香港特別行政區 訴 馬紫妍

CACC 146/2023, [2024] HKCA 879

原案件：[2023] HKDC 967

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2023年第146號

(原區域法院刑事案件2021年第109號)

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判案理由書

1.申請人（原審時是D6）和另外7 名被告人共同被控一項「暴動」罪[1]。控罪詳情指，各被告人於2019 年8 月29 日，在香港九龍深水埗警署對出欽州街一帶，連同其他人參與暴動。審訊後，申請人被區域法院法官王詩麗（「原審法官」）裁定罪名成立。她現不服定罪，提出上訴許可申請。

控方案情

2.2019年6月中開始，香港出現大規模的社會運動。控方指，本案的暴動發生於2019 年8 月29 日（下稱「案發日」）在深水埗警署（下稱「警署」）對出的欽州街一帶：約於23:12 時（即當深水埗警署分區助理指揮官（行動）沈立志（“PW1”）啟動警署防衛機制）開始直至同日晚上約23:41 時（即當警方展開掃蕩）為止。

3.根據事發時駐守於深水埗警署內的PW1、PW2及PW3的證供，當晚自22:12 時，已有30至50 人在警署對出的欽州街、大南街及基隆街一帶開始聚集。他們以強雷射光照向警署、叫囂、粗言穢語及喊口號。至約23:10至23:15 時，聚集人數增加，欽州街一帶的交通受影響，車輛不能暢順左轉入基隆街，情況比之前惡劣。PW1評估後認為當時已構成暴動，啟動警署防衛機制。他繼而多次以擴音器勸喻人群離去（先後共5 次），但不果。

4.「5男投磚事件」發生在23:31 時, 有5 名穿著深色裝束、有重裝備，戴頭盔和防毒面具的人從基隆街人群步出，橫跨欽州街南行車線，在警署變電站外向變電站投擲磚塊，過程約1 分鐘，其後即跑回示威者群當中。PW1之後四度發出口頭警告，但由於情況沒有改善，警方在約23:41 時展開掃蕩。

5.綜合案發現場附近店鋪的閉路電視影片，申請人和D5是當晚23:25 時在深水埗港鐵站出閘的，二人其後（23:29-23:30 時）在欽州街58 號的7–11購買飲品。23:34-23:35 時二人在欽州街南行線的行人路經海港店（56 號）步向基隆街，當時欽州街基隆街街口（相關街口）有大批具裝備的人士聚集。23:24:28至23:42:37 時，二人沿欽州街經海港店步向長沙灣道，23:41 時，大批有裝備人士也沿欽州街，經海港店步向長沙灣道方向，23:42:28 時申請人和D5出現在上述大批人士的末端，申請人從基隆街的馬路踏上欽州街海港店轉角的行人路，大約6 秒鐘後，上述的大批人士掉頭跑向基隆街，申請人和D5也跟隨該班人士轉入基隆街，其後又從基隆街跑出欽州街向長沙灣道方向。

6.警員15178（PW7）於23:41 時在荔枝角道近桂林街與其他警員面向大南街組成防線，並推進到基隆街近欽州街口。他看見大批示威者由欽州街左轉入基隆街行人路，另一批示威者則沿欽州街馬路向荔枝角道方向跑。PW7看見本來是向他迎面跑去的申請人見到他後，即掉頭右轉跑向欽州街向長沙灣道方向。PW7喝令她「唔好走」及上前追截，PW7最後在欽州街近基隆街後巷截停及拘捕申請人[2]。

7.申請人不爭議她案發時身穿黑色短袖衫、藍色牛仔短褲、白色波鞋及孭黑色背囊，背囊內有一件綠/藍色格仔外套、一個藍灰色3M牌防毒口罩連兩個粉紅色濾罐、一對粉紅色手袖及一個黃色眼罩。

