香港特別行政區 訴 Ata, Asaf

Press Summary (English)

Press Summary (Chinese)

[Chinese Translation - 中譯本]

FACC 9/2015

香港特別行政區

終審法院

終院刑事上訴2015年第9號

（原高院上訴法庭刑事上訴2013年第292號）

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判決理由書

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終審法院常任法官霍兆剛：

1.上訴人因販運危險藥物罪受審。在其審訊時，陪審團聽取了侵犯上訴人的緘默權而不可獲接納的證據。上訴法庭以大多數裁定，上述情況雖屬不當之處，但它沒有對審訊造成重大的不公，亦沒有令上訴人的定罪不穩妥，因此駁回上訴人就其定罪的上訴。

2.上訴委員會批予上訴人上訴許可，讓其到本院進行上訴。有關原因是上訴委員會就本案是否曾出現實質及嚴重的不公平情況，認為有合理可爭辯之處[1]。經審理本上訴案後，本院裁定上訴得直，並作出下述各項命令。本院表示會在較後時間提供判決理由，以下便是本院的理由。

背景

3.於2012年3月17日零晨時分，便裝警員看見上訴人走近一名顯然是醉酒的男子。該男子正身處一條位於九龍佐敦道的行人路上，並坐在地上睡着了。警員看到上訴人從該男子取走一個紙袋，因此將他拘捕。警方發現紙袋載有一部全新的蘋果iPad平板電腦和機套，合共價值$6830港元。經搜查後，警員在上訴人的前褲袋中發現一個懷疑裝著危險藥物的袋。故此，上訴人因管有危險藥物罪[2] 而被捕和警誡。然而，上訴人拒絕說任何話。而在警署接受會見時，上訴人亦再次拒絕說任何話。

4.基於紙袋所載的物品（控罪一），上訴人被控一項盜竊罪。至於該裝著懷疑毒品的袋則被發現載有13.64克晶狀固體，内含12.07克甲基苯丙胺鹽酸鹽，或“冰”，市價為10,748港元。因此，上訴人被控販運危險藥物罪（控罪二）[3]。

5.審訊時，上訴人就盜竊罪認罪。對於控罪二，他表示就販運危險藥物罪不認罪但願意承認較輕的管有危險藥物罪。由於控方不接納他的答辯，故審訊繼續[4] 。2013年6月24日，經短暫的審訊後，上訴人被裁定販運危險藥物罪罪名成立。主審法官就兩項控罪判處上訴人合共7年監禁。

6.上訴時[5]，上訴人就其定罪提出的上訴理由指，案中有關販毒的推論，並不是從其承認管有毒品一事而可作出的唯一推論。且按照本案的證據，主審法官本應撤回此販毒案，不用陪審團審理。上訴法庭一致拒納此上訴理由。然而，正當大律師在法庭爭辯期間，上訴法庭向其指出某一段對話，該段對話是在原審時（見下文）上訴人被盤問其間出現的。上訴法庭據此而提出此項爭議點，那就是有關對答是否屬法律上的錯誤或審訊中的不當之處，且假若如是的話，該不當之處是否重大。

7.基於下文將會探討的理由，上訴法庭法官麥機智（上訴法庭副庭長倫明高贊同）裁定，有關對答屬不當之處但不是重大，但上訴法庭法官麥偉德則裁定原審法官接納有關證據屬重大的不當之處，且亦是法律上的錯誤。因此，基於此項上訴理由，上訴法庭以大多數駁回上訴。至於就上訴人針對判刑的上訴，上訴法庭一致裁定上訴得直，並把原來的總刑期減至6年9個月監禁。

