香港特別行政區 訴 梁耀強

[Chinese Translation - 中譯本]

FACC 5/2021

[2021] HKCFA 26

香港特別行政區

終審法院

終審刑事上訴2021年第5號

（原上訴法院刑事上訴2018年第131號）

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判案書

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終審法院首席法官張舉能：

1.2010年至2018年期間，上訴人曾三度經審訊後被裁定於2009年9月12日謀殺其同居伴侶楊秀瑜女士的罪名成立，而每項定罪經上訴後都被推翻——兩次被上訴法庭[1]推翻，一次被本院[2]推翻（推翻上訴法庭駁回上訴人上訴許可申請的決定[3]）—並下令重審。本次上訴源於上訴人於2018年4月26日最後一次被裁定謀殺罪名成立。該定罪於2020年11月20日被上訴法庭一致撤銷[4]。根據大多數決定（上訴法庭副庭長麥機智和上訴法庭法官薛偉成贊同，上訴法庭法官麥偉德持反對意見），上訴法庭下令進行第三次重審。2021年3月29日，上訴委員會針對重審令批予上訴許可[5]，因此有本次上訴。

涉案事實

2.不受爭議的是，上訴人於2009年9月12日在他們同居的單位内殺害了死者，他用刀砍了她大約213刀。上訴人否認謀殺指控，但準備以曾被激怒為理由而承認誤殺罪。他在第三次審訊中，也提出了進一步的「減責神志失常」的抗辯理由，並以新取得的精神科證據作爲支持。

3.這宗兇殺案沒有目擊者。當時單位內只有上訴人和死者在場。辯方關於激怒的論點主要基於警方在兇殺案發生後不久進行的兩段錄影會面記錄，該記錄的自願性及上訴人本人在審訊時所作的證供，已獲接納為證據。大致上，他就激怒的案情是死者與另一名男子有染（該男子作為控方證人作供）。儘管上訴人當時並不確定，但他強烈懷疑死者不忠。上訴人曾多次在單位外後樓梯的垃圾桶內發現用過的避孕套，這情況最後一次發生在2009年9月11日下午，上訴人向死者展示他在垃圾桶内發現的一個已用過的避孕套，他說避孕套仍有餘溫。據上訴人稱，這導致兩人在當天晚上和第二天早上發生激烈爭吵，期間死者嘲笑他淪落爲拾荒者，又指他作為性伴侶的表現不濟，並說他女兒不是他親生的，而是與他前妻有染的男子所生的。據死者前夫稱，死者於凌晨5時40分打電話給他，告訴他上訴人發瘋了，脫光了所有衣服並企圖跳樓，她說很害怕。據上訴人說，在那通電話後，死者兩次將用過的避孕套塞到他臉上靠近嘴的位置，叫他吃掉它，這樣他就不會再追問她新男友的事了。上訴人聲稱他失去了控制，大腦一片空白。他從廚房拿出一把刀，瘋狂襲擊死者，並將她殺死。事情發生在早上六點到七點之間。

第一次審訊和上訴

4.上訴人的第一次審訊是於2010年10月在高等法院原訟法庭法官貝珊會同陪審團席前進行。2010年10月21日，陪審團一致裁定他犯有謀殺罪。2013年10月30日，上訴法庭宣判他的上訴得直，並撤銷了定罪，理由是在審訊時提出了不應容許的傳聞證據，而辯方大律師沒有提出異議，且認為這在某方面對辯方的案有利。上訴法庭認為，鑑於不得被接納的證據對激怒抗辯所造成的破壞程度，因此很難說謀殺罪的定罪是穩妥或令人滿意的。上訴法庭下令案件進行重審。

第二次審訊和上訴

5.這次重審於2014年3月在高等法院原訟法庭法官包鍾倩薇會同陪審團席前進行，於2014年3月31日上訴人再次被陪審團一致裁定犯有謀殺罪。與之前一樣，審訊中的唯一爭論點就是上訴人曾否被死者激怒。他再次以激怒為由承認誤殺罪，但不為控方所接受。

6.2015年6月30日，上訴法院以大多數決定（上訴法庭副庭長倫明高和上訴法庭法官麥機智贊同，上訴法庭法官麥偉德基於激怒理由的嚴重性持反對意見）拒絕批予針對定罪的上訴許可。然而，上訴人向本院提出的進一步上訴獲判得直。本院在2017年2月7日的判決中，根據對《殺人罪行條例》（第339章）第4條[6] 中「作出被控人當時的作爲」一詞的詮釋宣判上訴得直並撤銷定罪，且裁定原審法官未能就此準確及充分地向陪審團發出指示。本院下令案件二次重審。

