香港特別行政區 訴 袁家倫

CACC 37/2021

[2021] HKCA 1467

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服刑罰上訴許可申請

刑事上訴案件2021年第37號

(原區域法院刑事案件2020年第532號)

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判案書

1.申請人承認一項‘販運危險藥物’罪，涉及以淨含毒量計12.3克冰，被原審區域法院法官判囚58個月。申請人不服，就判刑提出上訴許可申請。

承認案情

2.2020年3月3 0日晚上約7時，申請人在柴灣邨灣畔樓第一座地下外，形跡鬼祟，被警方截停搜查發現其左手拿着一部手提電話和只由一個透明膠袋裝載著的涉案毒品。 此外申請人亦身懷1,481元港幣和100元新台幣。 警誡下，申請人表示毒品是供他自用的。

3.申請人在其後的的錄影警誡會面表示：

(一)   從他身上檢獲的毒品是冰毒，是當天在灣畔樓外以3,700元港幣向一名叫「阿輝」的人所買來。 這是他第一次向「阿輝」買毒，他沒有與「阿輝」聯絡的方法。

(二)   申請人有毒癮，每天在街市內的公廁吸食一次，每次約0 .1克，餘下的冰毒則會攜帶在身。涉案的冰毒夠他吸食約兩個月。

4.控辯雙方承認，涉案毒品的零售價為港幣6, 642元。

個人背景及求情

5.申請人48歲，清潔工人，月入約為港幣18,000元，與父母同住，每月給予父母港幣2,000元作家用。申請人有十四次前科，涉及十六項定罪，其中一項是管有第一部毒藥，六項是管有危險藥物，三項是販運危險藥物。

6.辯方大律師在求情時聲稱，涉案毒品有一半是供申請人自用的，根據案例應獲10%至25%的刑期扣減。另因認罪，申請人則應再獲三份一的刑期減免。

判刑理由

7.原審法官根據案例所訂下的量刑指引指出：觀乎涉案冰毒的份量，刑期的幅度應為為7至11年；如果純以數學運算，實際的量刑起點則為7年1個月25日。

8.原審法官在諮詢過控辯雙方的大律師後認為，因受區域法院的管轄權所限，他只可以用7年作為量刑起點。

9.原審法官接受，根據案例，如果法庭斷定涉案毒品的顯著部分是供申請人自用，在量刑之時便應予申請人適當的折扣。然而，原審法官在考慮了與案有關的各項因素後，不接納一半毒品是供申請人自用的説法。

10.原審法官認為本案唯一的求情理由是申請人的認罪，「按上訴庭的指令就應該判的刑期上下調百分之三十」，由本來的84個月下調至58個月，即略低於純數學計算之下的58.8個月。

申請人上訴理由

11.代表申請人的謝大律師不是原審辯方大律師。他提出了兩個上訴理由。

12.第一，30%不是三份一。原審法官應該但沒有給予申請人足三份一的判刑折扣。

13.第二，原審法官錯誤地拒絕接納一半毒品乃申請人自用的說法。

14.謝大律師力稱，相當部分的毒品乃供申請人自用的說法，有充分的證據和客觀事實支持：

(一)   涉案毒品的份量不多，而且即使根據控辯雙方承認的零售價格，也只值6, 642元。以申請人的經濟狀況而言，是完全有能力負擔的。

(二)   申請人有毒癮，尿液在被捕後兩天被驗出對冰毒類別的危險藥物呈陽性反應，而且申請人有六項管有危險藥物及一項管有第一部毒藥的刑事定罪紀錄，先後七次被判進戒毒所。

(三)   警誡下，申請人第一時間告訴警員他有吸食毒品的習慣，以及涉案毒品是在當天購買和供他自用的。申請人被捕時亦沒有不尋常的大量現金。

15.謝大律師還指出，雖然申請人被捕時沒有帶備任何吸食冰毒的器具，但也不能否定他的說法，因為根據案例和青山醫院精神健康學院的網頁的資料，吸食冰毒有不同方法，不一定需要特殊器具。

