香港特別行政區 訴 廖月琴

CACC 176/2019

[2021] HKCA 1788

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴

刑事上訴案件2019年第176號

（原高等法院原訟法庭刑事案件2018年第406號）

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判 案 書

高等法院上訴法庭法官彭寶琴頒發上訴法庭判案書：

引言

1.上訴人被控販運693.7克甲基苯丙胺鹽酸鹽（俗稱「冰毒」）^[1]，於2019年5月29日在高等法院經審訊後被陪審團以5：2的比數裁定罪名成立。次日，原訟法庭法官李運騰（原審法官）判處上訴人監禁20年5個月。

2.上訴人不服定罪，提出上訴許可申請。2021年6月4 日，單一法官[2]頒下判案書[3]，指以本案的背景而言，原審法官的指引是否足夠、適當及正確有值得爭論之處，應交由上訴法庭合議庭審理，因此批准上訴人以第一項上訴理由就定罪提出的上訴許可申請，即原審法官沒有就上訴人指稱她受其未婚夫利誘及壓迫而招認作出恰當的Mushtaq指引。

控方案情

3.2017年11月14日晚上，上訴人走向其未婚夫／男朋友楊先生停泊於停車場的私家車，用車匙開啟車門並坐到前排乘客座位。尾隨她的女警18380（PW1）上前表明身份，要求上訴人下車，但搜身後並無發現。不久，另有警員帶同楊先生到場，警方在上訴人及楊先生見證下進行搜車，並在該車的司機座位下方檢取內藏涉案冰毒的紙袋，涉案冰毒當時以可再封膠袋包裝，巿值為港幣$285,111。PW1於是拘捕上訴人並向她施行警誡。次日晚上10 時多，PW1及另一警員與上訴人進行錄影會面。

4.在該錄影會面中，上訴人承認販運涉案冰毒，並表示她的男朋友毫不知情：

(a)  上訴人承認紙袋載有冰毒，是一位名為Peter的人托她帶往一家遊戲機中心轉交他人的，事成後上訴人會得到五千至一萬元報酬；

(b)  事發當日，她乘坐認識了9個月的男朋友楊先生的私家車，兩人前往打遊戲機和打麻將；她取得有關冰毒後，重新將之包裝；以及

(c)  她趁楊先生不在場之時，隨手將冰毒放置在涉案車輛的司機位下方，楊先生對冰毒全不知情 。

辯方案情

5.上訴人選擇作供。她的立場是她對冰毒毫不知情，她是在不自願的情況下參加錄影會面，錄影會面內容並不真實。她是因為警方的威逼利誘，及在楊先生苦苦哀求下，才承認販毒。錄影會面的內容大部分是警員所教，其餘是她自行想像。

6.她提及楊先生已於2017年10月向她求婚，本待上訴人與前夫的離婚程序完成後結婚；事發當日，兩人駕駛涉事車輛到佐敦尋找出租單位，期間為打發時間到遊戲機中心和麻將館玩樂，二人曾分別行動，至晚上會合。楊先生說他要到藥房買東西，便把車匙交給上訴人，讓她先在車上等候。

7.其後，警方到場並拘捕上訴人。上訴人指稱，警長 1232（PW7）告訴她，警方知道「那些東西」（涉案冰毒）屬於她的男朋友，他要求上訴人「爆料」；PW7和警長52579（PW6）皆謂，上訴人和她的男朋友「是但一個要落鑊」（他倆其中一人須為涉案冰毒負責）。抵達油麻地警署後，警員10054（PW5）表示給予上訴人最後機會，如她願意作出交待，便有三分一的刑期扣減。根據上訴人所講，PW5又以上訴人沒有相熟律師為由，拒絕她提出需要律師協助的要求。

8.次日早上，警方在搜屋時，再次威脅她說出冰毒屬誰，上訴人沒有回答，但感到害怕；同日晚上8時45分左右，警員帶楊先生到羈留室，楊先生苦苦哀求上訴人救他，並說要是上訴人不救他，恐怕連上訴人亦會有麻煩；楊先生又表示如他倆都在警署便沒人可幫忙，但如若楊先生在外，便可找人幫助上訴人；楊先生告訴上訴人，只要她請警察「放過」楊先生，警察便會教她怎麼做，而楊先生自己獲釋後便會找律師幫上訴人申請保釋；着上訴人不要害怕，因為毒品不是她的，警方不能入罪於她，待事情解決後楊先生便會立刻與上訴人設婚宴，不再等待註冊結婚的程序。