第三次審訊

7.上訴人的第三次審訊於2017年8月8日在高等法院原訟法庭法官彭寳琴會同陪審團席前開始。不久後，審訊因媒體對此案的負面報導而中止。在一連串的審前覆核當中，辯方首次表示打算依賴精神科證據對「減責神志失常」展開一項新的抗辯，第三次審訊於2018年4月10日在高等法院原訟法庭法官潘敏琦（其當時官階）會同陪審團席前進行。「減責神志失常」的抗辯與最初的激怒抗辯一起進行，並得到了黃重光醫生所擬備的精神科報告的支持，黃醫生曾於2017年6月30日與上訴人會面。控方傳召了Dr Oliver Chan（陳醫生），他曾於2017年8月2日與上訴人會面，並擬備一份日期為2018年4月22日的精神科報告進行反駁。黃醫生表示，上訴人精神異常是因爲他受到兩種精神病的綜合影響，即輕度至中度的重度憂鬱症（「重鬱症」）和對壓力事件的急性解離反應（「解離症」），後者是一種短暫、急性和嚴重的疾患，伴隨四個根本因素，即低血糖、睡眠不足、酒精和前妻通姦的情緒記憶。黃醫生認為，在殺人時，上訴人因這兩種精神疾病加上四個根本因素而導致精神異常，嚴重損害了他理性思考和判斷的精神能力，並削弱了他對情緒、慾望和行為的控制能力。陳醫生不同意黃醫生關於上訴人在殺人時患有重鬱症的結論。相反，他認爲上訴人一直患有適應障礙。陳醫生承認，上訴人發現死者對自己不忠是他在案發前兩個月的主要生活壓力。他認為適應障礙可以被視為精神異常，但認為上訴人的狀況並沒有實質損害他對其行為的精神責任，因此未能作爲殺人事件的因果解釋。然而，陳醫生同意上訴人在殺人前的情緒强烈起伏，在襲擊過程中進入精神離解狀態。

8.在雙方大律師作出結案陳詞及在原審法官作出總結詞之前，原審法官擬備了致陪審團的書面指示草擬本，列出了與謀殺、激怒和減責神志失常有關的法律和爭論點，並邀請雙方大律師就該草擬本發表評論，而雙方大律師也這樣做了。簡而言之，指示草擬本在減責神志失常的背景下，但沒有在激怒的背景下，提到精神科證據。從代表上訴人的領訟大律師，即資深大律師布思義先生向原審法官就指示草擬本所作的評論來看，顯然可見的是就激怒爭論點而言，領訟大律師唯一擔心的是關於實際的激怒行為，而就上訴人的精神健康所提出的專家證據則被視爲僅涉及在考慮激怒中「作出被控人當時的作爲」這元素中上訴人的特殊特徵。布大律師沒有提及精神科證據與上訴人是否曾喪失自控能力的問題的關連。代表控方的大律師周嘉俊先生只簡單表示「完全同意」布大律師的評論。在這種情況下，原審法官敲定了其就上述爭論點向陪審團所作的書面指示。

9.在致陪審團的結案陳詞中，布大律師依賴黃醫生的精神科證據來支持其當事人提出的減責神志失常的抗辯。與他對原審法官書面指示草擬本的評論一致，當他談論到激怒抗辯時，他稱精神科證據僅賴以考慮以下客觀問題，即一名具有上訴人的經歷、背景，及其與激怒相關的特徵和屬性的清醒的普通人，是否會被激怒。就有關之前的事實問題，即上訴人曾否或是否可能曾喪失自控能力，則沒有依賴或提及該等證據。

10.在原審法官的總結詞中，她按照其就這些爭論點所擬備的書面指示向陪審團作出指示，她也僅在「作出被控人當時的作爲」這一客觀問題的背景下提到精神科證據，但沒有在喪失自控能力的事實問題的背景下提及該等證據。

11.陪審團一致裁定謀殺罪的罪名成立，並因此判處上訴人終身監禁。

在下級法院的上訴

12.在上訴中，布大律師代表上訴人成功地提出了以下論點，即原審法官錯誤引導了陪審團，未能引起他們注意到精神科證據及其與上訴人曾否或是否可能曾喪失自控能力的問題的關連[7]。上訴法庭一致認為，精神科證據與喪失自控能力的事實爭論點有「高度的相關性」[8]，並得出結論認為，原審法官「明顯未能」[9] 指示陪審團了解精神科證據與該爭論點的相關性，導致激怒抗辯沒有在陪審團席前充分及公平地展示。這一失敗「觸及了激怒抗辯的主觀層面的核心」[10]，即上訴人是否曾喪失自控能力。因此，上訴獲判得直，定罪亦因此被撤銷，而這是他第三次被撤銷定罪[11]。

13.上訴法庭在日期為2020年11月20日的判詞中的分歧，在於下令第三次重審，即第四次謀殺罪審訊的問題。上訴法庭法官薛偉成撰寫了支持第三次重審的主要判決，並在判詞第257段中總結了他頒下這項命令的理由：

「綜上所述，本席認為申請人應接受第四次審訊（即第三次重審），本席作出決定時已考慮以下各項因素：

(1) 審訊和上訴的次數。申請人經歷了三次審訊和多次上訴，這是反對下令重審的一個重要因素，但這一因素已被其他因素抵消，該等因素決定了申請人應接受第四次審訊。本席認為在這種情況下令第四次審訊不會造成欺壓。

(2) 案發至今相隔的時間。申請人進行第四次審訊的延遲，也是反對下令重審的一個重要因素，但考慮到訴訟程序的歷史和案件的性質，本席認為這不會對申請人造成任何實質損害。

(3) 司法程序需要終結。這是一項重要的考慮因素，必須與罪行的嚴重性一併考慮。就被控的謀殺罪而言，申請人是有罪或無罪，適宜由陪審團作出最終決定。這種考慮不僅顧及到申請人的利益，也考慮到受害者家屬的利益以及公眾利益。

(4) 罪行的嚴重性和案件的強弱。此案涉及謀殺罪的指控。毫無疑問，申請人殺害了死者。審訊中的爭論點在於，申請人是否出於謀殺意圖殺害了死者，或者他在殺人時是否曾受到激怒或減責神志失常。

