香港特別行政區 訴 沈耀棠

HCMA 131/2019

[2020] HKCFI 2406

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2019年第131號

(原屯門裁判法院刑事案件2018年第3086號)

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判 案 書

1.上訴人在一名裁判官席前經審訊後被裁定一項猥褻侵犯罪罪名成立，被判240小時社會服務令。上訴人不服定罪，提出上訴。

2.原審時，上訴人由一位大律師代表。現在，上訴人由另外兩位大律師代表。

完備上訴理由

3.上訴人提出三個完備上訴理由，分別是：

(1)  原審裁判官錯誤地考慮控方第一證人就誰是施襲者的證供，進而錯誤地裁定上訴人是侵犯控方第一證人的人；

(2)  原審裁判官在考慮控方第一證人的證供時，錯誤地忽略本案中實有「意外觸碰」的可能性；及

(3)  原審裁判官錯誤地拒納上訴人的證供，進而錯誤地依賴他離開現場此點來定罪。

原審時控辯雙方的案情

4.原審時控辯雙方的主要案情記載在裁斷陳述書的第3至7段，抄錄如下:

「3. X小姐(第一證人)生於2000年11月，事發時只有17歲。當時她任職一個短期合約接線生工作。於2018年5月30日早上約8時她如常從天水圍西鐵站坐車前[往]美孚上班。當天她身穿短裙(參P3)揹著一個小背包，手上勾著一個紙袋。上車時列車內已有不少乘客，她一直保持站立在車門旁邊玻璃牆附近，手扶著玻璃旁金屬柱。當列車到[達]元朗站後車廂內變得更為擠逼。X小姐開始注意有一名站在她右後方的男子(被告)伸出右手在她的手上方與她一同扶著同一金屬柱。不久，她開始感覺右後方裙下大腿皮膚(參P6，箭咀顯示位置)被溫暖手背觸摸。起初，她以為是因擠逼[緣]故被人不小心觸踫。後來由於觸摸重覆發生並由起初的「掂下掂下」變成上下「掃」她的右大腿後方。由於害怕及不知[]所措，當時她沒有注意觸摸次數有多少，庭上她也只能記憶曾被重覆觸摸超過2至3次。當時她不敢呼叫求助然而她曾擺動背包企圖藉此示意不要再踫她。

4. 當列車到達荃灣西站她沿著被告的右手向右後方看即時發現他與她十分接近。X小姐沒有目擊是何人向她施襲；被告的右手也從來沒有離開該金屬柱。當她看見被告便認出後者是在天水圍站時站立在列車門另一方的乘客。X小姐坦然沒有目擊被告犯案，她只是依賴了當時環境推測侵犯者是被告。由於當時她認定是被告故此便開始凝視他，後者低下頭來不再握著金屬柱。她稍後決定取出手機要拍下被告，後者隨即轉身迴避。當列車到達美孚站，被告下車並急步前往車尾方向（參P2閉路電視，P2-2鏡頭）。X小姐尾隨被告然而後者快速折返列車上故她未能跟上。月台上X小姐向港鐵職員范錦花(第二證人)投訴被非禮。最後她[匯]合了早已相約在大堂見面的朋友，在她陪同下再向港[鐵]職員求助並由他們代為報警。

5. 於2018年6月13日X小姐如常上班。當她登上天水圍站列車發現被告在車廂內。由於警察及父母於案發後曾鼓勵她要勇取，她遂把被告帶離車廂向港鐵職員梁月雁(辯方證人)求助。

6. 被告是從事編寫程式，於金鐘上班，事發時年26歲。他過去沒有刑事紀錄。他承認於5月30日及6月13日均在車廂內遇見X小姐，故此辯方並不爭議身份問題也無需X小姐在庭上辯認他。於5月30日他在天水圍站上車，站立在兩度門的中央。當列車到達元朗站後由於有許多乘客他被逼至X小姐後方，與她扶著同一金屬柱。當時他伸直了右手扶著柱，左手垂直緊貼在大腿上閉目養神。他沒有閱讀或收聽音樂。後來他發現X小姐回頭望他，起初她的眼神沒有異樣。後來當列車到達荃灣西站由於身後有空位他便後退，與此同時他開始發現X小姐目露兇光的凝視他，雙方對望了一會兒後她甚至取出手機拍攝他。由於他不了解X小姐在拍什麼，也不希望被她把自己照片 / 片斷放網上作惡意批評，他在列車到達美孚站時下車迴避她。為了確保他能準時在9時到達公司他折返同一列車離去。他每天乘搭西鐵至南昌站，再從那裏轉車往香港站然後再轉往金鐘。被告指若然他在美孚等待下班列車往港島便有遲到之虞。被告完全不了解為何X小姐對他如此不滿，也許是因為他太貼近她。他指在元朗站時由於擠[擁]X小姐的背包曾碰到他但他並不感覺到她是要借此示意。