辯方案情

8.申請人選擇不出庭作供，亦不傳召辯方證人。

上訴理由及陳詞

9.代表申請人的黃宇逸大律師列舉了2項上訴理由：

(1)  上訴理由一投訴原審法官錯誤地裁定暴動發生的時間。黃大律師指，控方在審訊不同的階段就暴動的起點採取不同的立場。他認為在本案中，「破壞社會安寧」的情況只是局限於「5 男投磚事件」。此後「破壞社會安寧」的情況已不存在，而申請人是在「5 男投磚事件」，即暴動已結束後約2 分鐘後才到達現場的，故原審法官錯誤裁定申請人暴動罪罪名成立；

(2)  上訴理由二投訴原審法官錯誤地裁定申請人於案發時「參與」了暴動及/或具有相關的「參與意圖」，在申請人只在現場逗留了數分鐘，及缺乏任何證據顯示她知悉現場曾發生「5 男投磚事件」，本案的證據並不可供原審法官作出申請人意識到現場正在發生非法集結或暴動、或她與該些示威者集結在一起的推論。申請人的裝束與一般僅身在現場的路人或旁觀者無異，也沒有證據顯示，申請人有作出任何擾亂秩序或破壞社會安寧的行為、說話或標記。

10.申請方也爭議原審法官錯誤引述PW7的證供為申請人曾踏入後巷、他從後巷把申請人帶出一點[3]。申請方強調，這點和承認事實不符，但申請方也同意, 這點不是上訴的關鍵。

答辯人的回應

11.就上訴理由一，答辯人不認同申請方對本案暴動的狹窄主張。事實上，呈堂片段顯示，在「5 男投磚事件」之前和之後，示威者均有聚集、大聲叫囂、及繼續用不同顔色的雷射光射向警署的破壞社會安寧的行為，情況持續至警方進行驅散為止。故此，原審法官可以作出約23:34 時申請人到達現場時，暴動仍然未完結的裁斷。

12.就上訴理由二，答辯人指控方無需要證明申請人以「積極鼓勵」的形式參與暴動，但即使本案缺乏申請人「參與暴動」的直接證據，但本案可供原審法官作出推論的多項環境證供及其疊加效應充分。再者，根據承認事實，申請人被PW7截停的位置是於欽州街近基隆街後巷的位置，故此即使原審法官錯誤引述及考慮PW7這方面的證供，並不影響或削弱針對申請人種種的環境證據之疊加效應以及原審法官的分析。

13.總結而言，答辯人認為申請人的定罪並無任何不穩妥之處，申請人就定罪的上訴許可申請應予被拒絕。

討論

14.終審法院在HKSAR v Lo Kin Man(盧建民) 案解釋「非法集結」和暴動兩罪的構成元素。暴動必須先有非法集結，而發生實質的破壞社會安寧，是暴動罪特有的元素。盧建民 案第90 段引用了R (Laporte) v Chief Constable of Gloucestershire[4]一案：

“…stating that “the essence of the concept was to be found in violence or threatened violence”. … Someone who commits or threatens an act of violence against another person or another’s property or acts so that such violence may reasonably be apprehended, commits a breach of the peace.”

15.原審法官裁斷案發當晚自23:12 時開始發生了暴動時說：

「68. 毫無疑問為數不少的示威者，人數多於三人，集結在控罪一所指地方，散佈在警署外一帶，最密集的在基隆街行人天橋附近。PW1指由他於約2212 時開始觀察已有30至50 人聚集。稍後時間，PW1至PW3的證言以及上述片段顯示，人群集結期間不斷移動，在控方所指的相關時段裡，有超過三人不斷地作出第18 條所指的行為，即擾亂秩序、帶有威嚇性、挑撥性等行為，例如聚集一起阻礙交通、人群不斷叫囂、說粗言穢語、辱罵警員、用雷射筆照向警署。本席肯定他們有擾亂公眾秩序，阻撓警方執法，作出破壞社會安寧的共同目的。更甚的是，上述情況持續，直至約2331 時，更出現了「5 男投磚事件」。他們穿上裝備，公然走向警署變電站外向變電站投擲磚塊。」

16.申請方力陳，暴動的時段僅限於「5 男投磚事件」發生的期間，並在該事件完畢便結束的說法，已為原審法官所拒納[5]。原審法官已考慮控方在開案和結案陳詞所指稱本案暴動的起點分別為23:12和23:32 時，似乎前後矛盾一點。她在裁決理由書第28 段已清楚指出：