原審時出現的不當之處

8.控方大律師在盤問上訴人期間，出現了以下一番對答：

“問 而警方，該女警作供時，曾説他們沒有發現任何重要的東西。

答 是的。

問 所以警方錯過了，他們沒有發現你用來吸食‘冰’的樽和吸管。

法官 即是在窗外，在單位外面。

問 是的，外面，在你的窗外的簷蓬下面。

法官 在冷氣機下，在冷氣機内？

MR. WHITEHOUSE 是的，是的。

答 是的，不是。

問 而你沒有想到，要跟他們說‘我就是在這裏吸食 ‘冰’，而且這就是我用來吸食冰的器具’？

答 沒有。

問 為什麽沒有？

答 因為他們沒有問我。

問 我向你指出，這是完全失實，在你的家裏根本沒有器具。

答 是真的，而且器具都在那裏。

問 我向你指出你是不誠實的人。

答 你指的是什麽？

問 你有很多涉及不誠實的定罪記錄。

答 我有盜竊，而我…

法官 ‘我有’什麽？

答 我有盜竊，又有管有，而且就這些案件已服刑完畢。我亦有-對於那些我干犯的罪行，我都有認罪。

問 事實上，我向你指出的是，我會指出，你的記錄顯示你是不誠實的人，而今日你在法庭内沒有説出真話。

答 我已宣誓，而且我説的都是真話。”

（後加强調）

9.就上述對答的語境而言，控方正尋求削弱上訴人證供的可信性，亦即他在主問時所稱，其管有的毒品是供他自用，且他慣常在他居住的父母的單位的睡房内吸食‘冰’。控方大律師其後向陪審團作出的結案陳詞的以下部分便可看到這點：

“當你們考慮-是否接納被告人的證供時，可能要問另一條問題，那就是為什麽警方到達他的單位，他的家裡，他父母居住的地方時，第二天，為什麽警方在他的-他的睡房内-找不到任何-任何器具的證據--用作吸食、吸服‘冰’的器具？ 我曾提及好運或厄運-是他的厄運。警方不能-不能找到這些器具就是因為他好運嗎？還是，這是他説的話當中另一失實的部分？

各位陪審員，我向你們指出，被告人就其管有這些‘冰’而作出的解釋，整體而言，本質上都是不可信的。”

緘默權

10.一個人保持緘默的權利可以從兩方面受到侵犯。第一，當某人利用其保持緘默一事而作出推論，他涉嫌或被控的某項罪行是有罪的。舉例說，當一名疑犯當場被捕，且他被警員詢問他正在做什麽時，他卻拒絕回答，第一種情況便可能出現。他在上述情況下保持緘默一事，有指可支持一推論指其有罪。

11.至於以下情況，就是一個人保持緘默的權利可受到侵犯的第二種方式。那就是控方指出，基於辯方未有在早前提出有利於疑犯或被告的辯護理由或證據，因此有關説法是後期編造的故事。控方指被告新近編造故事的説法，可說會削弱被告提供的辯護理由或證據的可信性。

12.正如在上訴法庭出現的情況，就本上訴而言，控辯雙方都同意，在盤問時出現的斜體對話構成了不可獲接納的證據。有關原因是該對話顯然侵犯了上訴人保持緘默的權利，如同上文所述的第二種情況。這項權利作爲免使自己入罪的權利[6] 的一部分，是任何涉嫌或被控刑事罪行的人都擁有的基本權利，亦是本院於Lee Fuk Hing v HKSAR[7] 一案所確認的權利。

13.於Lee Fuk Hing一案中，本院作出重要的裁決，裁定當有人行使其緘默權時，任何人都不得以上文描述的方式使用它。對於澳洲高等法院於Petty & Another v R案[8] 所作的大多數裁決的理據，本院表示贊同。澳洲法院在處理上述案件的時候，拒絕遵從英國的判例[9]。該英國判例曾把以下兩個情況予以區分，那就是被告人行使其緘默權而導致他人作出其有罪的推論以及被告人未能於早前提出某項解釋，卻於審訊時依賴有關解釋的做法，是與可信性有關連的。因此，本院於第55段裁定如下：

“在這些整體的情況下，在香港以一個人保持緘默為理由而用任何方式針對他都是不適當的。”

（後加強調）

14.至於此項原則的理據，本院在第56段有如下的解釋：

“否則一個人有權不作出針對自己的言行的權利（保持緘默權）可能成為圈套的根源。一個人有保持緘默的權利，亦通常會透過警誡獲告知該項權利，但假若審訊時他保持緘默一事卻成為針對他的事項是不公平的。於本庭曾參閱的案例中，曾有評論指在一些情況下，主審法官可公允地告知陪審團被告於審訊時才首次作出某項解釋，但同時法官需表明被告人有權保持緘默和對警方的提問不作解釋。這種指引亦是不可取的。理由是它會導致陪審團作出對被告人不利的推論。”

