香港特別行政區 訴 梅錦添

CACC 268/2019

[2020] HKCA 1032

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2019年第268號

(原高等法院刑事案件2018年第334號)

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判案書

1.申請人經審訊後被裁定一項‘企圖強姦’[1]（控罪1）及一項‘未經同意肛交’[2]（控罪3）成立，原審法官（邱智立法官）把他判囚共6年。申請人不服，被法援署、大律師公會義助計劃及香港大學臨床法律教育服務辦公室拒絕之後以自辯形式對定罪提出上訴許可申請。

其他控罪

2.原公訴書上的控罪2是‘猥褻侵犯’，是控罪1的交替控罪，因陪審團因裁定申請人控罪1成立而無需處理。

3.控罪4指申請人強姦案中第三名女性受害人（P），但最終被陪審團裁定罪名不成立。

案情

（控罪1：受害人Q）

4.Q於2017年4月時，在互聯網的交友平台認識申請人，隨後以Whatsapp程式通訊。2017年4月29日，Q應申請人邀約到一間位於旺角叫Club Legend的酒吧喝酒並於翌日凌晨3時多離開酒吧。即使Q奮力拉著街上的電燈柱，申請人依然將Q強行拉到維多利亞酒店內。當申請人在登記房間時，Q攤在一張沙發上，之後申請人將她拉到酒店房間內，將她推上床，在Q不情願及掙扎、躲避的情況下，申請人親吻Q的頸部及嘴巴，而Q則在哭。申請人跪在Q的小腿上，將Q身穿的牛仔褲退到Q盆骨最低的位置，伸手到Q的陰道位置。Q又看到申請人將他的褲退到膝蓋位置。Q嘗試將申請人的手拉出但不成功。Q不停大聲地哭，而申請人則罵Q浪費了酒店房租，直至Q答應向申請人賠償房租後，申請人才停止對Q的侵犯。申請人在Q的錢包裡取了一些錢，又叫Q過戶港幣1,000元給他。

5.在離開酒店途中，Q向一名叫Yvonne的人以Whatsapp聯絡，控方將Q與Yvonne的Whatsapp通訊紀錄呈堂。

6.申請人與Q以Whatsapp通訊期間，曾向Q表示他是油尖旺反黑掃黃賭毒，而他認識所有被掃蕩場所的人。Q的證供指，她在事發後6個月後才去報警是因為申請人曾對她說他屬油尖旺反黑組，所以擔心警方會包庇申請人。直到Q在一個叫Beauty Exchange的網站上看到另一事主P對申請人作強姦指控的帖文，Q才決定跟P一同去報警。

7.申請人選擇不作供，但控方呈遞了申請人向警方作出的錄影會面紀錄。申請人在進行錄影會面的說法是，Q是自願跟他到維多利亞酒店發生性行為，在房間內他與Q有擁抱及親吻，而且Q自願脫去身上的裙子。可是申請人正要跟Q發生性行為前，Q說她未能放下前男友所以不想跟他發生性行為。申請人立即停止，而Q答應向他支付1,000元是因為她同意與他平分酒店房租。申請人否認有將手伸入Q的陰部。

8.申請人又在錄影會面中談及他曾任機場保安，但否認他曾向Q表示他是油尖旺反黑掃黃賭毒。

（控罪3：受害人R）

9.R於2017年8月時，在互聯網的Instagram認識一個名稱叫Kelvin CEO的用戶。之後該用戶以TIM的名字與R透過Whatsapp程式通訊。原審時雙方不爭議申請人就是TIM，因為在調查期間警方在申請人擁有的手提電話中找到TIM與R的Whatsapp通訊紀錄。申請人多次約會R，但R都婉拒了。直至2017年9月16日，R第一次應申請人邀約到Club Legend酒吧喝酒，過程中有擁抱及接吻。2017年9月24日，申請人與R約於凌晨5時會合，到了旺角富城賓館，在一間房間內R自願與申請人性交及口交。但在性交過程中，申請人在R多次叫「唔好」及以身體躲避的情況下進行肛交，大約2分鐘後，又將陰莖插入R的陰道。事發之後雙方仍有用Whatsapp通訊，而R曾向申請人說肛交之後不可以再用其陰莖插入陰道，很容易令她的陰道發炎。控方亦呈堂兩份醫療報告，但它們都不能明確顯示R有否在不自願的情況下進行肛交。