(5) 第四次審訊的長度和複雜性。這是一個相當簡單的案例，涉案的爭論點已明確界定。

(6) 案件的性質和受爭議的事項。在評估抗辯時要處理的問題，在很大程度上都屬於由陪審團來決定的問題，顯然最適宜由陪審團來確定申請人殺害死者的定罪，應該是謀殺罪的定罪或較輕的誤殺罪的定罪。

(7) 誤殺罪作爲交替定罪。申請人被控干犯嚴重罪行—謀殺罪，任何人被控干犯此類嚴重罪行，其控罪將由法院裁斷，如法庭裁定其罪名成立，該人應受到適當懲罰，這才符合公眾利益。

(8) 服刑時間的長短。如果申請人的謀殺罪成立，他將被判終身監禁。

(9) 申請人可否得到公平審訊。據稱，由於(i) 申請人先前的陳述和證據；以及(ii) 媒體對案件的公開報導，申請人很難獲得公平審訊。如果出現與這些事項相關的爭論點，可以在審訊過程中得到適當處理。

(10) 過去的訴訟程序以及申請人對誤審和延誤的責任。申請人似乎對訴訟程序的拖延負有部分責任，理由是他進行抗辯的方式，即在第三次審訊中更改抗辯，加入『減責神志失常』的抗辯。亦有另一因素，申請人的定罪被撤銷是因為原審法官的錯誤引導，而領訟大律師也應負上部分責任。

(11) 申請人的精神狀況。申請人的精神狀況似乎並不妨礙在此基礎上或連同其他因素（即正在進行第四次審訊以及罪行發生至今相隔的時間）下令重審。」

14.上訴法庭法官薛偉成在判決書較早的部分表示，在本案中「導致可能進行重審的種種情況，在很大程度上是由於[上訴人]或其法律代表的行為」[12]。他批評布大律師未能向原審法官指出精神科證據與上訴人在激怒抗辯中曾否或是否可能曾喪失自控能力這一事實問題的關連[13]。他稱這是領訟大律師可能作出的「策略性決定」[14]。上訴法庭法官薛偉成在判決書第212段中評論道：

「從布大律師在結案陳詞中強調的評論中可以清楚得悉，他沒有就激怒的第一部分提及精神科證據，而只是特定就激怒的第二部分討論了精神科證據。辯方這做法予人的印象是，辯方可能已經作出了策略性決定，以強調死者涉嫌的激怒行為，確保其影響不會因提及精神科證據而減弱，以便證明申請人曾經或可能曾被激怒。」

15.在簡短的贊同判決中，上訴法庭法官麥機智提出了五項理由支持再次重審：首先，這是一宗謀殺案，是最嚴重的刑事罪行。從任何人的角度來看，尤其是死者家屬的角度來看，重要的是，必須依法對被告人所犯下如此嚴重的罪行進行適當的裁決[15]。其次，上訴人是否殺害了死者，這點毫無爭議。上訴人提出的兩項抗辯所引起的爭論點，最適宜由陪審團在聽取證據後作出決定，而不是由上訴法庭經審閲證據來決定[16]。第三，鑑於上訴人抗辯的性質，涉案爭論點必然取決於上訴人殺害死者時的想法。上訴人自己的回憶很可能是生動形象的，因此案發至今相隔的時間以及該時間對上訴人記憶的影響，更是一個表面而非真實的問題。考慮到隨著時間的推移記憶會逐漸消失，法官在重審時也可以給予適當的指示[17]。第四，上訴人是在第三次審訊中才首度提出「減責神志失常」的爭論點[18]。第五，原審法官的錯誤是上訴人領訟大律師本人的陳詞有份造成的[19]。

16.上訴法庭法官麥偉德與大多數判決的觀點不同，他認為應適可而止。在上訴法庭判詞第143段中，他總結了促使他得出這一結論的因素：

「基於以下因素，本席認爲應這樣做：

(i) 假設申請人因願意承認誤殺罪而獲得三分之一的減刑折扣[20]，則申請人實際上已完成其約23年監禁的有期徒刑[21]；

(ii) 申請人在11年期間被逼接受三次審訊和多次上訴的煎熬，因此，第四次審訊以確定他是否犯有謀殺罪，而不是誤殺罪，對他而言屬於欺壓；

(iii) 如要確保第四次審訊是公正的審訊，將面臨相當大的困難；

(iv) 「取代裁決」意指申請人並沒有逃脫司法制裁，其罪行也不會逃避懲罰；

(v) 「取代裁決」將為該罪行引起的司法訴訟帶來終結判決，這會帶來額外的好處：

(a) 節省公帑；及

(b) 申請人及其家屬的解脫；以及

(vi) 在進行得當的重審中，誤殺的判決不能說是可能性低的判決，因為有獨立證據表明死者有激怒行為，而且兇殺顯然是在瘋狂狀態下干犯的，這與申請人失去自控能力相符。本席注意到，在R v Bell案中，英國上訴法院對謀殺罪的第三次審訊作出了以下評論：

「公眾人士對刑事司法程序的廣泛關注，使本院明確認為，第二次重審應僅限於極少數案件，在該等案件中，陪審團獲邀審理毫無疑問已經發生的極其嚴重的罪行（如本案），並且根據任何公正客觀的判斷，被告人犯罪的證據（亦如本案）仍是非常確鑿的。」[22]