15.需要注意的是，對於某人未能提到某項事情，但他其後卻在法庭內依賴此事的做法，英國的立場已由《1994年刑事司法及公安法案》第34條闡明。根據有關條例，在某些情況下，若被告人未能向警方提及一項事實，而該事實是人們可合理地預期他能夠說出的，法庭或陪審團便可據此而作出適當的推論。英國警務人員向疑犯說出的警誡便可反映這點。[10]  香港並沒有出現1994年法案第34條的對應版本。[11]  相反，就用字方面而言，香港警員向疑犯作出的警誡是沒有保留的，這點是本院在Lee Fuk Hing一案[12] 所確認的。

上訴案需處理的爭議點及雙方各自提出的辯據

16.正如在上訴法庭出現的情況，就本上訴而言，控辯雙方都同意，在盤問時出現的斜體對話構成了不可獲接納的證據。就爭議點而言，上訴法庭要考慮的是上述情況是否屬法律上的錯誤或重大的不當之處，因而導致上訴人的定罪不穩妥和不令人滿意。然而，本院需處理的爭議點是基於法庭偏離了一貫做法，將上訴人置於不利的情況[13]，有關做法是否對他造成了實質及嚴重的不公平。

17.代表上訴人的資深大律師麥高義先生[14] 正正依賴上訴法庭法官麥偉德所作的反對判決。根據有關判決，麥偉德法官裁定，原審法官接納不可獲接納的證據既是法律上的錯誤，亦是審訊中的一項重大的不當之處，且即使原審法官在其總結詞中向陪審團就緘默權發出了標準指引（於下文討論），有關做法亦不足以糾正上述錯誤。因此，在整體情況下，上訴人是在其緘默權受到侵犯的情況下而被裁定販毒罪罪成，這對上訴人造成了實質及嚴重的不公平。

18.代表控方的資深大律師譚耀豪先生[15] 則陳詞稱，上訴法庭法官麥機智所作的大多數判決才是正確的。根據有關判決，麥機智法官裁定，原審法官接納不可獲接納的證據並非一項重大的不當之處，因而導致上訴人的定罪不穩妥和不令人滿意。故此，對上訴人而言，上述情況未有對其造成實質及嚴重的不公平。

可信性這一爭議點在本案的重要性

19.由於緘默權曾否受到重大侵犯的問題易受案情和案件背景影響，因此法庭需要辯識此不可獲接納的證據與何等爭議點有關，以及此不可獲接納的證據在案件的整體背景下的重要性。

20.正如上訴法庭法官麥機智於其判決[16] 中所撮述的，控方案情所依賴的因素有以下各項：(1)  警員在凌晨時分發現上訴人，當時他身處一個公眾地方，並不是他所稱會吸食毒品的家裡，並管有為數不少的“冰”；(2)  當警方搜查上訴人的家時，並未有發現任何吸食危險藥物的器具；(3)  上訴人的每月收入大約為8,400港元，但對於價值超過10,000港元的毒品，他只付了7,000多港元購買；(4)  上訴人偷取涉案的iPad平板電腦，其目的不可能是為了購買涉案的毒品；以及(5)  於上訴人身上發現的“冰”的數量既足以供他自用30至40天，但亦可供數名吸毒者服用。

21.顯而易見，這宗販毒案可妥為讓陪審團審理，但控方掌握的證據絕不是強而有力的。上訴人的辯護理由指自己是慣性吸毒者，且在他身上發現的“冰”都是供他自用的。至於吸食危險藥物的器具，無論在他身上或他的家裡都沒有被發現。此外，在他被盤問完畢時，（雖然在這以前情況顯然並非這樣），控方大律師亦接納他是服用“冰”的人士。為了支持上訴人指自己是吸毒者的說法，辯方大律師在原審時提供了上訴人的刑事定罪紀錄，當中包含數項關於管有危險藥物罪的定罪，但上訴人沒有關於販運危險藥物罪的定罪。此外，上訴人亦有關於盜竊罪的定罪。根據上訴人的解釋，於該盜竊案中，他從一家店舖偷取剃鬚刀片，然後將它們轉售，用得來的金錢購買毒品。正如上訴法庭法官麥偉德正確地指出[17]，以上做法是一項大膽的策略，但其用意都是旨在加強上訴人證供的可信性，亦即他指在他身上發現的毒品是供他自用的說法。