10.申請人在其錄影會面紀錄說，他不記得認識R，但記得曾向一名女子說他是「流動保安」，但沒有說是「掃黃掃賭掃毒」。他承認擁有一個有入境處徽章的證件套，但沒有向該名女子展示過。他說在2017年9月24日應該沒有到過旺角的富城賓館，也沒有跟R進行肛交。他也否認曾與任何女子進行肛交。

（控罪4：受害人P）

11.雖然控罪4已被裁定無罪，但有關P的指控和原審法官應否命令把各罪分拆審訊有關。

12.P於2017年8月在互聯網上的交友平台認識了申請人，申請人以TIM自稱。在雙方的Whatsapp通訊中，申請人曾向P表示其職業為「Force」，又向她傳送一個有徽章的證件套及一本記事簿的相片。P於2017年9月26日與申請人於旺角Club Legend酒吧喝酒，翌日凌晨3時多離開酒吧。P在不大情願的情況下讓申請人進入她位於彩虹邨的家中及勉強答應讓申請人在家借宿，而申請人就強行將P拉上床上並將她強姦。P之後在一個叫Beauty Exchange的網站上撰寫帖文，指控申請人強姦她，而Q因為看到帖文而跟P聯絡，P並在Q的建議下將帖文由公開設換至私人模式，而最後P更將帖文刪除。

上訴理據

13.由申請人親自撰寫的上訴理由，長達38頁，以下是其中的重點和答辯人的回應。

（P、Q、R的控罪應否分開審訊）

14.正式審訊前，辯方曾申請將涉及三名事主的控罪分拆審訊，控方反對。答辯人指，P、Q、R的案情有關連之處，即是Q因為看到帖文而跟P聯絡，最後導致三件事件報警處理。而原審法官已在引導陪審團時清晰指出必須就涉及三名事主的控罪分開依證據考慮。答辯人陳詞說，陪審團最後裁定了有關P的控罪不成立正正顯示了陪審團是依從了原審法官的恰當的指引。

（對「冒警」的證供的處理）

15.正式審訊前，辯方曾反對控方將有關「冒警」的證供呈堂。辯方主要的理據是指該證供跟控罪不相關（審訊爭議是申請人有否作出有關的具體行為，及/或各事主是否同意申請人作出有關的性行為，或申請人是否罔顧，而非以警員身份對各事主作任何欺騙或威脅）、是控罪以外的罪行(uncharged acts)及其不利性遠超其證據價值。

16.控方的說法是「冒警」的證供向陪審團提供一個完整的背景，而且可顯示申請人就約會各事主的一向行為模式就是以警員身份博取信任，也解釋了為何各事主在事發一段時間後才去報警求助。

17.原審法官接受控方的說法，裁定「冒警」的證供可以呈堂。

18.原審法官在引導陪審團時清晰地指出，即使陪審團是肯定申請人有向各事主直指或暗示他是警察，他們不可以以此作為申請人是否干犯控罪的證據，亦不可以用作考慮各證人的可信性、可靠性，而只可以作為理解P、Q、R對申請人的印象、認知之用。答辯人陳詞說，這樣的指引清晰、正確，沒有不穩妥之處。

（Q 向Yvonne 作出的「新近投訴」）

19.正式審訊前，辯方曾申請將Q 與Yvonne之間的任何證供剔除，包括二人之間的Whatsapp通訊紀錄。辯方的理據是Yvonne不是控方證人，警方也沒有向Yvonne進行筆錄，所以審訊時辯方不能向Yvonne作出盤問，而讓Q作供指自己曾向Yvonne作新近投訴是讓Q「自證前言」，而且控方也未能證明有關的Whatsapp紀錄是否完整。

20.控方則依賴香港特別行政區 訴 蘇子揚 [2017] 4 HKLRD 219及香港特別行政區訴YHM [2019] 2 HKLRD 790支持即使控方不傳召Yvonne作證也可以將她與Q之間的Whatsapp紀錄呈堂。

21.原審法官接受控方的說法，裁定「新近投訴」的證供可以呈堂，理由是Whatsapp紀錄與辯方所依賴的案例不同，原審法官又採納蘇子揚案中的理據，指即使Yvonne到庭作證與否都不會有太大的分別，因她最多只可以確認曾收過Q 傳送的訊息。再者，Yvonne不到庭作供也不會令該紀錄淪為‘一致前述’。

22.原審法官在引導陪審團時指出，Q 與Yvonne之間的Whatsapp紀錄不可以用作證明申請人曾性侵Q，只可以協助陪審團決定Q作供時有沒有說出真相。答辯人說，這樣的指引清晰，沒有不穩妥之處。