本席不相信可以這樣說：根據公正客觀的判斷，證據「仍是非常確鑿的」，可以支持謀殺罪的判決，而非誤殺罪的判決。」[23]

17.至於所建議的「策略性決定」，即布大律師有份造成原審法官向陪審團作出錯誤指示，上訴法庭法官麥偉德如此說：

「就布大律師的行為而言，上訴法庭法官薛偉成特別擔心，這可能反映了他在案件抗辯的過程中故意採取的策略選擇。本席不認爲謄文記錄支持這樣的結論。與第一次審訊中發生的情況相比，本席在本案中看不到布大律師或周大律師採取了任何積極行動來說服原審法官採取特定的做法，並且兩名大律師也沒有說過或做過任何誤導原審法官的事情。本席看不出有任何依據，足以表明布大律師故意袖手旁觀並允許原審法官犯錯。本席也看不出辯方不提醒陪審團精神科證據與他們對失控爭論點的決定的相關性，申請人會因而獲得哪些策略上的好處。事實是恰恰相反的。這會對申請人造成積極的不利影響，而本院正是因此判上訴得直。所以，本席不能同意以下的結論是有依據的：布大律師在抗辯過程中蓄意採取策略做法，有份造成原審法官的錯誤，從而導致上訴獲判得直。」[24]

上訴的許可

18.2021年3月29日，上訴委員會（由終審法院常任法官李義、終審法院常任法官霍兆剛和終審法院非常任法官鄧國楨組成）以「實質及嚴重的不公平情況」理由批予上訴許可，其所根據的是，可以合理地辯稱在下令對謀殺案進行第三次重審時，上訴法庭大多數法官在行使酌情權時出錯。

在本院席前的論據

19.在本院席前，資深大律師彭耀鴻先生（連同大律師蘇穎詩女士）代表上訴人提出了三項理由[25]。首先，上訴法庭的大多數法官錯誤地將上訴人的法律代表在先前的審訊中，特別是第三次審訊中的行為，視為與下令再次進行重審相關的因素及理據。特別是，彭大律師辯稱，儘管布大律師確實對原審法官的書面指示草擬本發表了評論，以及他未能指出精神科證據與激怒導致失去自控的事實問題的相關性，但控方大律師以至原審法官本人同樣犯了這個錯誤。這不是布大律師所實施的「策略性決定」的結果，而是無關宏旨的考慮。作出大多數裁決的法官沒有辨識出任何策略優勢。至於辯方在第三次審訊時才首度提出「減責神志失常」抗辯並依賴精神科證據，彭大律師認為這是可行的抗辯，上訴人有權提出。新的辯護沒有造成任何延遲或押後。沒有任何一方指稱精神科證據是不必要的或浪費時間。

20.其次，彭大律師辯稱，作出大多數裁決的法官沒有充分考慮控方謀殺罪的指控是否强而有力。殺人這一事實獲承認，不代表控方的案情是强而有力的。爭論點在於控方是否有充分的證據證明上訴人不曾受到合法刺激而殺害死者。鑑於上訴人的證據、涉案情況及精神科證據，彭大律師認為控方的案情並不像大多數法官所認為的那麼有力。

21.第三，彭大律師提出，大多數法官未能充分考慮訴訟程序的拖延或訴訟程序與案發時間的相隔是否會導致重審命令具有欺壓性和不公正，或者是否侵犯了上訴人根據《香港人權法案》第11條第(2)(c)款所享有的「立即受審，不得無故稽延」的權利[26]。彭大律師認為，大多數法官沒有意識到「立即受審，不得無故稽延」的權利是一項有別於公平審訊權的另一或獨立的權利[27]，第三次重審的命令侵犯了上訴人的權利。

22.彭大律師要求法院以激怒為由，以誤殺罪取代謀殺罪，並對上訴人作出相應判刑。

23.代表答辯人的資深大律師譚耀豪先生（連同大律師雷芷茗先生及大律師羅天瑋先生）指出，謀殺罪的第四次審訊並非沒有先例[28]。法律賦予上訴法庭而非本院下令重審的酌情權。因此，本院不應輕易干擾上訴法庭行使酌情權。上訴法庭的分歧僅限於某些因素所應給予的權重，並最終以大多數裁決命令進行重審。大多數法官和少數法官各自有機會考慮及辯論對方詳細理由。案中沒有令人信服的理由表明大多數法官犯了原則性錯誤或考慮了不相關的因素。在兩方對此爭論點所持理由可能不相上下的情況下，即使本院可能「傾向於以其他方式行使酌情權」[29]，但本院沒有理由干預大多數法官行使酌情權。

24.至於代表上訴人的大律師在第三次審訊中的行爲表現，譚大律師強調，命令重審的司法管轄權應以盡可能最廣泛的方式理解。在原則上而言，沒有理由把被告人的法律代表的行為排除在上訴法庭的考慮之外。

25.譚大律師也指出，在提及代表上訴人的大律師在第三次審訊中的行為時，大多數法官所關注的焦點是原審法官犯了技術性錯誤的原因和引起的後果。大多數法官強調的是錯誤的性質，而不是歸咎過失責任。無論如何，大多數法官只認為大律師所引致的部分過失，是需予以考慮的重大事項。他們沒有視之為決定性的事項[30]。

26.譚大律師承認，上訴法庭的大多數法官沒有詳細說明為何在第三次審訊中提出減責神志失常作為部分抗辯這點僅與重審問題相關。他稱如果辯方能較早提出抗辯，精神科證據的相關性便可以及早在審訊或上訴時得以解決。