22.在原審和在上訴中，控辯雙方都同意，上訴人的可信性是審訊中唯一的爭議點。上訴人的可信性從以下兩方面產生關連：第一，具體而言，他聲稱自己是吸毒者，故此他管有的“冰”是供他自用而非用作販運，有關說法是否可信；第二，更廣泛而言，他的整體證供是否可信。關於不可獲接納的證據是否具有關鍵性，以及為求糾正任何損害效果而採取的任何補救步驟是否有效的問題，都必須在上述的重要背景下作出判斷。辯方藉著提供上訴人的刑事定罪紀錄來進行辯護，會令上訴人在盤問期間蒙受遭到不公平損害的風險。基於此點，上述的重要背景變得更為重要。

接納不可獲接納的證據顯然是重大的不當之處

23.上訴法庭法官麥機智裁定，接納不可獲接納的證據並非是重大的不當之處，且譚先生亦作出有力的陳詞，支持麥機智法官的裁決。縱使如此，就上訴人的審訊而言，主審法官接納不可獲接納的證據，顯然是重大的不當之處。

24.如上文所述，本案陪審團要考慮的唯一和決定性的爭議點是上訴人指涉案毒品是供他自用而非用作販運的說法是否屬實。上訴人的大律師通過提供其過往的刑事定罪紀錄這一大膽策略來支持上述說法，是可以理解的。基於上訴人的有關紀錄包含涉及不誠實的罪行，因此上訴人於陪審團面前的口述證供尤為重要。於其主問即將完結時，上訴人供稱他將在家裡用來吸食“冰”的器具收藏在他睡房的窗外，冷氣機下的位置。這是上訴人在主問部分快將完結時所說的話，隨後，他便斷然表示沒有任何意圖送遞或出售涉案的“冰”，由此而結束他的主問部份。

25.控方大律師開始盤問上訴人時，便已攻擊上訴人指他購買涉案的毒品是為了自用的說法。他向上訴人指出，他於被捕當晚剛巧用完了自己的毒品存貨，又剛剛買了一個月的毒品存貨，但卻來不及把這些毒品帶回家，這純粹是倒霉的事。然後，大律師隨即詢問上訴人有關警方搜查他的家這一事，而接著出現的就是上文第八段所載的對話，亦即包含了該等不可獲接納的證據的對話。顯而易見，控方大律師這樣盤問上訴人，目的是要指出上訴人所說的話是“完全失實”，且上訴人“並非誠實的人”，而是“不誠實的人”。

26.然後，控方大律師隨即就上訴人以前的定罪紀錄向上訴人進行盤問，並強調這點，那就是他曾就明知地管有三張偽造信用卡罪不認罪，但法庭不相信他的證供，並裁定他數項盜竊罪罪名成立。結果，兩人最終有以下一番對話：

“問 好的。我向你指出，你是一個完全不誠實的人。你有什麼回應？

答 我不能說什麼。有時候我誠實，有時候我不誠實。”

27.控方大律師曾辯識本案唯一的爭議點是上訴人指涉案毒品是供他自用的說法是否屬實。為貫徹這點，控方大律師向陪審團作結案陳詞時，就上訴人的可信性方面進行了徹底的攻擊。以下有關結案陳詞的摘錄便可說明這點：

“現在，請你們注意控方所說的關於他說的解釋是不可能的，亦要考慮他非常差劣的犯罪紀錄，尤其是關於不誠實－不誠實方面的，對於他昨天和你們說的話，你們可能覺得很、很難相信。而我的陳詞是，可以肯定說，當他提到這些“冰”是供他自用，給自己服用的時候，他並不是說真話。

各位陪審員，現在，為什麼我會這樣說？首先，本案的證據顯示，他是完全不誠實的人，他以往不誠實……

現在，他的犯罪紀錄當然不表示他是－即是就算他有犯罪記錄，這也不一定表示他是販毒人士，但各位陪審員，我要作的論點是，控方的陳詞是，對於他證供所說有關‘冰’毒是供他自用的說法，你們可能都很難接納或有任何良好的評價。”

28.控方大律師最終接納上訴人是吸毒人士。縱使如此，控方大律師作結案陳詞時，卻以上文第九段所描述的方式處理關於吸毒器具的問題。然而，至為關鍵的是控方大律師於處理此問題前，對上訴人供稱自己於被捕前那天擕帶購買毒品的金錢外出一事發表了以下評論：