7. 被告同意當時他摭擋了X小姐大部分身體但他指自己是站在她的正後方。他同意警誡供詞是自願作的但他又指口供內有許多題［原文如此］。他指X小姐提高她的手機大約5分鐘來拍攝他，由於恐怕衝突他故此沒有哼聲，只是轉身迴避沒有向她澄清 / 詢問有何誤會也沒有要求她停止拍攝。他承認曾有約2至3次與她對峙［應為「對視」］但否認知道她在他下車後嘗試尾隨他。他否認曾有意或無意間觸碰她的右邊大腿。於6月13日他在天水圍站再遇上X小姐，最終被警方拒捕。他傳召了當時在天水圍站月台的港鐵職員梁月雁，希望透過她證明在月台上他沒有向X小姐說什麼話。只是梁女士由於忙於聯絡控制中心根本沒有留意被告有否說話。梁女士確認X小姐趨前要求她幫忙報警求助。」

其他的案情細節

5.裁判官在裁斷陳述書的分析部分列舉了一些額外的案情細節。本席現將一些與本上訴有關的片段列出如下：

「12. 不見得爭議的是被告在元朗站時移至X小姐身後與她扶著同一金屬柱。被告當時是右手扶著柱，他沒有使用任何電子產品也沒有閱讀，左手也沒有攜帶任何物品。當時車上擠逼；列車經由錦上路、荃灣西到達美孚站。本席了解事件大約發生在元朗至荃灣西站之間。X小姐指案發時車上有頗多乘客她被許多人包圍，但接近她的只有3至4人。她與左方車門之間有一位女乘客相隔，也有男乘客挨著車門旁玻璃牆。雖然她的左方乘客有男有女，他們沒有與她扶著同一金屬柱，因此她確定左方最接近的乘客並非是面向她的。她進一步指他們多在使用手機中。在這証據基礎上，本席同意施襲者是來自左方的說法並不合理，況且視線上容易為X小姐所發現。[本席的強調]

13. 至於X小姐的右方最接近她的是右後方的被告。X小姐記憶在事發時被告的右手一直沒有離開扶手柱。被告與她的距離非常接近以致他們的身體幾可接觸。她指他們距離就是如此般近，故此當她向右後方看時便直接見到被告的頭及眼睛:「我一望便望到他，近到這地步」。她的右後方是有乘客然而是以被告為最接近。次要接近的乘客已是完全被被告身體阻隔了而手是抓著從車廂頂上吊下來的扶手。X小姐指被告是直接在她右後方，他覆蓋了她的右後[臀]部以致右方其他人是碰不到她的。甚至被告也同意他是擋住了她大部份身後。單純從位置上來考慮本席同意旁人甚是困難伸手而至觸摸X小姐。不能忽略的是正常如被告及X小姐是如此般接近，旁人難於在他們之間伸手觸摸後者而不為被告發現。這是皆因兩人下體顯然並不存在寛敞空間。事實上倘若被告身體已阻擋了右邊另外一名較接近的乘客，誰可以是這施襲者？考慮到被告的位置，由他左手來觸摸X小姐確實是最容易及方便。X小姐指觸摸是斷續式進行，本席認為沒有其他乘客身處如被告般佔最合適位置可以如此般行事而不被其他乘客發現。

……

15. 被告接納他是5月30日當天站在X小姐身後的男子與她扶著同一金屬柱。他指自己是在X小姐的正後方然而他的代表律師並沒有如此向她指出過。他斷然否認曾與她有任何有意或無意之間的身體接觸。他就迴避她提出了無辜解釋。X小姐取出手機企圖拍攝被告一段大致發生在荃灣西至美孚站期間，本席對於被告被無端拍攝5分鐘而只作無聲抗議轉身迴避[]感覺不可[思]議。被告稱為免衝突他甚至轉往別的車廂去。本席固然了解不同人士性情可有天淵之別，然而被告甚至不詢問為何拍攝他，不阻[撓]她，只假設她像一般年輕人喜愛把他人照片 / 影片放網上作惡意批評。即便如此一般也是由於某人做了若干行為而招致。被告與X小姐並不認識，前者按其供詞僅僅只是站著在車廂內閉目養神，何解證人對他存有這種惡意，況且這並非事實。