27.至於控方的案情的强弱，譚大律師指出，上訴人的抗辯完全取決於他本人的證據和精神科證據。他在陳詞時指出，上訴人的證詞自相矛盾，不合理，與他在錄影會面中所述的不一致。就專家證據而言，陪審團顯然更傾向於接陳醫生所提出的反駁證據。譚大律師也指出，在之前所有審訊中的陪審團均一致質疑上訴人。陪審團明確拒絕了「減責神志失常」的抗辯。至於上訴人是否在被激怒或可能被激怒之下殺害死者，這顯然是交由陪審團決定的任務。

28.至於延遲和公平審訊的問題，譚大律師指出，公平審訊是對所有當事人公平的審訊，而不僅是對被告人公平。他強調，謀殺是最嚴重的罪行之一，讓公眾人士看到上訴人殘忍殺害死者的謀殺控罪在審訊中由陪審團議決，這是非常大的公衆利益。他陳詞指，重審所涉的爭論點僅在一個非常狹窄的範圍內，而且重審不會很費時。沒有跡象顯示上訴人因案發相隔時間較長以致會影響他在回憶事件方面有困難，而且事實上，當精神科醫生在謀殺案發生八年多後與他會面時，他向精神科醫生提供了非常詳細的敘述。無論如何，通過參考上訴人與警方會面的筆錄以及他在前幾次審訊作證的謄本，任何困難都會得到緩解。此外，在必要時主審法官可以向陪審團提供適當的指示。案發至今相隔約十二年這點本身並不禁止進一步重審。

29.譚大律師亦辯稱，案發至今相隔時間之長，導致抵觸了在合理時間內接受公平審訊的權利，這點本身並不表示本來公平的審訊和由此得出的定罪會因而變爲不合法。違反合理時間要求，只會使被定罪者有權獲得補救措施，例如減刑和獲得賠償[31]。

法律原則

30.命令重審的權力載於《刑事訴訟程序條例》（第221章）第83E(1)條。該條訂明：

「凡上訴法庭就針對定罪而提出的上訴判決得直和覺得為了司法公正而有所需要，上訴法庭可命令將上訴人重審。」

31.規管如何行使命令重審的法定酌情權的原則已經確立。本院不久前重新審視這些原則，即去年的HKSAR v Zhou Limei (No 2)[32]案，因此沒有必要再次探究先前的案例。在本院判案書第9段中，終審法院首席法官馬道立在作出本院主要判決時，依據已裁決的案件重申了與「重審」相關的若干原則：

「《刑事訴訟程序條例》第83E條規定，如果上訴法庭決定判上訴得直，可以根據『司法公正』的要求而命令重審。因此，命令重審的司法管轄權應涵蓋盡可能最廣泛的範圍。在HKSAR v Tam Ho Nam (No 2)案[33]，終審法院常任法官霍兆剛經參考Au Pui Kuen v Attorney General of Hong Kong[34] 、Ting James Henry v HKSAR[35] 及 Kissel v HKSAR[36] 等案，重申了重審的相關原則。以下與本案相關的各項原則，是提取自上述和其他案例：

(1) 是否應命令重審是酌情決定的問題。這酌情權通常由上訴法庭根據其「集體司法裁斷力和常識」[37] 來行使，也理應如此行使。此外，正如法官Bingham勳爵(Lord Bingham of Cornhill)所說，必須「作出知情和冷靜的評估以得悉如何在最大程度上秉行司法公正」；「維持刑事司法制度功效的信心」[38] 是非常重要的。

(2) 是否命令重審的酌情權完全取決於公義的要求（這是「關鍵問題」）。[39]

(3) 司法公正當然會將被告人的利益和情況納入考慮。刑事司法制度的作用是在沒有無故拖延和不欺壓的情況下結束案件；這些是「公認的準則規範」。[40]應予承認的是，任何刑事審訊對被告人而言都是某種程度上的煎熬。[41] 司法公正的要求也包括公眾希望看到那些犯下嚴重罪行的人應受法律制裁，他們不應僅僅因為主審法官在審訊時或向陪審團作出總結詞時犯了技術性錯誤而逍遙法外。[42] 在Au Pui Kuen v Attorney General of Hong Kong[43]一案中，法官Diplock 勳爵提到署任最高法院首席大法官Gould 在 Ng Yuk Kin v The Crown[44]案判決中的以下段落：在某些案件中，「罪責成立與否的問題最後由陪審團的裁決判定，而不是因法律機制的缺陷而變得懸而未決，這才符合公衆、申訴人及上訴人本身的利益」。在評估是否符合公眾利益時，法院必須考慮控方的觀點，因爲控方是最有資格（本席也補充說有責任）表達公眾觀點的[45]，儘管最終必須由法院來決定甚麼是公眾利益。控方案情的强弱也是一項相關的考慮因素。

(4) 為了司法公正的需求，必須考慮所有支持和反對重審的相關因素。這些因素不僅會因案件不同而有所差異，而且它們的相對重要性和權重在任何特定案件中也會有所不同。[46]