9.故此，上訴人在晚上9時許問PW5怎樣才會「放過」她的男朋友，PW5說只要上訴人認罪便會釋放楊先生。上訴人表示她是在這等情況下決定認罪的。其後，PW1及女警 9375（PW3）等教導上訴人如何回答錄影會面提及的事情；期間，PW3又指如果口供「落得唔夠死」，警方便「不會放過」她的男朋友。錄影會面之前，上訴人表示想抽煙，但PW1說等待錄影結束才讓她抽，這樣她的男朋友也可以早點獲釋。

10.另外，辯方亦傳召了一名神父為品格證人。

原審法官就上訴人聲稱不自願作出招認的指引

11.原審法官就「警察威逼利誘上訴人」的證據給予陪審團以下指引^[4]：

「簡而言之，被告人話佢之所以會係喺錄影會面裡面承認同販毒，或者係同販毒相關嘅事情，部分原因係因為有唔同嘅差人喺唔同嘅時間對佢作出威逼或者係利誘等等不恰當嘅行為。再者，佢雖然係有作出招認，但係佢所招認嘅事情全部都唔係真嘅，即係關於毒品嗰方面。

嗱，各位，咁你哋喺決定是否可以穩妥地以被告人所承認嘅事情作為斷案嘅依據嘅時候，你必須要考慮兩點，咁大家認為有需要嘅話可以記低。第一，就係喺任何時段，即係話由被告人喺11月14日夜晚黑10點鐘左右，喺停車場被拘捕開始，一直到到11月嘅15日晚上10點01分開機之前嘅任何一個時間，或者我哋將個時間再推前啲，由被告人喺停車場被警方叫落車開始，係，由被告人喺停車場被警方叫落車開始，直至到臨開機見錄影會面之前，有冇任何一位警務人員向被告人做過任何威逼或者利誘等不恰當嘅行為呢？任何一位警務人員喺任何一個階段向被告人做過任何威逼或者利誘等不恰當嘅行為呢？嗱，如果有，或者可能有的話，咁你哋就要將呢一份錄影會面紀錄拋諸腦後，唔可以將佢作為斷案嘅依據。

嗱，第二，如果你哋肯定冇任何警務人員對被告人作出過威逼或者利誘等不恰當嘅行為，冇啲咁嘅事，咁樣被告人嘅招認，即係話佢喺錄影會面裡面所講，係為咗報酬而幫人運毒，案發嘅時候係返架車度打算攞毒品交畀人呢一個招認又是否係真嘅呢？嗱，無論咩嘢原因，包括好似被告人所講佢係為咗救自己嘅男朋友，所以就向警方招認一啲自己從來冇做過嘅事情，其實被告人係同涉案嘅毒品冇關係嘅。如果呢個講法係真嘅，或者可能係真嘅話，以致令你哋唔能夠肯定嗰啲招認嘅內容係真嘅，咁你哋亦都必須要將呢一個錄影會面嘅內容棄之不理。嗱，但係如果你哋肯定被告人呢啲承認嘅事情，即係話佢係為咗報酬而幫人運毒，而案發嘅時候佢係返車嗰度打算攞啲毒品交畀人呢一個招認，如果你哋認為係真確嘅話，你哋就可以將佢作為斷案嘅依據，然之後根據本席向你哋所指出嘅販毒罪嘅罪行元素，睇下控方是否能夠證明被告人係干犯咗佢所面對嘅控罪。」（強調後加）

上訴人的陳詞

12.代表上訴人的林沙文大律師就上述單一上訴理由陳詞指，原審法官將警方的不當行為與其他原因（楊先生的作為）分開處理的做法是錯誤的（即如陪審團肯定招認為真實，即使楊先生確曾威逼利誘上訴人，該招認仍可作為斷案依據）。林大律師又援引香港特別行政區訴李偉嘉^[5]及2020年版的陪審團範本指引第113章指，即使施加壓力者不是「權力人士」（Person in Authority），原審法官仍須給予Mushtaq指引，這要求不但建基於不自願的招認可靠性成疑，更基於被告人不應被強制／強迫作出對自己不利的招認（privilege against self-incrimination）。

