香港特別行政區 訴 陳耀康

HCMA 131/2020

[2022] HKCFI 668

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2020年第131號

(原九龍城裁判法院刑事案件編號2019 年第1873 號)

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判 案 理 由 書

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背景

1.上訴人於裁判官陳慧敏(“原審裁判官”)席前經審訊後被裁定6項「猥褻侵犯」罪及3項「普通襲擊」罪罪名成立，合共判處8 個月2星期的監禁。上訴人不服定罪，提出上訴。

2.本席於聆訊後駁回上訴，現發下書面理由。

控方案情

3.代表答辯人的高級助理刑事檢控專員黎嘉誼將各控罪及相關案情歸納如下：

控罪		日期	地點	投訴人	情節
一	猥褻侵犯	2018年9月27日	消防處總部2樓通訊中心28號位	女子“X”	捏X 的左前臂三至四次，再捏X左大腿外側及膝蓋兩至三次，再輕拍X的左臀部三至四下，之後，用手按向X 的左鎖骨位置
二	普通襲擊	2018年8月至11月期間某日	消防處總部2樓通訊中心29號位	女子“X”	觸碰X 的右前臂，再捏了X的右腰一至兩下
三	猥褻侵犯	2018年8月至11月期間某日	消防處總部4樓茶水間外	女子“X”	用右手掌貼著X 的右邊臀部，捏X的臀部
四	普通襲擊	2019年2月19日	尖沙咀消防局流動指揮車內	女子“X”	捏X的左大腿，再由左膝來回摸了X 的大腿幾下，歷時四至五秒
五	猥褻侵犯	2019年3月7日	上環消防局1樓104室內	女子“X”	用手指按著X 的臀部，歷時10至20秒
六	猥褻侵犯	2019年3月8日	上環消防局1樓104室內	女子“X”	用右手輕拍X 的左腰及臀部兩至三下
七	猥褻侵犯	2019年3月17日	尖沙咀消防局3樓走廊及4號電梯內	女子“X”	升降機內：-以左手拇指和食指捉著X 的下巴，並輕力搖動﹔再用手觸碰X 的下巴，但X避開，未能成功觸碰﹔緊接用手觸摸X 的頭髮 3樓走廊：-多次用手輕拍X 的臀部
八	普通襲擊	2019年3月22日	沙田消防局1樓101A室內	女子“X”	用手撩X 背部近左腋下的胸圍帶的位置一次
九	猥褻侵犯	2019年1月22日	消防處總部2樓通訊中心203號房內及28/29號位	女子“Y”	203號房內：-伸手觸碰Y 的左臉和下巴兩至三次 28/29號位：-觸碰Y 的左腰，繼續觸碰Y 的左臀部一下

4.控方傳召了三名控方證人舉證，分別為投訴人 X(控方第一證人)、助理消防區長羅順傑(控方第二證人)和投訴人 Y(控方第三證人)。

5.控方第二證人的證供只用作確認上訴人在控罪九時和Y在同一消防局當值。

6.控罪七有一段CCTV片段顯示事發情況。控罪九有一段Y傳送給一名同事的錄音作為新近投訴證據。

7.X和Y任職消防隊目，上訴人是她們的上司。

辯方案情

8.就控罪一至五及八，上訴人同意相關時間有見過X，但否認和X有任何身體接觸。

9.就控罪六，上訴人表示不可能在X所指事件發生的時間在場。

10.就控罪七，上訴人只是替X清除面上的污漬，否認他的行為是猥褻的。

11.就控罪九，上訴人同意相關時間有見過Y，但否認和Y有任何身體接觸。

上訴理由

12.上訴人提出8項上訴理由：

(1) 裁判官錯誤地裁定X在有關事件發生後保持沉默是合理的(針對控罪一至八);

