告公司提出申請要求本庭更改2002年8月22日頒發的判案書內的暫准命令，即被告公司需支付原告人該聆訊之訟費，而訟費數額由聆案官評定。被告公司聲稱當時原告人是申請剔除其上訴通知書，若剔除不成功，便要被告公司支付上訴訟費保證金。至於該訟費保證金，原告人原本要求的數額是38萬元，其後法庭只命令被告公司支付22萬元。因此，被告公司聲稱該聆訊的訟費應根據上訴的勝敗處理、或各自支付，或由原告人自己支付。事實上被告公司的上訴通知書其中一項上訴理由被本庭剔除，而原告人申請上訴訟費保證金時，被告公司沒有提出它願意付出的合理的數目，因而導致原告人要進行該聆訊。既然2002年7月9日聆訊所涉及的絕大部份的訟費，都是被告公司行為做成的，所以被告公司需要負責。因此本庭看不到有甚麼理由要更改2002年8月22日判案書中所作的暫准令。本庭現將該暫准令確定成為絕對命令。

命令

35.本庭命令，駁回被告公司的上訴。本庭亦作出暫准命令，上訴的訟費由被告公司負責，訟費數額由聆案官評定。除非任何一方在本判令發布後14天內申請要求更改該暫准命令，否則該暫准命令在該14天過後,即自動成為絕對命令。

（被告人/上訴人）：無律師代表, 由李聚輝代表被告公司，自辯。

（原告人/上訴答辯人）：由歐華律師行轉聘藍雪溋大律師代表。