（P在Beauty Exchange上的帖文）

23.申請人投訴P在Beauty Exchange上的帖文沒有完整地呈堂。答辯人說P在證供中已確認呈堂的帖文是完整的，而且將帖文呈堂的作用是要向陪審團展示Q和R是因為看到帖文而聯絡P，以致警方調查三件事件。原審法官給予陪審團的指示亦準確地反映了帖文的證據價值。

24.答辯人續指，辯方在審訊時已有機會就帖文向P、Q、R作詳細的盤問，申請人沒有被剝奪任何探索這議題的機會。

（控方在申請人沒有作供下作結案陳詞）

25.在申請人沒有作供下，原審法官仍准許控方作結案陳詞，答辯人指是基於案件性質、證據繁多、三位事主受辯方詳細盤問，而申請人在其錄影會面紀錄又多次提及事情經過。答辯人說，原審法官的決定合符HKSAR v Chan Sau Man [2001] 3 HKLRD 593的原則（該案判詞第42段）。

（就辯方稱R是自願肛交的處理）

26.申請人在其錄影會面中指不記得R是何人，也沒有跟R肛交，也未曾跟任何女子肛交。可是辯方在盤問R時指稱申請人沒有跟R肛交，而且即使有都是在R自願的情況下進行。原審法官就此向陪審團作指示，這可能是辯方的策略或有其他原因，指示陪審團不應作揣測，也不應以該條問題來考慮申請人在其錄影會面中及其他證人的可信性、可靠性。答辯人指原審法官的指引不但對申請人公平，並且有利。

（就申請人提款卡的記錄的處理）

27.控辯雙方透過承認事實IV去證明有人用屬於申請人的一個東亞銀行的戶口的提款卡在2017年4月30日凌晨4時多於尖沙咀金巴利道一間便利店提款500元。原審法官向陪審團說，沒有證據顯示是何人用該提款卡提款；如果陪審團接受是申請人用該提款卡提款，那麼這就跟Q的證供有矛盾，因為依照Q的說法凌晨4時多Q與申請人一起，但沒有到過尖沙咀。原審法官作指示，這可能會影響陪審團對Q可信性及可靠性的評估。原審法官也作指示，即使申請人在其錄影會面中沒有提及自己在2017年4月30日凌晨到過尖沙咀，陪審團不可以就此而對申請人作不利的推斷，因為申請人是有保持緘默的權利。答辯人陳詞說，申請人選擇不作供也不傳召證人，所以沒有證供指是他本人到尖沙咀提款；再者，原審法官對陪審團作的指示也是非常公平。

（有關專家證供的處理）

28.原審法官對陪審團作有關專家證供的指示，見《導詞》的相關部分。答辯人陳詞說看不到有關的指示有任何可詬病之處。本案專家證人的證供對控方也沒有幫助。

（警方沒有索取富城賓館的閉路電視）

29.由於警方調查有關R的案件之時，富城賓館已經刪除了2017年9月24日的閉路電視錄影，所以並沒有相關閉路電視呈堂作證據。

30.原審法官對陪審團作指示，他們可以就此考慮對申請人的辯護有沒有影響或不公平，或對控方證人的可信性、可靠性有沒有影響。

31.答辯人說，案情指R是自願跟申請人到富城賓館發生性關係，只是肛交是在R不自願的情況下進行，富城賓館房間外的閉路電視錄影根本與案情沒有實質協助。

（Q在審訊中有多項新證據）

32.答辯人指，辯方在審訊中已詳細向Q就多項在其筆錄未有提及的證供作盤問。另外，答辯人認為原審法官曾阻止辯方盤問P就其他人對其帖文的回應是為了阻止陪審團知道除了案中的三名事主之外還可能有其他投訴人。

討論

33.正如我在聆訊中指出，上述各議題，其實大部分都在原審時進行過爭辯，申請人只是在重覆辯方當時的論點。然而，無論是上述的論點，又或在現階段提出的議題，我都不認為原審法官的處理有錯，理由就如答辯方所陳述。

判決

34.我裁定，申請人的上訴理由，全部都不是合理可供辯的上訴理由。他的申請駁回。

警告

35.我已在庭上就《刑事訴訟程序條例》第83W條，即有關‘減時命令’的風險，向申請人發出警告，他表示明白。

申請人：無律師代表, 親自應訊

答辯人：律政司高級助理刑事檢控專員黎劍華先生及高級檢控官柏愛莉女士代表