香港特別行政區 訴 陳瑞文

CACC 146/2021

[2022] HKCA 1298

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服命令上訴

刑事上訴案件2021年第146號

(原區域法院刑事案件2020年第259號)

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判案理由書

高等法院上訴法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案理由書：

1.本案涉及五名被告和十一項控罪，與答辯人（D5）有關的則為控罪1‘非法集結’（訴全五名被告）和控罪11‘在非法集結中使用蒙面物品’（只訴答辯人）。審訊後，原審區域法院法官（葉佐文法官）裁定答辯人兩罪皆不成立，並下令控方支付答辯人的訟費。控方不服，乃根據香港法例第492 章《刑事案件訟費條例》第 19 條提出上訴，要求上訴法庭撤銷該命令。

基本案情

（控方）

2.控方的說法由原審《裁決理由書》撮述如下（非關鍵性的枝節省掉）[1]：

「 5. 2019年11月10日約2225時開始，全副武裝制服的三隊警察步行推進彌敦道與山東街交界，目的是處理堵路的非法集結者。由於馬路上佈滿雜物，包括磚頭、圍欄、路標和垃圾，沒有車輛可以通過。

6. 警察兵分三路，朝著像英文字母“T”上方交义點推進。PW1 … 帶隊沿彌敦道向北行。PW3 … 帶隊沿山東街西行。PW4 … 帶隊沿山東街向東行。

7. PW1於約2227時見到該交界的馬路上聚集著約400人，她作出驅散行動，分別用揚聲器配合藍旗 … 和黑旗 …要求他們離開，這些人紛紛往該交界的東、西和北方散去。

……

12. PW2是 … PW1的下屬 …。約2230時，他在彌敦道馬路上30米外見到戴著白色口罩 … 的男子向他踢磚，於是他跑向該男子，該男子走到行人路的一批 … 似是記者的人當中，他上前拘捕該男子，即是D5。D5的頸上掛著一個泳鏡，他將D5的泳鏡和口罩除下 … 檢取為證物 …。

……

16. 控方呈交D5於2019年11月11日在警署所作的警誡會面，辯方不爭議其自願性，內容提到：—

(1) 案發當日約2130時，他駕駛電單車到上海街泊位，獨自去登打士街食牛腩面，食完後行去彌敦道恆生銀行，時間約2220時；

(2) 他不停打乞嗤，有個不認識的戴著口罩的女子說有警察水砲車射水，她給他一個口罩；

(3) 他戴上該口罩沿彌敦道行去上海街泊車的位置，期間見到很多人，還有警察，他過不到馬路，沿行人路行時給警察拘捕；

(4) 他的黑色袋內有一個泳鏡，是平日游泳用，長期放在袋內。

……」

（辯方）

3.答辯人選擇不作供。但從辯方盤問控方證人的內容可見，他的辯解理由和警誡會面裡的說法實無二致，簡單而言就是他沒有踢磚、沒有把泳鏡掛在頸上、沒有參與非法集結。他說他只是路過。

原審裁決

4.原審法官不相信警方證人的證供。他裁定答辯人的會面紀錄才反映實情。也就是說，答辯人「吃食牛腩麵後在取車途中的行人路上給PW2拘捕，沒有踏過上馬路或踢過磚」[2]。除此之外，由於「控方未能證明控罪一之罪行元素」，所以「控罪十一也不能成立」，亦即兩罪皆無罪[3]。

訟費命令

5.在宣讀過判決理由，及辯方沒有任何申請之下，原審法官主動詢問控方是否反對給辯方訟費[4]。

6.對於控方指答辯人戴著口罩身處非法集結是自招嫌疑，原審法官質疑[5]：一、控方針對的非法集結既然在「馬路」上發生，而警方又沒有把整個案發地點封鎖，在「行人路」上的答辯人又怎能算得上是「身處」非法集結？二、警方既然是因為催淚氣體四散而戴上口罩，路過的答辯人又為何不可？控方指他戴口罩是自招嫌疑豈不是「雙重標準」？

7.在其後的《訟費裁定理由書》，原審法官以相同的理由確認答辯人沒有自招嫌疑而應得審訊的訟費：

「 2. 從不同片段均可見當晚有一些警察有戴口罩，有一些則沒有戴口罩。根據PW5所說，他其中一個要在現場即時除掉D5的口罩的原因是警方有使用催淚煙（後來這原因作廢，但他沒有收回當晚警察有放出催淚煙這事），另本席了解旺角現場是警察常常發放催淚煙的熱點，當日的催淚煙味也不會即日散去，早前日子已多次發放過催淚煙。

3. 本席曾向控方澄清有否在任何階段申請本案有出席作供的證人（即PW1-PW7）用匿名令或在屏風後作供以保密警察證人的身份，控方回應指沒有。這反映本案所涉的警員及其他一些警察當晚戴口罩並非是為了隱藏身份免起底，而是為了保護自己以免吸入催淚煙。

4. 控方指非法集結只在馬路上進行，本席裁定D5在控方所指非法集結期間從來沒有踏上馬路。控方指警察可以因怕催淚煙而戴口罩，但是在行人路上戴口罩的D5則是自招嫌疑。本席認為控方是雙重標準，於理不合，D5沒有自招嫌疑。」

本上訴

8.上訴方投訴原審法官的整個思路出錯，答辯方則指命令是基於原審法官對答辯人辯解的全盤採納。以上就是與訟雙方的立場。

討論

9.正如本庭在聆訊中指出，儘管答辯人是要回到上海街取車，但從登打士街去上海街卻不一定要沿彌敦道往北走。答辯人可以利用其他多條東西及南北向的大小街道繞過有400人聚集的T字位置到達目的地。

10.然而，在漫天催淚氣體及前方明顯正在發生事故的情況下，答辯人卻：直接沿彌敦道北上；在途中戴上別人遞派並因疫情尚未爆發而被普遍視為激進示威者常用工具的口罩；及在T字位置逗留了約十分鐘（2220至2230時）。雖然他最終被裁定是路過，亦即沒有參與非法集結的意圖，但上述的行徑卻無疑是自招嫌疑。原審法官以「行人路」不是「馬路」來勉強作出區分，是不能成立的；本庭從未見過‘踏出一步是參與、沒踏出一步不是’的算法，而且答辯人確實是身處事故的核心範圍。至於答辯方大律師力稱要顧及答辯人的真正意圖，這也有違自招嫌疑與否跟被告人心態無關的案例：HKSAR v Rahman Md Sheikh Mojibur [2020] HKCA 53第26段；香港特別行政區 對 黃淑珍 [2022] HKCA 335第12段。法庭要檢視的是客觀效果。

11.原審法官就戴口罩的問題而批評控方「雙重標準」，本庭同意是有問題的。警方為驅散非法集結的人群而發射催淚彈，接著上前採取行動的警員當然要有適當防護，反之身處集結核心範圍的市民若戴上口罩則有抵禦催淚氣體、抵禦驅散，甚至抵禦警方執法的嫌疑。原審法官的錯誤在於忽略前後兩組人員要自我防護的目的和可能目的。

12.總括而言，儘管原審法官裁定答辯人的說法完全屬實，他的行為也構成自招嫌疑。

判決

13.基於以上的理由，本庭裁定上訴方的上訴得直，有關的訟費命令撤銷。

答辯人：由鄭瑞泰律師事務所轉聘李煒鍵大律師代表

上訴人：由律政司署理助理刑事檢控專員張卓勤先生代表