“現在，讓我處理－更詳細地處理他的辯護理由。昨天，他作供期間－他首次，各位陪審員，我可以說－他聲稱當日早上他擕帶7,000多元外出。即是當日早上；他當日早上上班。那就是前一天，當然他是在第二天凌晨時分被捕的。

當日早上他外出上班，而且擕帶7000多元，所以你們可能會問問，他從哪裏－他從哪裏取得這些金錢，而如果這是真的－控方則表示懷疑，故此你們不能接納他說的話……”

（後加強調）

29.載於前面段落中的斜體部份是讓陪審團考慮了的不可獲接納的證據的另一例子。控方大律師指出，上訴人直至出庭作供時才首次供稱他擕帶足夠金錢外出以購買他管有的毒品，藉此質疑上訴人的證供是否真確，有關做法是不恰當的。由於上訴人行使其緘默權，因此他未有在較早前提出這一說法，而控方大律師卻利用上訴人行使有關權利，藉此向陪審團表示他的證供並不可信，有關做法亦是錯誤的。可是，就在控方大律師說畢這番話後不久，他便反問（雖然這樣做跟他隨後接納上訴人是吸毒人士這點有點不一致）為何警員未能在上訴人家中發現吸毒器具。毫無疑問，陪審團會記起上訴人被盤問時亦曾出現上述説法。當時，控方大律師同樣質疑上訴人指吸毒器具放在他的窗外的説法，亦指出原因是他早前沒有告訴任何人這件事。

30.從上述的提述中可見，控方一直提出的主張是被告人的說法並不可信，而至少部分原因是他一邊作供一邊編造故事。就第二項主張而言，有關説法是建基於不可獲接納的證據以及在違反上訴人的緘默權的情況下而使用的材料。

31.基於上述理由，本院並不贊同上訴法庭法官麥機智在其判決中所說的這番話，有關説話就是：

“……控方大律師向陪審團作結案陳詞期間，從沒有就申請人沒有告訴警員他收藏吸毒器具的位置這點發表任何評論。”[18]

就本案的情況而言，本院有合理理由認為，陪審團很可能把這關於上訴人沒有於早前提及攜帶7,000元外出的批評和他被盤問時被批評沒有想起要告訴警員他把吸毒器具放在何處一事串連起來。

32.此外，亦就本案的情況而言，原審歷時不長，案件只用了五天便審結完畢，這點是重要的。上訴人於審訊第三天（2013年6月20日，星期四）接受盤問，且控辯雙方大律師都於審訊第四天（2013年6月21日，星期五）作出結案陳詞，接著，在下一個工作日（2013年6月24日，星期一），亦即審訊最後一天早上，原審法官便向陪審團說出總結詞。於當天下午時分，陪審團便已作出裁決。因此，本院可合理地斷定，對於陪審團而言，任何不可獲接納的證據所帶來的損害仍然影響他們的思維。

原審法官發出的標準指引顯然不足以糾正上述損害

33.正如本院於Lee Fuk Hing一案所指出的，若審訊時出現這種錯誤，主審法官便需考慮他是否可以糾正此項錯誤，令有關審訊仍可繼續以公平的方式進行[19]。毫無疑問，在某些情況下，即使審訊期間出現這種錯誤，導致陪審團接收了不可獲接納的證據，但主審法官仍可妥當地認為“說得越少越好”。至於有關錯誤是否需要法官糾正，以及如需要的話，法官應如何糾正該項錯誤，便要視乎個別案件的案情事實而定。

34.原審法官向陪審團作出總結詞時，就被告所享有的緘默權方面發出了標準指引。有關指引的說法如下：

“在辯方不反對的情況下，控方提出了證據，顯示被告被警員查問時，他沒有任何話說。換句話說，被告行使了他保持緘默的權利，這是他有權做的。他這樣做並沒有為控方案情提供幫助，且你們亦不可因此而以任何方式針對他。他行使保持緘默的權利，並不等同於他作出任何招認，你們亦不可因他這樣做而認為他是心中有愧。”

35.隨後，原審法官在其總結詞中，確曾把焦點放在關於搜查上訴人的家的證據，並說：

“控方在盤問被告時指出他沒有告訴警員他把吸毒器具放在何處，這點對控方並沒有幫助，這是由於控方沒有爭議被告確實會服用毒品的。”