(2) 裁判官未有對X的證供關鍵分歧之處作出充份分析便裁定X為可信，可靠證人(針對控罪一至八)；

(3) 裁判官錯誤地裁定Y的一段錄音能以「新近投訴」的方式呈堂；(只針對控罪九)；

(4) 裁判官忽略了處理Y證供中的內在不可能性(只針對控罪九)；

(5) 裁判官採用了一個以偏概全的角度考慮每項控罪有否目擊者的可能性(針對除控罪三、七以外的所有控罪)；

(6) 裁判官錯誤地接納X及Y所提及的「不被控告的行為」(uncharged acts)(針對所有控罪)；

(7) 裁判官在沒有充份考慮下全盤否定上訴人的證供(針對所有控罪)；

(8) 整體而言，案件存有潛在疑點，定罪並不安全穩妥。

13.就上訴理由(1)，代表上訴人的資深大律師蔡維邦^[1]指上訴人及X是在消防處工作時認識，兩人可以稱為朋友，但不算太熟絡，主要的溝通內容絕大部份只涉及工作上的話題，但遭聲稱的侵犯後她卻沒有以任何方式(不論親身、電話或以Whatsapp)向上訴人明示或暗示希望被告停止他的行為。在控罪一發生後一直到控罪八的日期，X就控罪所指的事件完全是隻字不提，而在控罪四發生的同日較後時間，X更在發生交通意外後主動聯絡上訴人，並附上一個上訴人在控罪四發生時送給她的平安符表示「已撞左唔平安了」。這行為和一個當天才被非禮/騷擾的人是完全不相符的，更諻論當時按X說法她在之前已經被騷擾了三次(控罪一至三)。

14.就上訴理由(2)，蔡資深大律師主要是指有關控罪六X在主問中表示事件發生在10時左右，但在盤問中在閱讀過證人供詞之後更改說法為10至11點左右，而上訴人有獨立證據證明他當天是在10時左右才從東涌消防局前往上環消防局，路程需要多於一小時。但是裁判官在考慮X的證供時卻沒有明確地同時考慮上訴人這個說法的可信性，只是概括地完全接納X的證供。

15.就上訴理由(3)，Y在控罪九發生後用電話錄音的方式透過WhatsApp傳送了給一個名字叫區潔寧的女同事，並向其投訴上訴人觸摸她的左腰和左邊臀部，但區潔寧並沒有出庭作供。蔡資深大律師認為在沒有傳召區潔寧的情況下接納此「新近投訴」證供對上訴人不公平。

16.就上訴理由(4)，蔡資深大律師指Y指稱在遭侵犯後到一個位於辦工室角落的位置去避開上訴人的說法不合理，因為該位置不會比Y自己位於正中的工作位置更安全。

17.就上訴理由(5)，蔡資深大律師指，除了控罪三和七之外，在其他控罪的發生時間和地點均有多名其他同事/人仕在場，當中必然會有人目擊事件的發生。但原審裁判官卻說 「究竟別的同事能否看到事發經過，存在很多因素，如他們是否只專注工作，沒有留意周遭的環境，他們所處的距離、位置、角度，有沒有障礙物等等的要素，也會影響他們目睹事件的發生。況且，被告人在作案時，每每的動作也是微細的、短暫的，外人不易察覺。」，以解釋為何找不到目擊證人，這是以偏概全。

18.就上訴理由(6)，在盤問時，X指自己被上訴人非禮的次數比案中所指稱的為多。Y在盤問時亦指出過往曾被上訴人以筆和間尺觸碰她的面部。蔡資深大律師指，原審裁判官判定上述的不被控告的行為「只顯示控罪發生的環境和解釋被告人重複行動的信心。」是錯誤地接納那些不被控告行為，因為這些行為沒有為本案中的控罪加重了任何證據價值，而原審裁判官亦不能在毫無合理疑點的情況下裁定那些不被控告的行為確實有發生過。

19.就上訴理由(7)，蔡資深大律師指原審裁判官一方面接納上訴人在相關時段內有見過X及Y及在同一時間地點出現一部份的證供，但另一方面又拒絕接納他沒有做過相關行為及對就和X及Y爭執的證供，但在作出此判定時沒有給予足夠的原因。

討論

20.上訴理由(1)、(2)、(4)、(5)、(7)都是針對原審裁判官在事實裁定過程中的證據分析。

21.X就為何在被上訴人侵犯後沒有作出投訴或要求上訴人停止，已經在她作供時給予了解釋。X說她 「不想搞大件事，不想樹敵，跟任何人有拗撬，也不希望因此事影響自己和上訴人的前途」。原審裁判官接受了X的解釋，並無不妥。

22.至於X就控罪六發生的時間方面的證供，原審裁判官在裁斷陳述書經已作出適當處理：

「85. 辯方指出，X的證供與其書面供詞出現分歧……辯方又指出就控罪六，X在主問中，表示事件發生在10 時左右，在盤問中，她在閱讀過證人供詞後，便改說為早上10 時至 11時左右。

86. 本席認為，本案中X並非只憶述單一事件，她要記憶起八次事件的細節，這是不容易的事情。本席裁定X的證供出現此些分歧，全屬微不足道，不影響X的整體證供的可信、可靠性。」