(5) 如上所述，有一項因素必須高度重視，就是被告人已經接受過審訊，特別是其審訊過程漫長且複雜。[47] 當涉及第二次重審時，情況更是如此，這當然意指有可能對同一項罪行進行第三次審訊。在 Mok Kin Kau v HKSAR[48] 案中，在兩次審訊和上訴結束後下令進行第二次重審，涉案被告人已完成整個刑期，作出該重審命令被指是一個「不尋常的做法」，在缺乏特殊或令人信服的理由的情況下，這是「偏離公認的準則規範」，足以構成實質及嚴重的不公平情況。儘管下令進行第二次重審並非沒有先例可循，甚至即使被告人沒有像 Mok Kin Kau v HKSAR 案那樣完成全部刑期，但案例承認這是一種「不尋常」的做法[49]。鑑於下令進行第二次重審是一種不尋常的做法，法院必須有確切和極爲有力的理由才能下達這樣的命令。這符合司法公正的需求，但當然法院在行使酌情權時必須謹慎權衡所有相關的因素。

(6) 另一個同樣應考慮的因素，就是被告人被羈押的時間，在這一方面而言，被告人被羈押的時間，必須與他或她在重審時可能被判處的刑期作爲參照。[50] 」[51]

32.雙方的《案情理據陳述書》提到了法院考慮如何行使下令重審的酌情權的一些案例[52]。當然，每宗案件須視乎個別案情而定。有關過往案例如何行使下令重審的酌情權的參照，即使涉案事實大致相似，其幫助必然是有限的。

33.如前所述，在下級法院所判的定罪撤銷後，上訴法庭負有行使酌處權下令重審的主要責任。正如本院在Zhou Limei (No 2)[53]一案中所解釋的，法庭僅會在有限的情況下進行干預：

「與覆核其他範疇的酌情權一樣，除非存在法律、原則或處理方法上的嚴重錯誤，例如下級法院沒有考慮相關因素或考慮了不相關因素，否則本院不會干預上訴法庭在決定是否下令重審時行使的酌情權。僅限於上述情況，終審法院才有理由重新行使酌情權。此外，必須強調的是，上訴法庭「給予每項相關因素」的相對比重屬於其酌情權範圍內的事，終審法院不得試圖給予不同的比重。[54]」[55]

大多數法官行使的酌情權

34.現轉向討論本案的事實，上訴法庭大多數法官和少數法官在重審問題上的主要分歧，就是布大律師（以及他所代表的上訴人本人）是否有份造成[56] 原審法官就失去自控與精神科證據的相關性的錯誤引導，或對此是否「須承擔部分責任」[57]。儘管措辭謹慎，但經過公正地解讀上訴法庭法官副庭長麥機智和上訴法庭法官薛偉成的判決後，他們顯然認為辯方大律師是蓄意不提請原審法官注意精神科證據與失去自控問題的相關性。相反，辯方大律師只是袖手旁觀，任由原審法官犯錯，以求取得策略上的好處。無疑，上訴法庭法官麥偉德就是如此理解辯方的立場[58]。他提出了理由，解釋爲何他不贊同大多數法官對辯方大律師在原審法官犯錯中所扮演的角色。本席認爲他的理由甚具說服力。

35.毫無疑問，原審法官犯了錯誤，她在向大律師徵求意見的初步指示草擬本中，完全忽視了精神科證據與激怒問題的關連。布大律師確實只在與激怒抗辯的「作出被控人當時的作爲」這一客觀問題有關的前提下討論精神科證據。他完全沒有提及專家證據與喪失自我控制問題之間的關連。他的結案陳詞中也再次遺漏這一點。從這個方面來看，布大律師與控方大律師一樣，都可以妥當地被視為有份造成原審法官忽略專家證據與喪失自我控制問題的關連的錯誤。

36.然而，大多數法官的結論顯然不止於此。他們認為辯方大律師必定也意識到專家證據與喪失自我控制問題的關連，但他憑藉深思熟慮的策略決定，選擇對此保持沉默並任由原審法官犯錯。根據上訴法庭法官薛偉成的說法，這是為了獲得策略性好處，他在判詞第212段中對此進行了解釋。如果薛偉成法官的觀點無誤，則這將是非常嚴重的問題，很大程度上導致原審法官引導陪審團時的遺漏，從而最終導致陪審團裁決遭撤銷，那麼便應該就重審問題對上訴人持批判性的看法。事實上，這顯然就是上訴法庭法官薛偉成的做法，儘管他小心翼翼地說，這點本身並不是重審問題的決定性因素[59]。

37.恕本席直言，本席無法同意上訴法庭法官薛偉成的觀點。首先，原審法官在最初的指示草擬本中完全忽略了專家證據與激怒問題的關連。沒有人指稱布大律師曾參與其中。根據謄本，布大律師在閱讀了最初的指示草擬本後，認識到專家證據與「作出被控人當時的作爲」這一客觀問題的關連，並向原審法官提出了相應的意見。值得注意的是，在他這樣做之後，原審法官和控方大律師都同意布大律師關於證據與客觀問題有關連的觀點，但他們都沒有意識到專家證據對於先前的喪失自控能力的問題也很重要。在未能意識到專家證據與該問題的關連方面，他們三人 — 原審法官、控方大律師和辯方大律師 — 處於同等位置。從謄本來看[60]，在這方面確實沒有甚麼可以將他們區分開來，而且肯定沒有理據單獨將布大律師抽出來，指稱他未能提出專家證據與失去自控能力問題的關連是一種蓄意的策略性舉措，而原審法官和控方大律師的同一失敗則只是他們的失誤。誠然，在上訴法庭的聆訊中，當布大律師被問及此事時，他未能就爲何他在審訊期間沒有注意到專家證據與失去自控問題的關連，給予令人滿意的答覆[61]。但其中的原因可能有很多，而在沒有令人信服的證據的情況下，本席無意對領訟大律師作出任何不利的推斷。