「28. …控方就暴動的起點時間已作澄清。本席於聆訊聽取各方的口述結案陳詞之先，沒有收到辯方就暴動的起點時間作出任何增補或修正的陳詞。而事實上，即使控方在其原先的結案陳詞用字上表達欠妥善，但無損辯方在審訊時的抗辯。整個審訊過程中，辯方均清楚明白指稱暴動由2312 時開始。」

17.原審法官又指：

「69. P2片段可見，有途人出現在上述範圍。這些行為相當可能導致任何人合理地害怕如此集結的人會破壞社會安寧，或害怕他們會藉以上的行為激使其他人破壞社會安寧，構成了非法集結。而在這段期間示威者的行為（用雷射光照向警署及警員；叫囂；投擲硬物）確實破壞了社會安寧，因此該非法集結必須被定性為暴動。」

18.黃大律師力陳，原審法官在裁決理由書第197、198 段和237 段只是臚列辯方立場，不曾顯示她在拒納申請方的立場是有充分考慮以下有利於申請人的各項因素，包括申請人在現場逗留的時間短、沒有證據顯示她知悉現場發生「5 男投磚事件」、該事件之後深水埗警署對面的欽州街上情況相對平靜及在警方的評估下從沒認為需要施放催淚煙等，完全顯示申請人未必意識到當時發生非法集結或暴動、或聽到PW1在現場作出的警告；加上她的衣飾和一般參與暴動者不同、沒有證供顯示她曾作出任何破壞社會安寧的作為、說話、標記或行動來提供鼓勵，故此未達到盧建文 案所指把光在現場出現變為鼓勵暴動的門檻。

19.原審法官正確引用盧建民 案第74至78 段：

「非法集結及暴動不是靜態的犯法行為，而是流動性很高，參與者會四處遊走，也會為了避開警員、針對目標或其他原因而時散時聚，他們作出的暴力會時生時滅，又會互相呼應協調。即使犯法行為或暴力暫退，但非法集結者或暴動者其中三人或以上留在現場的話，非法集結或暴動仍算持續。法庭要決定非法集結或暴動的範圍和時間，應考慮上述情形及實際的整體情況，不要採取過於刻板的看法，亦須考慮被告人在事件中的角色去定奪他的罪責。」

20.由此可見，暴動有其流動性，不能硬性規定特定的位置，參與的人是包括一開始便加入及後來才加入的人士，把暴動定格在「5 男投磚事件」根本不切實際。事實上，根據時序，申請人和D5在「5 男投磚事件」發生前7 分鐘已到達深水埗地鐵站出閘，並步行到欽州街58 號的7–11購買飲品。申請方在聆訊時力陳，當申請人步出7–11的那一刻來說，破壞社會安寧的情況已完結的說法忽視了以下兩點：(1) 她離開7–11的時間與「5 男投磚事件」接近，當時必然是「5 男投磚事件」示威者情緒最高昻、群情最洶湧的時候。(2) 她再出現在閉路電視片段是23:34至23:35 時，與她在7–11購物的時間相距3至4 分鐘，當然沒有片段可以顯示在這3至4 分鐘她的位置，然而23:34至23:35的片段所顯示的是她和D5在欽州街南行線的行人路，經海港店步向基隆街，最起碼她在該一兩分鐘時間是面向深水埗警署方向的。片段也顯示在該欽州街、基隆街街口（相關街口）有大批具裝備的人士聚集。而PW1的證供也顯示，緊隨該五名男子掟磚跑回基隆街人群中後，他已隨即發出第六次口頭警告，要求他們停止危險行為及立刻離開[6]：