答辯人的回應

16.答辯人同意申請人應獲足三份一的認罪扣減，但基於兩個理由認為58個月的判刑仍是恰當的。

17.首先，原審法官原意是採納以純數學計算的7年1個月25日作為量刑起點，只因為錯誤理解他的判刑權力，才改以7年為起點。 若以7 年2個月計算，再減掉三份一，最後的刑期便為57. 33個月，與58個月相若。此外，申請人有三項販運危險藥物的前科，所以原審法官不以更高的量刑基準判刑已是相當寬宏。

18.其次，10 % 至25%的額外刑期扣減，只適用於毒品中有顯著部分作自用的情況。 假如被告人的說法只是部分作自用，則法庭亦能酌情決定應否給予減刑以及減刑幅度。無論如何，本案的具體情況實可支持原審法官不給予額外扣減的決定：

(一)   既然申請人每次只吸服0.1克，大可只攜帶該部分毒品到公廁而不必將整包毒品每天攜帶在身，增加自己的被捕風險。

(二)   既然申請人在同日於灣畔樓，亦即他的住所外面購得毒品作自用，就應馬上帶回家中並收好，而非帶著毒品在附近流連。

(三)   根據他在錄影會面時的說法，涉案毒品足夠他服用四個多月( 12.5克/ 0.1克)而非他求情時指稱的兩個月。 顯然申請人是因為知道他在錄影會面中的說法難以自圓其說，才改稱涉案毒品一半自用一半販運。

19.答辯人指原審法官沒有在其判刑理由書中明言是否接納有部分毒品 (非可觀部分)作自用。 但即使他如此接納，仍可根據個別情況，行使酌情權決定應否給予申請人任何刑期扣減及扣減的幅度，尤其顧及自用部分的毒品亦有可能傳送到他人手中這潛在危機。 因此，原審法官沒有給予扣減，屬他的酌情權範圍之內，申請人不能以未能取得刑期扣減作為上訴理由。

討論

20.原審法官指自己只能以七年作量刑基準，並不正確。他給予申請人30%的認罪扣減，也是錯的；三份一不是30%。

21.不過，答辯人指出，若以7年1個月25日為本案的量刑基準，再減以三份一，最後的刑期則與現在的刑期相差甚少，最多只有十多天，則是對的，毫無疑問不會令判刑‘明顯過重’。如果因為申請人有販運前科而把基準進一步拉高，就更可能有過之而無不及。

22.至於自用的問題，我不認為需要全然接受原審法官甚至是申請和答辯方的論據。我認為，這個問題的關鍵在於，在整個請求輕判的過程當中，辯方雖有不少機會澄清，卻從未表示申請人乃剛購畢毒品正在回家，又或因某個理由剛從家裡出來前往某處。換言之，申請人被捕時不但「形跡鬼祟」（同意案情的原用語），而且更不知何故要手持一整包毒品（不是藏於身上）在街上流連。再者，從謄本可見，警方在事後確曾到申請人的住所搜查，卻並未發現任何的量重和包裝工具，所以除非是整包出售，否則根本就難以想像申請人可如何把一半涉案毒品賣予別人。難道要服用到只剩下一半才賣出？如果未到只剩下一半時就有人提出要買又可怎樣處理？假若對方只欲買一兩克又怎樣去量度分量和帶走？如此這般，包括他自稱會把吸食工具藏於消防喉箱和待有需要時才拿去公廁吸食等說法，都是全然缺乏可信性的，既麻煩又不安全。從一切情況看來，申請人在案發時正欲把整包冰毒交予別人，似乎是更接近事實。原審法官不因為自用的聲稱而把刑期下調是無可批評的。

結論及警告

23.我不認為申請人的整體判刑有問題，我拒絕批准他就判刑提出上訴。

24.我已就《刑事訴訟程序條例》第83W條，即有關‘減時’命令的風險，包括即使在法律意見下重新提出申請所帶來的風險，向申請人發出警告，他表示明白。

申請人： 由法律援助署委派謝志浩大律師代表

答辯人： 由律政司高級檢控官謝汝藍女士代表