13.林大律師力陳，「權力人士」不一定是執法人員；楊先生亦可被視為「權力人士」；何況，根據上訴人的說法，他們對話時警員在他們前方，而楊先生更對她說，只要她請警察「放過」楊先生，警察就會教她怎麼做^[6]。故此，以上訴人的案情而言，她有基礎認為楊先生和警方合作；而楊先生的說辭亦威脅到上訴人的切身利益，與李偉嘉案的受害人威脅報警的情況在原則上沒有分別。

14.因此，林大律師指，原審法官理應作出Mushtaq指引。

答辯人的陳詞

15.代表答辯人的高級檢控官黃俊軒陳詞指出，本案與李偉嘉案的情況不同，上訴法庭在該案是基於被告人可能受到壓迫而迎合受害人的指控，以冀說服受害人銷案或不要報警，才認為需要作出Mushtaq指引。黃檢控官又列出了上訴人證供中楊先生的說辭，分析後認為本案的情況並不存在楊先生對上訴人作出壓迫或提供好處的承諾，楊先生的行為充其量只是對上訴人作出哀求。

16.黃檢控官續指，即使不接納上述陳詞，原審法官的導詞亦已符合Mushtaq指引的要求（即帶出的訊息是以不當方法所獲取的招認可靠性存疑，不可以依賴）；他力陳，如果陪審團接納上訴人的說法是真或可能是真的，他們必然不能肯定招認內容為真實。故此，原審法官所作指引的客觀效果便是如果楊先生對上訴人作出的影響是真或可能是真，他們便須摒棄上訴人的招認。

討論

17.林大律師在陳詞時極度依賴李偉嘉案，並指該案亦是涉及男女朋友關係。然而，本案與該案的案情根本不能相提並論。事實上，每案皆有其獨特之處，某一指引是否適用，必須視乎相關案情及雙方的爭議而定，不能一概而論。

18.在李偉嘉案，高等法院署理首席法官楊振權（當時官階）指出：

「60. 雖然上訴人沒有指自己是在壓迫下而作出招認，但根據P11的內容，上訴人可能是因為害怕受害人會報警或已報警，而承認受害人的指控，以冀說服受害人不要報警或銷案。

…

63. …要否決一些在壓迫下作出的招認為證，除了是因為在壓迫下作出的招認是不可靠外，亦有另一原因，就是任何人士都不應被強制去作出對自己不利的招認。(見R v Mushtaq [2005] 1 WLR 1513, 1530E-G)。因此，假若一名被告人的招認是或可能是在壓迫下作出的，主審法官應指示陪審團要摒棄被告人的招認為證。主審法官不應指示陪審團要決定有關的招認內容是否屬實才決定應否摒棄有關招認。這是上述Mushtaq案定下的原則。

64. 香港終審法院在HKSAR v Pang Hiu San (2014) 17 HKCFAR 545案裁定Mushtaq案定下的原則適用於香港，並表明在下述的情況下，主審法官需要給予陪審團Mushtaq指引：

“Where there is a possibility that the jury may conclude (a) that a statement was made by the defendant; (b) the statement was true; but (c) the statement was or may have been induced by oppression.”

『當陪審團得出的結論可能是(a)被告人有作出一項陳述；(b)該項陳述內容真確；但(c)該項陳述是或可能是受壓迫所誘使的。』（非官方翻譯）

65. 雖然受害人並非執法人員，但她因為懷疑上訴人乘她醉酒而強姦她，而為了尋找真相，她多次向上訴人查問。在查問過程中，她不但有向上訴人訛稱已報警，亦有威嚇被告人如他仍然否認，她會再向警方投訴。

66. 上訴人是在上述情況下承認有「強姦」受害人，而原審法官亦明顯認為被告人作出的招認可能是因為要避免受害人報警而去迎合受害人。原審法官亦認為受害人的做法可以構成壓迫行為。」

19.正如前述，上訴人在本案聲稱她是受到警方及楊先生的威逼利誘才作出招認。然而，雖然原審法官在指引陪審團如何處理上訴人的招認時，開宗明義說明上訴人的案情是她之所以向警方承認販毒有兩個原因，包括警察的不當行為及楊先生對她的「哀求」[7]，但原審法官卻以上文第11段所列的引導作結。換言之，原審法官只要求陪審團考慮警務人員的涉嫌不當行為（不包括楊先生的作為）是否可能屬實，如可能屬實的話，便要將上訴人的錄影會面紀錄拋諸腦後，不能作為斷案依據；但假如陪審團能夠肯定沒有任何警務人員作出不當的行為，則他們在考慮上訴人的招認內容是否真實時，才須考慮其他相關原因，包括上訴人所指稱是為了救楊先生而作出招認這一說法。原審法官並在這個階段作出如下指引[8]：