38.這讓本席想到了布大律師據稱意圖為其當事人爭取的所謂「策略優勢」。上訴法庭法官薛偉成試圖在其判決書第212段中闡述這一點。然而，本席與上訴法庭法官麥偉德一樣，無法理解辯方大律師試圖取得的所謂策略好處[62]。精神科證據不僅在「作出被控人當時的作爲」的客觀問題上，同時也在喪失自控能力的事實問題上，均有助於證明上訴人「激怒」的案情。如果上訴人不向原審法官和陪審團指出這一點，很難看出他如何能取得策略優勢。除非陪審團裁定上訴人謀殺已成定局，否則任何關於辯方大律師試圖為上訴理由奠定基礎的建議都毫無意義。但是，本席沒有看到任何材料表明這一點。

39.無論如何，辯方大律師的過錯是否應歸咎於被告人，必須根據案件的具體情況而定。即使布大律師確實蓄意不令原審法官（和陪審團）注意精神科證據與喪失自控問題的關連，上訴人為此承擔的轉承責任程度也相當值得商榷，特別是當沒有任何證據表明上訴人有份參與領訟大律師可能代表他制定的任何策略決定。

40.上訴法庭副庭長麥機智和上訴法庭法官薛偉成均認為，辯方在第三次審訊中才首度提出「減責神志失常」這一事實，應以對上訴人不利的方式處理[63]。恕本席直言，本席並不贊同。在本案中，沒有任何一方聲稱「減責神志失常」並非一項「可合理辯證的抗辯」。畢竟，它是有專家證據支持的。它是可供上訴人使用的抗辯，而他也有權進行這樣的抗辯。在第三次審訊中進行這樣的抗辯並未導致訴訟程序出現任何重大延誤。在審訊中援引精神科證據是爲了進行該抗辯，而該等證據恰好對原審法官在總結詞中所犯錯誤起了關鍵作用，這一點實在無關宏旨。上訴法庭法官薛偉成認為，在第三次審訊中提出這項新的抗辯「是導致激怒抗辯變得複雜的部分原因」[64]。本席認為，這説法不是對上訴人在重審問題言之有理的批評，而當上訴人在第三次審訊中進行新的抗辯，本席認爲這也不是要上訴人承擔原審法官所犯的錯誤的理由。

41.譚大律師聲稱，倘若辯方在第一次或第二次審訊時便先提出部分抗辯，精神科證據與喪失自控問題的關連可能更早得到處理，這充其量只是推測。無論如何，鑑於該抗辯的高度技術性，很難了解上訴人應如何，以及為何須為其法律代表延遲提出該抗辯而承擔責任。

42.基於這些原因，本席認為上訴法庭大多數法官誤解審訊中發生何事，並在行使酌情權下令第三次重審時考慮了無關宏旨的因素。他們在行使酌情權時犯錯，本院理應重新行使酌情權。本案是其中一宗罕見的案件，本院在案中有理由干預上訴法庭對重審命令的酌情權的行使。

重新行使酌情權

43.《刑事訴訟程序條例》第83E(1)條規定，「凡上訴法庭覺得為了司法公正而有所需要」，上訴法庭可命令重審。在重新行使上訴法庭所獲賦予的酌處權時，本席並不信納，爲了司法公正而需要再一次重審。事實上，本席信納，司法公正要求不再進行重審。

44.上訴法庭法官麥偉德在他的異議判決[65]中已經相當詳細地討論過應考慮的相關因素，而該等因素也總結於他的判決第143段中，即本席已引用過的段落。撇開辯方大律師被指在審訊中有過錯和責任這說法，以及辯方在第三次審訊中才首度依賴「減責神志失常」的事實不談，上訴法庭法官薛偉成在其判決[66] 中提到的其他考慮因素也是相關的，本席亦會將這些因素納入考慮。

45.在這些相關考慮因素中，本席要強調以下事項，而該等事項經獲一併考慮後，決定性地將判決傾向於反對下令第三次重審。首先，如果發出重審命令，上訴人將被逼面對第四次謀殺罪的完整審訊。在重審時，他定必會面對大量的法證質疑，他在審訊時要回憶起雙方的關係及殺人的細節，並就此接受盤問。他也必須面對重審結果不確定性所帶來的壓力和焦慮。這些僅是上訴人在第四次審訊中必須忍受的部分事情。正如有評論[67]指出，任何刑事審訊「對被告人而言都是某種程度上的煎熬」，而且「不言而喻，在行使司法酌情權時，除非為了司法公正而有所需要，否則法庭不會要求一名已經歷過這種煎熬一次的人再一次承受煎熬」。上訴法庭法官麥偉德顯然是正確的，他指出「被告人接受審訊的次數越多，他所受的煎熬就越大，刑事司法程序就會被視爲越不公平」[68]。在本案中，上訴人在過去十一年期間已經歷了三次完整的審訊，三次上訴法庭的上訴，以及兩次本院的上訴，無論從任何角度來看，這都是一個非常漫長的時間。到了某一點必然會出現這樣的問題：司法公正所需要的甚麽？ — 而答案就是「適可而止」，倘若下令再次重審只會對被告人造成欺壓。