16. 本席已充份考慮了被告的會面紀錄，它與被告在庭上的說法大致相若。被告否認他曾逃離，只是他不希望持續被X小姐拍攝因此他急步離開前往別的車廂，同時也確保他能準時上班。被告轉身、離開及返回車廂上都是控辯雙方案情的共同點，唯獨他堅持沒有觸摸X小姐。本席提醒自己被告沒有前科，法律上意味他的犯罪傾向較低，作供可信性較高。經過小心考慮，本席裁定被告上述行為沒有無辜原因。本席相信被告急步離開是要阻止案件被揭露而他本人或會被捕(參考了HKSAR v So Tsz Kon CACC 157/13)。X小姐沒有目擊被告施襲，故此本案並沒有直接証供。本席考慮環境証供是否足以構成唯一不可抗拒推論即被告必然就是施襲者。本席經慎重考慮以後，裁定當被告覆蓋了證人大半身體包括其右後半身，加上他十分貼近她，任何建議指第三者依然能伸手至兩人下體之間空隙以手背斷續式撫摸X小姐是不切實際及極富幻想的說法。本席裁定被告正是施襲者而任何有正當思想人士必然認為如此觸摸X小姐大腿後位置是具猥褻性。本席裁定被告所謂無聲抗議事實上是他當下知道X小姐發現了他的行為因害怕、理虧而產生的表現。本席裁定被告並非誠實可靠證人。」

本席的考慮

就上訴理由一及三

6.本席已經參考了上訴雙方的陳詞，及仔細閱讀原審時四位證人的證供謄本(就控方第一證人及上訴人的證供謄本仔細閱讀超過一次)。

7.本席認為原審時特別就控方第一證人的證供有出現混亂的情況。雙方的法律代表未能準確帶出控方第一證人當時站立的位置，面向何方，周圍站立的乘客與控方第一證人的相對位置等等。原審時，控方亦沒有預備及呈上一幅簡單的港鐵車廂內部的相片協助法庭了解當時控方第一證人站立的位置及周遭扶手的位置等。這實在增加了原審時法庭了解當時實況的困難。

8.從本席多次重點閱讀控方第一證人的有關證供部分，及上訴人向警方作出的會面紀錄[1]，本席認為當時的情況如下。控方證人站立的位置是接近及面向車廂內其中一幢門。她的右邊是門邊的玻璃幕牆。她的右手是放在門邊與幕牆之間的一條垂直的扶手柱上(AB99J-K)，而不是玻璃幕牆邊的一條扶手柱(但見下述上訴人的說法)。但她並不是緊貼前面的門或右邊的玻璃幕牆。她與前面的門之間隔著一名站立的乘客。她與右邊的玻璃幕牆之間也隔著一名站立的乘客。這名右邊的乘客是本案的關鍵。但不幸地，原審時控辯雙方都忽略了這名關鍵的乘客。

9.從裁斷陳述書的第12段，可見裁判官是知悉有一名挨在車門旁玻璃［幕］牆的乘客。裁判官形容這名乘客是一位男乘客。本席從控方第一證人的證供謄本，找不出任何部分提過有一名乘客(更遑論是一名男乘客)站在那個位置。本席只能夠從上訴人的會面紀錄答(31)中知悉有一名乘客(不知是男或女)挨在玻璃幕牆站立著。上訴人形容這塊玻璃幕牆為「扶手柱玻璃間隔」。上訴人亦稱他的右手放在扶手柱上。控辯雙方沒有爭議，在關鍵時刻，上訴人的右手跟控方第一證人的右手是放在同一條扶手柱上。綜合證據來看，兩人抓著的扶手柱應該是車門與玻璃幕牆之間的扶手柱，而不是玻璃幕牆邊的扶手柱。

10.不過，不論是哪一條扶手柱，看來裁判官接受有一名男乘客(證據上實在不知是男是女)挨在玻璃幕牆，面向控方第一證人的右方。這名乘客的左手正正接近控方第一證人右邊大髀短裙下的位置。如要算最可能的觸碰者，便是他，而不是上訴人。

11.本席沒有忽略，控方第一證人的說法是她感覺觸碰她的是手背，不是手掌。但本席認為，這只是一個主觀的感覺，不能作準。況且，綜合考慮上訴人及控方第一證人的相對高度(上訴人約165cm，控方第一證人160cm：AB87J)及位置：上訴人在控方第一證人的右後方(控方第一證人的版本)或正後方(上訴人的版本)，以上訴人的左手背觸碰控方第一證人右邊大髀裙下的位置畢竟是一件困難的事。要以左手背觸碰右前方的東西，所觸碰的東西不可能太低，這只是人體構造的硬道理。控方第一證人更描述那種觸碰是上下左右的移動。這種移動方式對上訴人來說更加困難，及極度不自然。