「如果呢個講法係真嘅，或者可能係真嘅話，以致令你哋唔能夠肯定嗰啲招認嘅內容係真嘅，咁你哋亦都必須要將呢一個錄影會面嘅內容棄之不理。」（強調後加）

20.這個指引明顯是將招認內容的評估與上訴人聲稱是在楊先生的影響下才不自願地作出招認混而為一，而所得的客觀效果是：除非陪審團認為楊先生的作為令致他們不能肯定上訴人的招認內容是真確，否則，就算上訴人描述楊先生的作為可能是真的話，只要他們認為招認內容真確，他們仍可選擇依賴有關內容斷案。

21.本庭認為，以上的引導可能會令陪審團錯誤依賴上訴人並非自願作出的招認。

22.首先，值得注意的是上訴人在現場被捕及被警誡下，並沒有作出任何口頭回應，上訴人的招認來自其後進行的錄影會面，但在這之前，根據上訴人所講，她不但受到警員的威逼利誘，亦受到楊先生的哀求才最終承認犯案；更值得注意的是上訴人聲稱楊先生曾對他說，只要她請警察「放過」楊先生，警察便會教導上訴人應怎樣做，而上訴人指稱當她與楊先生對話後不久，她曾在數名警員在場時問PW5如何才會「放過」楊先生，而PW5回答「你認罪我咪放佢囉」。上訴人於是回答「咁我認」。

23.因此，本案的辯方案情，基本上是指警方與楊先生串連，以各種不當手段令致上訴人作出招認，亦即是說警方的不當行為與楊先生的不當行為似乎並不能分割，不能獨立處理，而是一個整體。

24.事實上，根據林大律師的陳述（代表答辯人的黃檢控官亦沒有表示異議），上訴人在案中案程序作供時，已提及楊先生和警方像是「同一伙人」；而在本庭查詢下，黃檢控官亦同意，假如警方及楊先生的涉嫌不當行為是被歸類為同一事件的話，則原審法官理應給予Mushtaq指引；但黃檢控官的立場是由於原審法官已提醒陪審團，假如他們不能肯定警方行為是恰當的話，他們便應將招認內容摒除，所以這指引其實已包括上訴人所指稱警方與楊先生的不當串連。

25.本庭未能接納黃檢控官的以上陳詞。第一，原審法官從沒有在處理警方的涉嫌不當行為時明確提及上訴人對楊先生的投訴；第二，原審法官事實上是在第二個階段，即當陪審團能夠肯定沒有任何警務人員曾對上訴人作出不當行為時，才着陪審團考慮上訴人提及關於楊先生的作為是否可能屬實，原審法官更引導陪審團指：

「如果呢個講法係真嘅，或者可能係真嘅話，以致令你哋唔能夠肯定嗰啲照應嘅內容係真嘅，咁你哋亦都必須要將呢一個錄影會面嘅內容棄之不理。」（強調後加）

26.這個指引的潛在危險是陪審團可能認為只要招認內容屬實，他們便可據此斷案，但這卻違反了終審法院在HKSAR v Pang Hiu San[9]案所指當陪審團得出的結論可能是被告人作出的供認內容雖然真確但該項供認是或可能是受壓迫所致的話，主審法官便必須要給予陪審團Mushtaq指引的做法（即應告知陪審團必須不予理會該項供認）。

27.總的而言，由於根據上訴人所講，楊先生的不當行為實與她指稱警方的不當行為互相結合，相互緊扣，她並聲稱是在這整體情況下才被迫作出招認，故本庭認為原審法官實應在本案給予陪審團Mushtaq指引，否則，陪審團或會誤用上訴人不自願作出的招認內容來裁定上訴人罪名成立。

結論

28.基於以上所述，本庭認為本案的定罪並不穩妥，本庭裁定上訴人上訴得直，撤銷有關定罪及判刑，並下令案件發還原訟法庭重審。

答辯人： 由律政司高級檢控官黃俊軒代表

上訴人：  由法律援助署委派梁淑莊律師事務所轉聘林沙文大律師代表；黎家傑大律師以義務性質行事