就總結詞而言，上述言詞在一般情況下都是對辯方案情極為有利的，它隱含的意思是陪審團應該接納被告人説的話是真的，亦即他只是為了自用而管有涉案的毒品，且其目的並非在於販運。[20]

36.上訴法庭法官麥機智在其判決中，對比本案原審法官所發出的標準指引以及在Lee Fuk Hing案中沒有出現此標準指引的情況，並指原審法官就不可獲接納的證據所說的話有不受限制的影響，即有關證據沒有協助控方。基於此等理由，他斷定綜觀原審法官的總結詞，總的來說，有關問題並不是重大的不當之處。[21]

37.對於上訴法庭法官麥機智就此作出的結論，本院不表贊同。相反，本院認為，上訴法庭法官麥偉德所作的結論是較為可取的。

38.誠然，原審法官發出了標準指引，且有關指引在Lee Fuk Hing案中沒有出現。該指引提到，上訴人是“被警員查問時”而行使其保持緘默的權利。不過，指引並沒有明確地指出，當警員搜查上訴人的家時以及當他可能主動地提供某些相關的資料時，亦即其吸毒器具確實是收藏在窗外一事，上訴人同樣亦可行使其保持緘默的權利。控方大律師就這點向上訴人進行盤問時，並沒有辯識警員在什麼時候向他提出任何問題。相反，上訴人聲稱，他未有向警員提及該些吸毒器具的原因是（上訴法庭法官麥機智認為是“相當好的回答”[22]）警員沒有問他這個問題。因此，陪審團可能（錯誤地）認為，上訴人在這時是沒有行使其保持緘默權的機會的。

39.更重要的一點是，原審法官就與吸毒器具有關的不可獲接納的證據方面所說的話存在一定困難。相關段落的全文轉述如下：

“本席必須告訴你們，為求對被告公平，（你們可見）他說自己只是吸毒人士而非販毒人士，即使就此點他接受盤問，他的說法都是沒有受到動搖的。控方大律師盤問他，質疑他是否在香港出生，辯方隨後亦提供了被告的出生證書，證明他是在香港出生。盤問被告時，控方大律師指被告以前有定罪紀錄，且被告並不誠實，這些事情你們都要完全不理會。被告以前有定罪紀錄，但這點不能協助控方證明被告犯了販毒罪。控方在盤問被告時指出他沒有告訴警員他把吸毒器具放在何處，這點對控方並沒有幫助，這是由於控方沒有爭議被告確實會服用毒品的。”

40.以下這點是即時可見的。原審法官就吸毒器具所作的評論是要比照她所作的明確指示，那就是控方盤問被告時指他以前有定罪紀錄[23]，因此他並不誠實的說法，陪審團都要“完全不理會”。陪審團很可能認為，他們在處理不同的證據時確實是要作出區分的：對於關乎不誠實的證據，若該等證據是建基於被告以前的定罪紀錄，他們便要完全不理會，但是，對於與吸毒器具有關的證據，即使他們妥為考慮，但有關證據亦不能協助控方。此外，陪審團可能認為，法官評論關於吸毒器具的證據時，純粹是發表她個人就這方面證據的意見。若是如此，陪審團可能遵從了她的指示，以不一定要接受她的意見這一方法來處理這個問題。這是由於原審法官早前曾向他們發出標準指引。該指引的說法轉述如下：

“……如本席在檢討證據期間就案件事實發表了某些個人意見，或特別強調了某方面的證據，除非你們也都認同，否則你們可以不予接納。如本席沒有提到某項你們認為是重要的事情，你們可照樣考慮它，並按你們認為是否適當而給予比重。就本案的事實方面而言，只有你們才能作出定斷－請記住這點。”

雖然我們假定，陪審團都會遵從來自原審法官的指示[24]，但本案存在下述的真正風險，那就是陪審團可能已走上不獲容許的思路，即由於被告沒有在最早的時機提及有助其抗辯的理由，該抗辯理由便不可信。以下事實便彰顯了上述情況。那就是，即使原審法官在其總結詞中“主動地游說”[25] 陪審團斷定，涉案毒品是供上訴人自用而非用作販運，但陪審團卻仍然裁定他販毒罪罪成。