23.有關Y為何選擇去辦工室角落的位置去避開上訴人，Y作供指是因為當時有另外兩名男同事在該處工作，這亦是非常合理的解釋。

24.至於事發時為何沒有目擊證人，本席認為原審裁判官的觀察完全合理。正如黎專員所指出，可能會有人目擊這說法，沒有實質證據支持，純屬猜測。

25.最後，原審裁判官絕對有權接納上訴人的部份證供，不接納部份證供。除非這做法本身出現不能磨合的矛盾，否則不用多作解釋。

26.總括來說，上訴理由(1)、(2)、(4)、(5)、(7)實質上是針對原審裁判官的證據評估。本席認為，原審裁判官的裁定合理，沒有犯錯。

27.就上訴理由(3)，在 香港特別行政區 訴 YHM^[2]，高等法院上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案理由書時裁斷：-

「116. 一般而言，接受『新近投訴』的人需要出庭作供道出投訴的內容，原因明顯是其他人不能直接知悉有關投訴的內容。如該些其他人就受害人作出的『新近投訴』作供，則會是『傳聞證據』上的『傳聞證據』。

117. 但當妹妹向母親投訴時，姊姊在門外聽到妹妹的投訴，姊姊能否就妹妹的『新近投訴』作供？林大律師的立場是不可以。他援引香港特別行政區 訴 劉照棠 (HCMA 686/2009, [2010] CHKEC 424, 2010年5月31 日) 案支持他的立場。在該案主審法官根據英國樞密院 Kory White v The Queen [1999] 1 AC 210 案的裁決得出的結論是當受害人向某人投訴時，即使證人也在場，法庭也不可以依據證人轉述受害人向某人作出的投訴。

118. 主審法官依賴的是 Kory White 案賀輔明勳爵的以下裁決：

“If a complaint is made at the first reasonable opportunity after the offence, it may be proved in evidence to show the complainant’s consistency and to negative consent. But for this purpose it is necessary not only that the complainant should testify to the making of the complaint but also that its terms should be proved by the person to whom it was made. If, as in this case, the recipients of the complaints do not give evidence, the complainant’s own evidence that she made a complaint cannot assist in either proving her consistency or negating consent.

如投訴人在案發後首個合理機會出現時作出投訴，該投訴能顯示投訴人的一致性及反駁『同意』，但條件是不但要投訴人作供表示有作出過投訴，其內容亦要由接受投訴的人證實。當如本案情況接收投訴者沒有作供，投訴人指她有作過投訴的證供不能對她的一致性或反駁『同意』等議題有幫助。(非官方翻譯。) ”

119. 上述Kory White 案只是確認一名證人不能覆述投訴人向另一人作出的投訴，而沒有表明該原則亦適用於一名投訴人投訴時，有在場及能聆聽到有關投訴的人。

120. 在性侵犯案件『新近投訴』的重點是受害人是否有在最早的合理機會就有關罪行向別人投訴。 如受害人作出投訴時，有第三者在場，並能清楚聆聽到受害人向另一人作出『新近投訴』，本庭實不能想象到有合邏輯的理由拒絕該名第三者向法庭作供證實受害人確有作出過『新近投訴』。本庭對 劉照棠 案的判決有保留。

121. 亦有案例顯示，如性侵犯案受害人確有在事發後作出投訴，而投訴符合『新近』的要求，則即使接受投訴的人沒有出庭作供，法庭仍可以採納該些『新近投訴』呈堂為證。(見 R v B [1997] Crim LR 220 和 香港特別行政區 訴 蘇子揚 [2017] 4 HKLRD 219 等案。)」

28.在 香港特別行政區 訴 蘇子揚^[3]，上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案書時有以下裁斷：-

「36. 廖大律師的另一論點是『近期投訴』的證供必須由接收投訴者在宣誓下作出相關的確認，而非單單由投訴者指自己有作出過投訴。 廖大律師援引 Kory White v The Queen [1999] 1 AC 210案支持他的立場。

37. 廖大律師強調原審時控方沒有傳召X姓劉和姓鄭的男朋友和該名不知名男子作供，故沒有證據確認X投訴的內容，以證明她的投訴吻合她的證供。 廖大律師的立場是X的投訴無異於她曾作出過針對申請人的『過往相符陳述』，不能以『近期投訴』性質呈堂為證。

38. 『近期投訴』的作用並非是要來證明控罪是否成立；它主要是用作顯示受害人的行為或說法一致，以加強她證供的可信性。

39. 法庭理應審議受害人作出投訴的內容，以決定她的投訴和她的證供是否一致。一般情況下，接收受害人投訴的人必須作供，就受害人向他們作出的投訴詳細表述，以決定受害人的投訴和她的證供是否一致。