46.其次，上訴人已經被羈押近十二年。假設他被判誤殺罪，這相當於近27年監禁的起點，因為他及早認罪可以獲得慣常的三分之一折扣，再加上懲教署署長基於其表現良好而給予另外三分之一的減刑（對此沒有爭議）[69]。誠然，如果上訴人接受第四次審訊並被判犯有謀殺罪，他將被判處終身監禁，這意味著一般來說，他可能會被判處20至30年的監禁，然後才獲得假釋。然而，必須記住，如果在重審時，他僅被判犯有誤殺罪，即使考慮到兇殺是以極其可怕的方式進行，但近乎27年監禁的量刑起點，仍將遠超出誤殺罪一般的刑期上限[70]。

47.第三，本席完全記得，上訴人被控告的是謀殺罪，這是我們法典中最嚴重的罪行之一，本案更是情節特別殘酷的案件。符合公眾利益的做法，是社會能夠看到陪審團對謀殺罪的指控進行審訊及裁決，更不用說死者家屬希望正義得到伸張。本席亦記得，本案所涉的爭論點相對簡單且範圍狹隘，審訊需時應不會太長。本席對控方所代表的公衆利益的觀點給予應有的重視，即儘管本案正在測試命令重審的酌情權的限度，但公衆利益更傾向於第四次審訊。但事隔近十二年，上訴人及相關事件的證人的記憶必然受到一定程度的影響，憑個人當時的記憶和印象作證，與根據證人陳述書和謄本重建當時的記憶和感知，兩者是有區別的。證據的質量及證人的神態舉止必然會受到影響。鑑於第四次審訊中的爭論點在很大程度上將取決於上訴人在證人席上的表現，本席很難認爲他在審訊中可能遭受的任何偏見都可以通過向陪審團提供適當的引導而得到充分的補救。另一方面，與那些案件不同，本院面對的選擇並非下令重審，否則容讓被告人無罪釋放。在本案不作出再次重審的命令，並不意味著上訴人可以作為無辜者步出法庭。他仍會因誤殺罪被定罪及判刑。

48.這讓本席想到第四個問題，也就是謀殺指控的强弱。在此的爭論點是一個狹隘的問題，因為上訴人從第一天起就承認自己殺害了死者。在此爭辯的是謀殺和誤殺（基於激怒或減責神志失常）。確實，上訴人已被三個陪審團三度判定犯有謀殺罪。然而，每次審訊過程都存在缺陷。就本院席前的事實和證據而言，本席想說的是，上訴人的説法（在某種程度上得到了死者前夫證據的佐證）、兇殺發生的情況以及精神科證據都支持激怒的抗辯，而激怒抗辯最起碼是可合理爭辯的抗辯，謀殺案的判決肯定不是已成定局的判決。

49.第五，第一次和第三次審訊中的定罪被撤銷，部分是由當時代表上訴人的辯方大律師所犯的錯誤所致。然而，對於第一次審訊的錯誤，正如上訴法庭法官麥偉德[71] 所解釋的，主要責任在控方大律師。至於第三次審訊的錯誤，基於上文解釋的理由，這不是辯方大律師、更不是上訴人蓄意的策略性決定的結果。在本席看來，在考慮如何行使酌情權時，他們的影響力微乎其微。

50.綜觀此案，本席的結論是，不應酌情決定下令再審。遺憾的是，本案的現實是，刑事司法體系儘管三度嘗試，但仍不僅辜負了死者家屬和公眾，也辜負了上訴人。本席認為本案已經到了適可而止的地步，繼續檢控上訴人謀殺罪已不再符合司法公正的要求。相反，應在上訴人認罪的基礎上對基於激怒的誤殺罪定罪，並對上訴人進行相應的判刑，從而終止及結束這宗悲慘的案件。

判刑

51.一般來說，本院的職能不是對刑事案件作出判決。這是原審法庭的職能，以及在上訴時上訴法庭的職能。但鑑於本案情節完全特殊，本院以誤殺罪對上訴人進行判刑是正確的。如前所述，上訴人已被羈押近十二年，這將算作服刑。副刑事檢控專員譚大律師非常公正地承認，考慮到上訴人提早認罪可獲三分之一折扣，如果表現良好可獲懲教署署長減刑三分之一，上訴人被羈押的時間將會超過本院根據誤殺罪定罪在本案中可能合法作出的任何判刑。譚大律師同意在本院面前的案例中[72]，判處的最高刑期為監禁16年，這無疑是遠低於近乎27年的量刑起點（即上訴人已被羈押的年期所代表的刑期）[73]。

52.在這種情況下，本席將撤銷第三次重審命令，以激怒為由判處他誤殺的罪名成立，並對上訴人判處可令他立即獲釋的刑期。

終審法院常任法官李義：

53.本席贊同首席法官的判決。

終審法院常任法官霍兆剛：

54.本席贊同首席法官的判決。

終審法院非常任法官鄧國楨：

55.本席亦贊同。

終審法院非常任法官范禮全：

56.本席贊同首席法官提出的命令及其理由。

終審法院首席法官張舉能：

57.因此，本院一致判上訴得直，並作出上文第52段所述的各項命令。

資深大律師彭耀鴻先生 及 大律師蘇穎詩女士（由法律援助署署長委派並由謝袁丁王律師行延聘）代表上訴人

律政司副刑事檢控專員資深大律師譚耀豪先生、助理刑事檢控專員雷芷茗先生 及 高級檢控官羅天瑋先生代表答辯人

[本譯文由法庭語文組翻譯，並經由文嘉樂大律師核定。]