41.原審法官接納與吸毒器具有關的證據，因而構成錯誤。且即使原審法官就緘默權而發出標準指引，但有關做法亦不足以糾正上述錯誤。這是基於下述的另一原因。那就是，即使原審法官在其總結詞中處理了該項證據，但她卻從未有提及控方大律師在結案陳詞時所引入的不可獲接納的證據，亦即上訴人直至前一天才出庭供稱他當日攜帶7,000港元外出。就控方指上訴人之前未有提及曾攜帶金錢外出這番話而言，原審法官既未有向陪審團提出，亦未有指示他們要不理會。因此，陪審團很可能認為他們可以妥為考慮控方大律師這番話。假若顧及這番話是妥當的做法，那麽陪審團亦可能認爲，對於上訴人未能於早前提及吸毒器具這一事項上，同樣的一番話亦可適用。

42.基於上述理由，本院贊同上訴法庭法官麥偉德提出的意見：

“針對這點，法官需要做的並不是要論述它對控方可產生的證據價值，而是要向陪審團發出一個清晰、絕不含糊的法律指引，指示陪審團一定要不理會它，不可依賴它，以及解釋為何法庭會向他們發出這樣的法律指引。至於該法官所作的評論，會讓陪審團按其意願去處理有關的不可獲接納的證據。法官沒有施加限制，制止他們依賴這點作爲證據，那就表示，在沒有任何限制下，陪審團可利用這點而作出有罪推論或評估申請人是否説了真話以及他的證供是否可信等問題。”[26]

43.上訴法庭法官麥機智於判決時指出，他是基於多項因素而斷定該標準指引足以糾正上述錯誤。其中一項就是辯方大律師在上訴人作供期間或被盤問後，或於原審法官給予總結詞以前[27]均未有向法官提出此問題。譚先生向本院陳詞時亦依賴此項因素。然而，即使在原審中代表上訴人的大律師的確沒有就案中不可獲接納的盤問內容向法官表示疑慮，但這並不是本案一項具有重大分量的因素。對於上述大律師是否明瞭有關證據的損害效果，我們既不能清晰看到，且另一名在上訴法庭代表上訴人的大律師亦未曾想到這點。畢竟，該名大律師只是在上訴法庭的提示下才發現這個問題。無論如何，不管大律師對有關問題有甚麼看法，基於上述理由，本院認為上述證據產生了嚴重的損害。

結論和處理

44.基於上文所述的理由，在此等情況下裁定上訴人罪成，已對他造成實質及嚴重的不公平。在本聆訊的尾段，在沒有邀請麥高義先生作出回應的情況下，本院表示會裁定上訴人上訴得直。從答辯人列印的案情看到，若本院裁定上訴得直，答辯人會要求法庭下令，就販運危險藥物罪進行重審。縱使如此，譚先生向本院表示，基於本案的證據，且案件發生至今已相隔一段時間以及上訴人正被羈押，故此他不會繼續促請法庭命令重審，這是合理的做法。對於較輕的管有危險藥物罪的適當刑期方面而言，控辯雙方都同意，即使  顧及任何上訴人因盜竊定罪而被判處的額外刑罰，上訴人  已服的刑期都會比法庭就較輕控罪而向他施加的任何刑期為  長。因此，在控辯雙方的邀請下，本院以容許上訴人獲得即時釋放的判刑，代替本來的判刑。

45.在此等情況下，本院作出以下命令，以處理是次上訴：

(1)  上訴得直；

(2)  撤銷上訴人販運危險藥物罪的定罪，改判上訴人管有危險藥物罪罪成；

(3)  撤銷原審法官就販運危險藥物罪所施加的刑罰，改判上訴人因管有危險藥物罪而應判處的刑罰，亦即上訴人可獲即時釋放；

(4)  下令上訴人就盜竊定罪被判處的刑期與其管有危險藥物罪所判的替代刑期同期執行。

上訴人︰由法律援助署署長委派聶柏仁律師行延聘資深大律師麥高義先生及大律師曾子晴女士代表

答辯人︰由副刑事檢控專員資深大律師譚耀豪先生及高級檢控官鄭凱聰先生（均隸屬律政司）代表

[本譯文由法庭語文組翻譯，並經由文嘉樂大律師核定。]