「45. …人群聚集在基隆街和大南街的路段，因此車輛不能完全左轉入基隆街，巴士不能安全讓乘客落車。

46. 1-2 分鐘後，他發出第七次警告，這次提及如果有需要，警方會使用武力。警告仍然無效，集結的人群繼續使用雷射筆亦不斷叫囂。

47. 1-2 分鐘後，PW1發出第八次警告，內容提及警方會使用武力去驅散或拘捕。人群仍然沒有遵從警方指示。」

21.明顯地當時社會安寧仍被破壞中，而申請人就正正是在該時段身處有關路口附近。要說她不知道當時周遭有眾多示威者在聚集、叫囂和用強光照向警署，是完全脫離現實的說法。雖然PW1在發出第九次口頭警告後，人群開始沿欽州街向長沙灣道方向移動，但在這時候暴動仍未終止，因為根據盧建民 案所指的「流動性」，集結者會時散時聚、暴力行為會時生時滅，即使集結者從有關路口有所移動，但也可以在某處重整旗鼓，實質的暴力行為隨時可以捲土重來，情況仍然是如箭在弦，一觸即發。故此，在考慮那些人參予了暴動、暴動的範圍和時間的長短必須採取務實態度。

22.欽州街是一條大直路，有關路口該處與深水埗警署接近，原審法官是基於申請人和D5出現和逗留的時間、該時段該地點的情況，正確裁定申請人「必定耳聞目睹聚集在相關交界、天橋底和附近一帶人的動態，以及必然聽到PW1重複的警告。她亦必定從身處環境中知悉現場正在發生暴動」[7]。申請方所力陳，該時段有關的欽州街路段情況相對平靜，申請人有可能因年齡而心智未成熟、不知道或未必意識到有暴動發生，故即使逗留現場也不具參與暴動的意圖的說法，既缺乏證供支持，也根本不可能成立。

23.案發日於深水埗警署附近及涉案提及的街道一帶均沒有封路是不爭的事實，即任何人可以隨意行經或離開這些地方[8]，但有關的片段卻顯示，由申請人到過7-11後至她被捕時的13 分鐘內 (23:30至23:43 時)，在欽州街、基隆街和海港店的範圍徘徊，曾與大批有裝備的示威者同一方向沿欽州街向長沙灣道步行、又跟隨示威者掉頭「跑入基隆街之後，又跑出基隆街」[9] 。申請人與D5並沒有在警方進行掃蕩前離開現場。明顯她是選擇在該情況留下，原審法官正確裁定申請人「漠視警告，刻意留守現場」[10]。

24.再者，根據申請人的衣飾和裝備：[11]

「255. D6身穿黑色上衣與一般示威者穿上黑衣或深色衣服一樣。值得注意的是，D6的黑色背囊裏有一些裝備，是一般遊行示威常見的：一個藍灰色3M牌防毒口罩連兩個粉紅色瀘罐、一對粉紅色手肘、一個黃色眼罩或護目鏡和一件藍綠色格仔外衣。」

25.當然，一名人士光出現在現場一點並不足以構成以鼓勵形式參與暴動。黃大律師也力陳，申請人的衣飾沒有如一般參與示威者的外觀特徵。但是，根據一般的認知，也不是每名參與暴動的人士也均有戴上保護裝備或攜帶攻擊性武器、作出實際擾亂秩序或破壞社會安寧等的行為，他們在場的時間的長短和所採取的路徑和作為等均屬法庭可考慮決定他們有否鼓勵和支持作出破壞社會安寧的行為的因素。

26.上述的基本事實的疊加效應，可供原審法官作出申請人是「專程去相關交界一帶」[12]，「透過出現在現場，增加示威者的人數，恃勢凌人，互相藉以壯大暴動者聲勢，藉此互相鼓勵和支持作出破壞社會安寧的行為」[13]、故參予了暴動及具參與的意圖的唯一合理推論。

27.申請人就定罪提出的上訴許可申請，沒有可爭辯的論點。本席不批准申請人就定罪提出上訴。

28.本席根據香港法例第221 章《刑事訴訟條例》第83W(1) 條提醒申請人，她有權重新向上訴法庭提出上訴許可申請，但假如上訴法庭最終認為其申請欠缺理據，有權作出減時命令，下令她在聽候上訴作裁定的扣押時間，不計算在她所受刑罰的部份刑期之內。

答辯人: 由律政司檢控官鄭凱徽代表

申請人: 由張柱才律師事務所轉聘黃宇逸大律師代表