12.在審訊中，辯方盤問控方第一證人的重點落在上訴人右邊的站立乘客是否也有可能觸碰控方第一證人，卻完全忽略了根據上訴人會面紀錄所指的挨在玻璃幕牆的人是否有可能觸碰控方第一證人。控方亦從來沒有提及這個關鍵的乘客，更遑論試圖排除這位乘客有意或無意地觸碰控方第一證人的可能性。

13.證據中亦有其他問題，例如控方第一證人似乎在沒有證據基礎下假設所有觸碰必定是由同一人作出，及一定是由男士作出(AB81L)。

14.本案另一亮點令本席覺得詫異的是涉案男女雙方在案發日及截停拘捕日均完全沒有言語交流。這是很不尋常的。尤其是在案發日，在涉嫌被猥褻侵犯後，控方第一證人夠膽在車廂內長時間地眼厲厲望著上訴人及提起手提電話意圖拍下上訴人的容貌，卻聲稱因為受驚及不知所措而沒有要求其他乘客協助。上訴人的一方也沒有詢問控方第一證人為何提起手提電話試圖拍攝他。

15.本席認為雙方之間必然是發生了一些誤會，可能是因為車廂內太擠迫而導致雙方身體有些接觸(不一定是肢體間的觸碰)而導致的。

16.本席認為裁判官正確地考慮到每個人會因為個人的性格而對某些事情的發生作出不同的反應。但是，如果要以上訴人不對控方第一證人的看似挑撥的行為不作反應作為定罪的基礎之一，實屬危險(本席已參考案例HKSAR v Nguyen Anh Nga (No 2) [2015] 3 HKLRD 571)。裁判官批評上訴人面對(看似)無理拍攝，卻選擇轉身迴避及最終轉去別的車廂為不可思議及沒有無辜原因。沒有對裁判官不敬，但恕本席不能苟同。要知道，今時今日，手提電話上的攝影 / 攝錄裝置，放在不講理的人手上，就好像另類武器，可作出人格謀殺。被拍攝者處於下風。在君子不立危牆之下的角度看，轉身迴避及盡快離開可能是明哲保身的其中一個可行方法。

17.為完整計，上訴人在會面紀錄的答(45)交代了原本挨在玻璃幕牆的那位乘客在荃灣西站下了車。不幸地，原審時各方皆沒有留意這點。

18.另一點在原審時沒有人提出，但本席認為是有證據價值的是，在案發日約兩星期後的拘捕日，當上訴人被警員首次以非禮罪拘捕及警誡後，清楚說出:「我冇非禮佢」(見會面紀錄內的補錄口供)。當然，本席了解這是完全的開脫性陳述，所以並非真相的證據(evidence of truth)。但是，這個陳述畢竟是反應的證據(evidence of reaction)，理應受到裁判官的注意及適當的考慮。

19.基於以上理據，上訴理由一及三均成立。

就上訴理由二

20.裁判官在裁斷陳述書的第3段這樣描述控方第一證人的證供：

「 ... 起初，她以為是因擠逼[緣]故被人不小心觸踫。後來由於觸摸重覆發生並由起初的「掂下掂下」變成上下「掃」她的右大腿後方 ... 」(本席的強調)

21.以上描述顯示「因擠逼緣故 ... 不小心觸碰」的概念必然曾出現在裁判官的腦海中。加上裁判官最後在裁斷陳述書的第17段裁定控方已在毫無合理疑點上成功舉證，顯示裁判官完全滿意猥褻侵犯罪的所有元素皆被滿足。猥褻侵犯罪的其中一個元素是被告人有意圖干犯有關的猥褻侵犯。

22.雖然在本案的事實框架裏，較適當的做法是裁判官明言已經考慮及撇除「意外觸碰」的可能性，但是本席滿意，根據以上的種種跡象，裁判官實在已經作出適當的考慮。基於這個原因，上訴理由二不成立。

結論

23.鑑於上訴理由一及三均成立，本席裁定本案存在潛伏疑點，疑點利益歸上訴人。定罪不穩妥亦不令人滿意。不服定罪上訴得直。本席下令，定罪撤銷，判刑擱置。

答辯人：由律政司檢控官陳穎琛代表香港特別行政區。

上訴人：由何謝韋律師事務所轉聘李祖詒大律師及劉薈姸大律師代表。