40. Lord Hoffmann 在上述 Kory White 案判案書第 215 頁G-H有以下評論：

⋯⋯

41. 本案情況特殊，X向姓劉和姓鄭男朋友和不知名男子作出的投訴並非以口頭作出，而是透過 WhatsApp 傳送。廖大律師同意X確有向他們發出過該些訊息。 因此X的投訴有文字記錄，而該些文字記錄亦和對X證供的一致性或反駁『同意進行性交』等議題有幫助。

42. 即使X姓劉和姓鄭的男朋友和該名不知名男子出庭作供，他們最多亦只能覆述X發給他們的WhatsApp內容。他們作供亦不能額外加強和X證供的一致性或反駁和『同意』有關的證據。

43. 在上述情況下，沒有傳召X姓劉和姓鄭的男朋友和不知名男子出庭作供對有關議題沒有任何影響，亦不構成反對採納X的投訴為證據的理由。本庭不接納廖大律師提出的這項上訴理由。」

29.上訴法院就透過電子訊息作出的「新近投訴」是否必須傳召接收投訴者作供才可呈堂方面，已有定案，亦適用於本案，本席必須跟從。原審裁判官在沒有傳召區潔寧的情況下接納Y的「新近投訴」語音訊息作為證據，沒有不公平的地方。

30.有關上訴理由(6)，就「不被控告的行為」方面，原審裁判官說^[4]：

「76. 對於那些不被控告的行為(uncharged act)的法律原則，作為證據的可接受性及證據價值，上訴庭在香港特別行政區 訴 郭慶，CACC26/2008一案，已清楚說明：－

1. 『不被控告的行為』的證供是否可被法庭接納，需視乎個别案件的情況而定，法庭並不需要因為其本質而必定拒絕接納該類證據。

2. 在個别案件中，雖然該類證供並不是用來識别被告人的身份，或並不是以 『類似事實證據』 (similar fact evidence) 用來證明被告人干犯了被控告的控罪, 或並不是由辯方提出用來挑戰投訴人的可信性，但法庭仍然可以接納 『不被控告的行為』 的證供，情況包括:

• 用來顯示控罪發生的環境 (setting) 及全盤局面 (context) ，或

• 用來解釋被告人重覆行動的信心，或

• 用來解釋投訴人不尋常的行為 (例如沒有覺得驚慌，或沒有作出投訴，或順從的行為)，或

• 用來解釋投訴人為何不能清晰記起控罪的正確日期及詳情。

簡單而言，如果法庭不接納這些證供的話，是會令陪審團不能獲得一個完整及能夠明白的陳述時，則法庭是可以接納 『不被控告的行為』的證供的。

3. 當然，如果法庭認為這些證供對被告人的不利超越證供的舉證力量，法官是應該拒絕接納這些『不被控告的行為』的證供的。

4. 但是如果法庭接納了『不被控告的行為』的證供，法官向陪審團就這些證供作出指引時，需特別留意兩點: (a) 舉證的準則與及 (b) 這些證供的用途。

5. 『不被控告的行為』的證供的舉證準則，本庭認為一般來說，應該達到無合理疑點的準則。

6. 『不被控告的行為』的證供的用途，可包括用來解釋被告人與投訴人關係的性質(nature of the relationship)，與及以上第 (2) 點所述的事情，但法官應該特地提醒陪審團，他們不可因為這些證供，而推斷被告人干犯了同類的罪行，或他是有干犯控罪的傾向的人。

77. 控方在結案陳詞中表明立場，他們不依賴那些不被控告的行為，但對於不被控告的行為，本席認為只用來顯示九項控罪發生的環境及全盤證供，本席不會因為這些證供而推斷，被告人干犯了同樣的罪行，或他是干犯控罪傾向性的人，這只顯示控罪發生的環境和解釋被告人重複行動的信心。」

31.從以上段落可見，原審裁判官正確理解考慮「不被控告的行為」證據的法律原則，包括這些證供亦必須經毫無合理疑點地證明。原審裁判官更進一步表明，她「不會因為這些證供而推斷，被告人干犯了同樣的罪行，或他是干犯控罪傾向性的人」。

32.本席認為，原審裁判官在處理「不被控告的行為」證據方面亦沒有犯錯。

33.本席看不到上訴人的定罪存有任何潛在疑點，亦沒有不安全穩妥的地方。

34.基於上述理由，就所有控罪的定罪上訴駁回，維持原判。

答辯人： 由律政司高級助理刑事檢控專員黎嘉誼代表香港特別　　   行政區

上訴人：由戴鄧莊李律師行轉聘蔡維邦資深大律師帶領李樹培及 郭智朗大律師代表